Återvinning i konkurs och återbäringsskyldighet i aktiebolagslagen. - En jämförande studie

Umeå Universitet 2008-02-25 Juridiska Institutionen Juris kandidatprogrammet Examensarbete 30 hp, HT 2007 Författare: Mathias Gruvris Handledare: Anders Bergman Återvinning i konkurs och återbäringsskyldighet i aktiebolagslagen - En jämförande studie

Innehåll Förkortningar... 2 1 Inledning... 4 1.1 Syfte och avgränsningar... 5 1.2 Metod och Material... 5 1.3 Disposition... 6 2 Värdeöverföring... 6 2.1 Tillåtna former av värdeöverföring... 7 2.2 Otillåtna former av värdeöverföring... 8 2.3 Försiktighetsregeln... 9 2.4 Återbäringsskyldighet vid olovlig värdeöverföring 17:6 ABL... 10 2.5 Bristtäckningsansvar vid olovlig värdeöverföring 17:7 ABL... 11 2.5.1 Subjektiva rekvisit... 11 2.5.2 Bristtäckningsansvar för mottagare av egendom 17 kap 7 tredje stycket ABL... 12 3 Återvinning i konkurs... 13 3.1 Inledning... 13 3.2 Kravet på nackdel... 13 3.3 Återvinning enligt 4:5 KL... 14 3.3.1 Begreppet otillbörligt... 14 3.3.2 Kravet på insolvens... 15 3.3.3 Det subjektiva rekvisitet... 16 3.4 Återvinning enligt 4:6 KL... 17 3.5 Begreppet närstående... 17 3.6 Återvinningsfrister och tidsbestämningar... 18 3.7 Verkan av återvinning... 19 4 Jämförande Analys... 20 4.1 Inledning... 20 4.2 Rekvisitet olovlig värdeöverföring jämfört med att gäldenärens egendom otillbörligt har undandragits borgenärerna.... 20 4.3 Rekvisitet olovlig värdeöverföring jämfört med, med hänsyn till missförhållande mellan utfästelserna är det uppenbart att avtalet delvis har egenskap av gåva.... 22 4.4 En jämförelse av de subjektiva rekvisiten i 17:6 ABL och 4:5 KL... 25 4.5 En jämförelse mellan rekvisiten insolvens och inkräktar på eget kapital... 26 4.6 Innebär försiktighetsprincipen en solvensbedömning?... 28 4.7 Medverkansansvaret i 17:7 ABL jämfört med 4:18 KL... 30 4.8 Skillnader och likheter mellan ABL och KL när det kommer till ränta... 33 4.9 En jämförelse mellan relevanta tidsfrister i ABL och KL... 35 5 Avslutande diskussion, en generell betraktelse av borgenärsskyddsreglerna.... 37 Källförteckning... 40 2

Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551) BrB Brottsbalken HD Högsta domstolen KL Konkurslag (1987:672) ÄABL Äldre aktiebolagslag (1975:1375) ÄKL Äldre konkurslag (1921: 225) 3

1 Inledning Konkursinstitutet bygger på en likabehandling av borgenärerna, med den närmare innebörden att den förmögenhetsmassa som finns i boet skall delas ut enligt en av förmånsrättslagen fastställd ordning. Detta för att förhindra en kapplöpning mellan samliga borgenärer. Avsteg från likabehandlingsprincipen kan medföra att återvinning kan komma ifråga. Historiskt sett kommer återvinningsreglerna från den romerska rättens actio paulina, som innebär att en giltig rättshandling kunde återgå om gäldenären handlat med avsikt att skada sina borgenärer och medkontrahenten känt till gäldenärens uppsåt. 1 Syftet med återvinningsreglerna är att motverka illojala transaktioner som varit till skada för borgenärerna, konkursförfarandet grundar sig på att främja en likabehandling av borgenärerna. Vid återvinning vill man återställa den rubbning av likabehandlingen som har uppstått genom en illojal transaktion och återföra egendomen till konkursboet för att dela ut egendomen till den som är rättmätig mottagare enligt förmånsrättsordningen. De transaktioner som ofta är föremål för återvinning är transaktioner med syfte att undgå rättsföljden av en konkurs. 2 Reglerna om återbäringsskyldighet i aktiebolagslagen kan härledas tillbaka till 1910 års aktiebolagslag och den allmänna principen om conditio indebiti som handlar om återbetalningsskyldighet för mottagare av felaktiga utbetalningar. I aktiebolagslagen finns bestämmelser som reglerar värdeöverföring från bolaget som innebär att bolaget avstår från förmögenhet. För kreditgivare finns borgenärsskyddsregler som skall förhindra olovlig värdeöverföring och påföljder om en återbäring vid olovlig värdeöverföring i aktiebolagslagen. En värdeöverföring innebär ofta att bolaget delar ut förmögenhet som det inte har kapacitet till och då hamnar bolaget i ekonomiska svårigheter. Reglerna om återbäringsskyldighet vid olovlig värdeöverföring liknar återvinningsreglerna i konkurslagen då dessa också syftar till att återföra förmögenhet till bolaget. Syftet med bestämmelserna om återvinning och återbäring är att återföra egendom som frånhänts företaget genom en typiskt sett illojal transaktion. 1 Lennander, s. 132. 2 Lennander, s. 151. 4

1.1 Syfte och avgränsningar Mitt syfte är att belysa skillnader och likheter vid tillämpningen av reglerna om återbäringsskyldighet i aktiebolagslagen vid olovlig värdeöverföring och återvinningsreglerna i konkurslagen. Jag har avgränsat mitt arbete till fall då gäldenären är ett aktiebolag. I min jämförande studie har jag även begränsat mig till att jämföra väsentliga rekvisit i bestämmelserna om återbäringsskyldighet i aktiebolagslagen, med väsentliga rekvisit 4 kap 5 och 4 kap 6 konkurslagen. Jag kommer inte att behandla de bolag som betecknas som aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning 3 och jag tar heller inte upp värdeöverföringar inom en koncern i mitt arbete. 1.2 Metod och Material Jag har använt mig av en traditionell rättsdogmatisk metod, det vill säga lagtext, lagförarbeten, rättspraxis och juridisk doktrin för att fastställa gällande rätt. En överordnad källa har använts framför en lägre och för det fall jag angivit flera källor har jag ansett att den ytterligare källan tillför något. Jag har även gjort en jämförande studie när jag jämfört regelverken i ABL och KL med varandra och dess räckvidd och effektivitet. I avsnittet om återvinning i konkurs har Gertrud Lennanders monografi Återvinning i konkurs varit till stor nytta och använts mycket i uppsatsen samt lagkommentaren till konkurslagen av Gösta Walin och Eugene Palmér. I den aktiebolagsrättsliga delen har jag haft stor hjälp av proposition 2004/05:85 Ny aktiebolagslag och doktrin av Jan Andersson Kapitalskyddet i aktiebolag samt Om vinstutdelning från aktiebolag. 4 En del rättsfall behandlar aktiebolagslagen i dess äldre lydelse och det har jag tagit hänsyn till i den mån det kan ha haft betydelse för jämförelsen. 3 Sandström, s. 310, se även 32 kap ABL. 4 Vid genomgång av övrig doktrin har framkommit att andra författare hänvisat till samma författare som i mitt arbete, varvid källorna bedöms som trovärdiga. 5

1.3 Disposition Uppsatsen inleds med en beskrivning av gällande rätt beträffande värdeöverföring inom aktiebolagsrätt, för att följas av ett avsnitt om återvinning i konkurs. Efter det så kommer jag att jämföra olika rekvisit i bestämmelser om återbäringsskyldighet i aktiebolagslagen med rekvisit om återvinning i konkurslagen. Denna jämförelse avslutas med en sammanfattning av mina slutsatser vid jämförelsen som kommer direkt i varje avsnitt. Uppsatsen avslutas med en generell diskussion kring reglerna om borgenärsskydd i konkurslagen respektive aktiebolagslagen. 2 Värdeöverföring På ordinarie bolagsstämma beslutas som obligatorisk punkt på dagordningen om vinstutdelning skall ske av bolagets överskott eller värdetillväxt under räkenskapsåret. Investerare får en chans att rösta för vinstutdelning på bolagsstämma för att i form av utdelning få avkastning på sitt insatta kapital. En överföring från bolaget till aktieägare eller utomstående av tillgångar eller likvida medel kallas för värdeöverföring. Begreppet värdeöverföring används som en samlande beteckning för en rad transaktioner som medför att förmögenhet lämnar bolaget. 5 Värdeöverföringar från bolaget regleras i 17 kapitlet aktiebolagslagen. En definition av värdeöverföring består i att förmögenhet lämnar bolaget utan motprestation. Det är inte att jämställa med en affär som resulterar i förlust för bolaget om ambitionen varit att skapa vinst för bolaget genom ett normalt affärsmässigt risktagande. Betydelsen av om en transaktion kan betecknas som en värdeöverföring är att vid olovlig värdeöverföring kan återbäringsskyldighet bli aktuell medan vid en normal förlustaffär för bolaget saknas möjlighet till åtgärder. 6 En central innebörd i borgenärsskyddet är att fordringsägare skall kunna lita på att bolaget inte urholkar sin egen ekonomi med värdeöverföringar som får till följd att det bundna kapitalet inte hålls intakt. 7 5 Sandström, s. 286. 6 Sandström, s. 288. 7 SOU 1997:168 s. 72-76. 6

2.1 Tillåtna former av värdeöverföring De tillåtna formerna av värdeöverföringar från bolaget regleras i 17:2 ABL. Där anges att värdeöverföringar från bolaget får ske endast enligt bestämmelserna i aktiebolagslagen om vinstutdelning, förvärv av egna aktier, minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna och gåva som avses i 17:5 ABL. För att återknyta till 17:2 ABL där det anges att tillåtna former av värdeöverföring får ske i enlighet med aktiebolagslagens bestämmelser om vinstutdelning. I 18 kapitlet ABL regleras vinstutdelning. Beslut om vinstutdelning fattas av bolagsstämma enligt 18:1 ABL. Bolagsstämman får besluta om att dela ut högre belopp än vad styrelsen föreslagit eller godkänt om det finns en sådan skyldighet enligt bolagsordningen eller en minoritet yrkar på beslut om utdelning enligt 18:11 ABL. När beslut om vinstutdelning tas på bolagsstämma är det aktieägarna som röstar för eller emot utdelning. 8 Aktiebolagslagens grundtanke är att vinstutdelning skall ske öppet genom beslut av bolagsstämma, men annan form av utdelning kan accepteras genom förtäckt utdelning om bolagets bundna kapital är orört och samtliga aktieägare är eniga om beslutet. 9 En vinstutdelning genom samtliga ägares samtycke som inte tas på bolagsstämma kallas förtäckt utdelning. (termen förtäckt utdelning används inte i aktiebolagslagen utan mer i doktrin. 10 ) Det som avses med förtäckt utdelning står att finna i 17 kap 3 första stycket punkt 4 annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. 11 Bestämmelsen kan med fördel användas vid värdeöverföringar i fåmansbolag där bolagsstämman blir mer en formalitet, när få ägare med stort aktieinnehav styr bolaget. Vid bedömning av om transaktionen innebär en förmögenhetsminskning för bolaget görs en marknadsmässig värdering av parternas prestationer. Med affärshändelse menas alla förändringar i storlek och sammansättning av förmögenhet i bolaget som beror på dess ekonomiska relationer med omvärlden. Exempelvis in och utbetalningar och skuldsättning, samt tillskott och uttag av värden och pengar ur bolaget. 12 Värdeöverföring kan vara att betala ut lön eller arvode för tjänster eller arbeten som endast delvis motsvaras av den ersättning bolaget betalar ut, eller att låna ut pengar under marknadsränta eller omvänt att ta ett lån till högre ränta än marknadsräntan. En värdeöverföring kan även bestå i att bolaget 8 Sandström, s. 286. 9 Prop 2004/05:85 s. 760. Sandström, s. 287. 10 Sandström, s. 287-291. 11 Sandström, s. 287-291. 12 Andersson Sten m.fl, 2007 s. 17:3. 7

låter fordringar preskriberas eller att fordringar skrivs av. 13 Om transaktionen medför en värdeöverföring bedöms med hänsyn till den prestation aktieägaren gjort för bolaget och om den prestationen står i relation till det som bolaget presterat till aktieägaren. Bedömningen av värdet på det som bolaget överlåter fastställs i det enskilda fallet. För det fall egendomen som bolaget gör sig av med normalt sett säljs genom rörelsen torde marknadsvärdet bedömas mot bakgrund av bolagets normala försäljningspris. I annat fall får cirkaprislistor på egendomen gällande normal försäljning av egendomen i reguljär handel ligga till grund för värderingen eller att man i sista hand låter en värderingsman värdera egendomen. 14 Som värdeöverföring avses däremot inte utskiftning från företaget i samband med likvidation, dessa fall är avveckling av företaget och de omfattas av andra skyddande regler för borgenärer och aktieägarna. 15 Båda former av utdelning kräver att det finns fritt utdelningsbart kapital i bolaget och skillnaden mellan besluten består i att beslut på bolagsstämma anses vara ett öppet beslut medan den förtäckta utdelningen kan tas mer informellt genom samtyckte. Bolagets fria kapital anges i 17:3 ABL där det anges att en utdelning inte får äga rum om det inte efter överföringen finns full täckning för den utdelning som kan beslutas på stämman. 16 Omfattningen av bolagets bundna kapital bestäms genom balansräkningen som årsstämman senast fastställt och balansräkningen begränsar utdelningen till ordinarie stämma. 17 2.2 Otillåtna former av värdeöverföring En värdeöverföring som skett utan samtliga aktieägares samtycke eller som inte beslutats på bolagsstämma är att anse som otillåten, 17:2 ABL. En värdeöverföring som innebär att bolagets bundna kapital inte är intakt är också otillåten. Det är den som vill komma åt transaktionen som måste visa att beslutet fattats i fel ordning med åsidosättande av likhetsprincipen, 4:1 ABL och att beslutet fattats på ett icke godtagbart sätt. Likhetsprincipen innebär att alla aktier i bolaget har samma rätt i bolaget om inte annat angivits i bolagsordningen. 13 Prop 2004/05:85 s. 747. 14 Andersson Jan, 2005 s. 54. 15 Prop 2004/05:85 s. 371. 16 Sandström, s. 287. 17 NJA 1951 s. 6. 8

Det kan finnas större värden i bolaget än vad som anges i balansräkningen mot bakgrund av avskrivningar men det saknar betydelse för täckningsprincipen, med den närmare innebörden att bolagets bundna kapital hålls täckt. 18 En värdeöverföring som är förenlig med 17 kap 3 första stycket får endast genomföras om den är försvarlig med hänsyn till 17 kap 3 andra och tredje stycket ABL det vill säga försiktighetsregeln. 2.3 Försiktighetsregeln Enligt 17 kap 3 andra stycket punkt 1 skall värdeöverföringen vara försvarlig mot bakgrund av krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet. Med verksamhetens art avses dess faktiska rörelse och med verksamhetens omfattning avses storleken på rörelsen. Med uttrycket verksamhetens risker avses vilka risker som är förenade med att driva den aktuella rörelsen mot bakgrund av ekonomiska utgångspunkter som exempelvis prisfluktuationer vid råvaruinköp och ändringar i valutakurser eller räntehöjningar. 19 Vid en värdeöverföring skall hänsyn även tas till 17 kap 3 andra stycket punkt 2, där anges att utöver att bolagets bundna kapital skall vara täckt får en värdeöverföring endast ske om den är försvarlig med hänsyn till bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Med konsolideringsbehov menas en förstärkning av bolagets ekonomiska ställning, det kan jämföras med soliditet vilket innebär att det är bra för bolaget ju större del av dess tillgångar som finansieras med eget kapital. Med likviditet menas ett bolags kortsiktiga betalningsförmåga. Vid vinstutdelning måste hänsyn tas till bolagets intjäningsförmåga och vinstutdelning får inte ske om bolaget kan befaras hamna i en likviditetskris och får problem med att klara av att betala dess löpande kostnader. Bolagets ställning i övrigt är att hänsyn skall tas till de omständigheter som är värda att beakta, exempelvis ny konkurrent på orten, händelser som inträffat efter räkenskapsårets utgång men före bolagsstämman som exempelvis förluster eller kraftig konjunkturnedgång. 20 För ett moderbolag i en koncern gäller detta även hela koncernens verksamhet. Det innebär att ett bolag kan ha en ansträngd ekonomi trots att det finns full täckning för bolagets bundna kapital. 21 Försiktighetsregeln kan alltså bara inskränka det tillåtna utdelningsbara kapitalet men inte utvidga det utan det belopp som 18 Sandström, s. 287. 19 Andersson Jan, 2005 s. 73. 20 Prop 2004/05:85 s. 382-385. 21 Sandström, s. 299. 9

delas ut vid en värdeöverföring får aldrig inkräkta på bolagets bundna egna kapital. 22 Av förarbeten och praxis framgår att försiktighetsregeln är av särskild betydelse när en värdeöverföring ger upphov till en latent skatteskuld för bolaget, det är i sådana fall uppenbart att en värdeöverföring inte är tillåten om bolaget riskerar att inte kunna betala skatteskulden. 23 2.4 Återbäringsskyldighet vid olovlig värdeöverföring 17:6 ABL Återbäringsskyldighet vid olovlig värdeöverföring regleras i 17:6 ABL. Innebörden av återbäringsskyldighet är att mottagaren skall återbära det denne erhållit från bolaget under förutsättning att denne insett eller borde ha insett att värdeöverföringen inte var förenlig med aktiebolagslagens bestämmelser. Vad som skall återbäras blir beroende av värdeöverföringens storlek och den regel som överträtts. En värdeöverföring som skett i strid med 17:3 ABL, med den närmare innebörden att den är till beloppet för stor för att vara tillåten och inkräktar på det bolagets bundna kapital, skall återbäras till den del det överstiger det belopp som kunnat delas ut utan att bolagets bundna kapital påverkas. För det fall det belopp som överförts grundar sig på att regler om beslutsunderlag åsidosatts skall i princip hela det utdelade beloppet återbäras. 24 Godtrosregeln i 17:6 ABL är utformad så att mottagaren skall återbära vad denne erhållit om bolaget eller den som yrkar på återbäring kan visa att mottagaren insett eller bort inse att värdeöverföringen stod i strid med aktiebolagslagens bestämmelser. Godtrosregelns tillämpning skiljer sig mellan formenlig och icke formenlig värdeöverföring. Med formenlig värdeöverföring avses utdelning beslutad på bolagsstämma och med icke formenlig utdelning avses annan affärshändelse som innebär att bolagets förmögenhet minskar och som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Vid en formenligt beslutad utdelning som skett i strid med aktiebolagslagens bestämmelser uppstår återbäringsskyldighet endast om bolaget visar att mottagaren varit i ond tro, det vill säga insåg eller bort inse att värdeöverföringen stod i strid med aktiebolagslagens bestämmelser. 25 Vid en icke formenligt beslutad värdeöverföring finns ett godtrosskydd för mottagaren. En mottagare av värdeöverföringen undgår återbäringsskyldighet endast om denne varken insett eller bort inse att transaktionen innefattade en värdeöverföring från bolaget. Det är dock 22 Andersson Jan, 2005 s. 73. 23 Prop 2004/05:85 s. 752. NJA 2003 s. 37. 24 Prop 2004/05:85 s. 756. 25 Prop 2004/05:85 s. 756. 10

utan betydelse om mottagaren också insett att värdeöverföringen varit olaglig. Den som förvärvar egendom från bolaget till underpris utan att ha insett eller bort inse att egendomen såldes till underpris, behöver inte återbära egendomen till bolaget. För det fall mottagaren av egendom som överlåtits till underpris är medveten om att egendomen överlåtits till underpris spelar det ingen roll om denne var medveten om värdeöverföringen var laglig eller ej. Den goda tron har betydelse för vilken relation mottagaren av värdeöverföringen har till bolaget. När mottagaren av värdeöverföringen är en aktieägare som tar en aktiv del i bolagets förvaltning torde utrymmet för god tro vara mycket litet. 26 2.5 Bristtäckningsansvar vid olovlig värdeöverföring 17:7 ABL I 17:7 ABL anges ett bristtäckningsansvar vid olovlig värdeöverföring. I första hand avses fall då en person medverkat till beslutet om den olovliga värdeöverföringen, exempelvis en aktieägare som röstat för beslutet eller en styrelseledamot som föreslagit stämman att besluta om olaglig värdeöverföring. Ansvaret gäller även de som verkställt beslutet såsom när en verkställande direktör verkställer utbetalningen eller ingår ett avtal om olaglig värdeöverföring. Bristtäckningsansvaret blir även aktuellt för den som upprättat eller tillstyrkt en oriktig balansräkning som legat till grund för beslutet om värdeöverföring. Det krävs inte i något fall att den medverkande haft någon egen vinning av transaktionen för att bristtäckningsansvaret skall bli aktuellt. Medverkansansvaret kan gälla inte bara ledamöter i bolagets organ utan även utomstående. Utomståendes ansvar kan bli aktuellt när en närstående till aktieägaren genom rådgivning eller faktisk hjälp eller tillsammans med en styrelseledamot medverkat till värdeöverföringen. 27 2.5.1 Subjektiva rekvisit De subjektiva rekvisiten är olika beroende på vilken kategori av medverkande det är frågan om. För verkställande direktör, revisor och styrelseledamot krävs oaktsamhet eller uppsåt för ansvar enligt bestämmelsen. För aktieägare och andras ansvar gäller grov oaktsamhet eller uppsåt, det är mot bakgrund av att exempelvis banker eller advokatbyråer inte skall behöva ha en långtgående undersökningsplikt i hela bolagets verksamhet när de bedömer transaktionens laglighet. Uppsåtskravet innebär att den aktuella personen skall ha varit medveten om de faktiska förhållanden som innebär att beslutet innebar en olaglig värdeöverföring. Det är utan betydelse om den medverkande varit omedveten om lagens bestämmelser och innebörd. 28 26 Prop 2004/05:85 s. 756. 27 Prop 2004/05:85 s. 757. 28 Prop 2004/05:85 s. 758. 11

Det krävs ett orsakssamband mellan personens agerande och uppkomsten av den olagliga värdeöverföringen för att ansvar skall komma i fråga. 29 Bestämmelserna i 17:7 ABL är sekundära till de i 17:6 och aktualiseras när återbäring inte kan genomföras i enlighet med 17:6 exempelvis mot bakgrund av att ond tro hos mottagare inte kan styrkas eller att mottagaren saknar tillgångar. 30 Vid en konkurs hos mottagaren kan 17:7 ABL användas direkt mot de som medverkat till att transaktionen kommit till stånd. 31 2.5.2 Bristtäckningsansvar för mottagare av egendom 17 kap 7 tredje stycket ABL Bristtäckningsansvar kan även komma i fråga för den som tar emot egendom som kommer från en olaglig värdeöverföring, detta även utan att mottagaren själv medverkat till värdeöverföringen enligt 17 kap 7 tredje stycket ABL. Ett exempel kan vara en bank som amorterar ner en kredit som en aktieägare har i banken mot bakgrund av att banken erhållit instruktioner från aktieägaren. För det fall aktieägaren och bolaget har konton i samma bank kan banken ha vetskap om att egendomen kommer från en olovlig värdeöverföring och tas emot direkt av banken. 32 Det krävs här att banken betraktas som mottagare i andra led efter att mottagaren tagit ut pengarna, för det fall banken betraktas som mottagare i första led kan ansvar enligt 17:6 ABL bli aktuellt. Det krävs dock att banken i ett sådant fall vetat om, det vill säga uppsåt, att egendomen kommer från en olaglig värdeöverföring samt vetskap om att det skett en olaglig värdeöverföring. Här räcker det inte med att mottagaren borde ha insett att egendomen kommer från en olaglig värdeöverföring utan vetskap krävs. 33 Det framgår av lagtexten i 17:6 ABL och allmänna bevisgrundsatser att det är den som för talan om återbäring som skall bevisa att mottagaren varit i ond tro. Med ond tro menas att mottagaren insett eller bort inse att värdeöverföringen skett i strid med ABL:s regler. 34 Det är oftast bolaget som genom styrelsen för talan om återbäringsskyldighet, vid konkurs för konkursförvaltaren talan om återbäringsskyldighet. 35 Bevisbörda vid förtäckt utdelning enligt 17 kap 1 första stycket punkt 4 ABL vilar likaså på den som för talan om återbäringsskyldighet oftast bolaget, i fråga om en affärshändelse ägt rum och bolagets förmögenhet minskat. För det fall detta visas är det upp till den gentemot återbäringsansvar 29 Sandström, s. 307. 30 Prop 2004/05:85 s. 759. 31 Sandström, s. 306. 32 Prop 2004/05:85 s. 759. 33 Prop 2004/05:85 s. 759. 34 Nerep m.fl, 2007 s. 255. Se även NJA 1990 s. 343. 35 Sandström, s. 309. 12

görs gällande att föra motbevisning om att transaktionen var affärsmässigt betingad och att den hade rent kommersiell karaktär. 36 3 Återvinning i konkurs 3.1 Inledning I 4:1 KL anges att återvinning till konkursbo inte får ske av betalning av skatt eller avgift, tull och underhållsbidrag från konkursgäldenären. En gemensam förutsättning för att dessa betalningar skall undantas från återvinning är att beloppet skall ha varit förfallet till betalning. En förtida betalning kan återvinnas på vanligt sätt. Återvinningsmöjligheten vid förtida betalning i de här fallen inskränks till att betalningen inte kan återvinnas om den anses ordinär. 37 I övrigt kan i princip alla rättshandlingar vara föremål för återvinning. Innan en åtgärd som återvinning görs mot en illojal transaktion bör det kontrolleras om rättshandlingen kan angripas på obligationsrättslig grund, exempelvis att transaktionen angrips mot bakgrund av avtalsrättslig ogiltighet eller liknande. 38 Återvinning tillämpas på transaktioner som i sig är sakrättsligt giltiga, i annat fall är återvinning obehövlig och transaktionen kan angripas på sakrättslig grund. 39 3.2 Kravet på nackdel Förutom de krav som ställs upp i rekvisiten i återvinningsreglerna krävs för återvinning att rättshandlingen varit till nackdel för borgenärerna i konkursen. Om det inte förelegat någon nackdel så har inte konkursboet förlorat något på rättshandlingen och då finns ingen anledning att begära återvinning. 40 Kravet på nackdel är inte uttryckt i lagtexten utan framgår av förarbeten, det skall vara nackdel mot bakgrund av de subjektiva rekvisiten exempelvis att en borgenär gynnats på andras bekostnad, dennes skulder ökats eller att egendom undandras borgenärerna. Med nackdel avses att gäldenärens ekonomiska ställning försämrats. Det uppstår genom att rättshandlingen försämrar för någon, några eller samtliga borgenärer. Enligt 4:5 KL, den så kallade allmänna otillbörlighetsregeln räcker det för återvinning att medelbar nackdel har uppstått, med den närmare innebörden att transaktionen i förening med andra 36 Andersson Jan, 2005 s. 53. 37 Lennander, s. 66-70. 38 Lennander, s. 39. 39 Welamson, s. 82. 40 Lennander, s. 88. 13

omständigheter medfört nackdel för borgenärerna. 41 Det är en skillnad mot det allmänna kravet på nackdel i de andra återvinningsbestämmelserna det vill säga att nackdel inte behöver ha uppstått vid den tidpunkt då rättshandlingen företas utan kan inträffa senare. En förutsättning är dock att det finns ett orsakssamband mellan rättshandlingen och den nackdel som uppstått för borgenärerna 42 Med nackdel avses exempelvis att en borgenärs rätt enligt förmånsrättslagen försämras, det vill säga en omfördelning av egendom sker så annan borgenär tar del av egendom som skulle kommit den första borgenären tillhanda. 43 3.3 Återvinning enligt 4:5 KL Förutsättningar för återvinning enligt 4:5 KL kan visas genom följande citat. En rättshandling går åter, under vissa förutsättningar, om 1) på otillbörligt sätt viss borgenär har gynnats framför andra eller gäldenärens egendom undandragits borgenärerna eller hans skulder har ökats samt 2) gäldenären var eller genom förfarandet, ensamt eller i förening med annan omständighet, blev insolvent och 3) den andre kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig. Ordet rättshandling har en vid innebörd och omfattar även passivitet från gäldenärens sida. 44 3.3.1 Begreppet otillbörligt Ett straffbart beteende anses otillbörligt i återvinningsrättslig mening, exempelvis mannamån mot borgenärer 11:4 BrB. Syftet med återvinningsreglerna är att motverka illojala transaktioner och främja likabehandling av borgenärerna. 45 Lennander sammanfattar en otillbörlig transaktion enligt följande:...en otillbörlig transaktion är en transaktion, där dels de övriga rekvisiten i 4:5 KL är uppfyllda, dels något av rekvisiten är påfallande starkt uppfyllt (betalning har t.ex. skett med betydande belopp), dels inga särskilda omständigheter i fallet talar emot att transaktionen bedöms som otillbörlig och där en helhetsbedömning av samtliga omständigheter visar transaktionens extraordinära karaktär. 46 En omständighet som talar emot att rättshandlingen bedöms som otillbörlig skulle kunna vara då den som kräver in en betalning har detentionsrätt 47 i gäldenärens egendom, vilket kan förekomma då en 41 Lennander, s. 91. 42 Lennander, s. 146. 43 Lennander, s.145. 44 Walin, m.fl, s. 212. 45 Lennander, s. 156. 46 Lennander, s. 158. 47 Rätt att innehålla egen egendom i väntan på motparts prestation, ex en säljares rätt att innehålla varan tills betalning sker. Detensionsrätt gäller dock ej längre för bokföringsuppdrag i konkurs 7:12 KL. Numera är den som på uppdrag av gäldenären sköter räkenskaper rörande gäldenären skyldig att lämna ut materialet till förvaltaren. 14

bokföringsbyrå sköter räkenskaper åt en gäldenär. Följande illustreras av HD:s uttalande i NJA 1985 s 29 Att betalning görs mot erhållande av egendom som omfattas av detentionsrätt är en faktor som vid tillämpningen av återvinningsregeln i 30 ÄKL med betydande styrka talar emot att rättshandlingen skall bedömas som otillbörlig, ensamt avgörande är den dock inte. 48 Återvinning beviljades dock enligt 30 ÄKL av de betalningar som inte omfattades av detentionsrätt. Transaktionens karaktär är av betydelse vid en otillbörlighetsbedömning, som exempelvis om betalningen skett med osedvanliga betalningsmedel så är det ett tecken på en extraordinär transaktion som talar för att den är otillbörlig. 49 Betalning med varor är enligt HD i NJA 1998 s 487 ett osedvanligt betalningsmedel, men när det kommer till näringsidkare görs en bedömning mot vad som är sedvanligt betalningsmedel och vad som är vanligt förekommande i den bransch där borgenären och gäldenären är verksamma. Tidpunkten för när en transaktion bedöms som otillbörlig vid direkt skada är när rättshandlingen företogs och bundenhet uppstod. Vid indirekt skada tas hänsyn till gäldenärens avsikter beträffande fortsättningen och övriga omständigheter som har betydelse för uppkomsten av den indirekta skadan. 50 En otillbörlighetsbedömning bör enligt Lennander företas sist när det kommer till att bedöma möjligheterna till återvinning av en viss transaktion, då man vet hur de andra rekvisiten är uppfyllda och till vilken grad de uppfylls. 51 3.3.2 Kravet på insolvens För att återvinning enligt 4:5 KL skall vara möjlig måste även ett krav på insolvens uppfyllas. 52 Kravet på insolvens är mot bakgrund av att det tar sig uttryck i betalningsanmärkningar och bristande förtroende hos kreditgivare som märks utåt på ett tydligare sätt än insufficiens. Insolvens märks tydligare då det kommer till att bedöma om motparten haft vetskap om insolvensen eller inte. 53 Definitionen av insolvens anges i 1:2 KL och innebär att en gäldenär inte kan betala sina skulder allteftersom de förfaller till betalning, under förutsättning att denna betalningsoförmåga inte endast är tillfällig. 54 För återvinning enligt 4:5 KL räcker det med indirekt skada för att kravet på insolvens skall vara uppfyllt, det kommer till uttryck i lagtexten genom uttrycket ensamt eller i förening med annan 48 NJA 1985 s. 29. På s. 37. 49 Lennander, s. 169. 50 Lennander, s. 159. 51 Lennander, s. 158. 52 Lennander, s. 92. 53 Lennander, s. 147. 54 Lennander, s. 127. 15

omständighet skall rättshandlingen medfört insolvens för gäldenären. I NJA 2003 s 37 har gäldenären gjort en transaktion som medfört att en latent skatteskuld uppkom. Återvinning var möjlig med stöd av 4:5 KL mot bakgrund av att återvinningssvaranden borde ha insett att det fanns en beaktansvärd risk att återvinningskäranden skulle komma att påföras en skatteskuld och genom att ha gjort en överlåtelse av egendom till en symbolisk summa bli insolvent genom transaktionen. Det krävs ett orsakssamband mellan transaktionen och insolvensen. 3.3.3 Det subjektiva rekvisitet Från gäldenärens sida krävs inte att någon skadeavsikt skall vara uppfylld, beteendet behöver inte heller anses som vårdslöst. Det saknar betydelse huruvida gäldenären bedömt rättshandlingen som otillbörlig eller inte eller om denne gjort en felaktig bedömning. 55 När det kommer till en medkontrahent så gäller ett krav på ond tro för att återvinning jämlikt 4:5 KL skall vara möjlig. Rekvisitet är ett vanligt ondtros rekvisit så det räcker att medkontrahent uppträtt culpöst vilket innebär att denne bort inse att gäldenären var insolvent. 56 Den onda tron skall omfatta förutom insolvensen de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig. Det omfattar således ond tro beträffande hela förfarandet och dess inverkan på gäldenärens ekonomi, det innebär samtliga objektiva rekvisit i 4:5 KL. Som utgångspunkt för när den onda tron skall föreligga är när rättshandlingen företas. För det fall rättshandlingen endast indirekt föranlett gäldenärens insolvens krävs det att medkontrahenten varit i ond tro beträffande rättshandlingens betydelse för insolvensen. Det innebär att medkontrahenten skall ha insett eller bort inse de faktiska omständigheterna och inte ett krav på att medkontrahenten skall ha uppfattat förfarandet som otillbörligt. 57 Enligt 4 kap 5 andra stycket KL skall en närstående presumeras vara i ond tro till denne presterat motbevisning. Motbevisningen behöver dock inte styrka god tro utan det räcker med att denne gör sannolikt att han eller hon var i god tro. 58 55 Lennander, s. 149. 56 Lennander, s. 150. 57 Lennander, s. 150-151. 58 Lennander, s. 149. 16

3.4 Återvinning enligt 4:6 KL I 4:6 KL anges reglerna om återvinning av gåva 59. Det är en transaktion som ofta sker till närstående som många gånger känner till givarens ekonomiska situation. En gåva minskar gäldenärens förmögenhet och är en illojal rättshandling till nackdel för borgenärerna. En gåva anses vara till nackdel för borgenärerna och kan återvinnas oavsett godtro hos mottagaren. 60 I 4:6 KL skall givaren ha en gåvoavsikt och en avsikt att ge mottagaren en fördel. Den motbevisning en återvinningssvarande skall prestera för att undgå återvinning om transaktionen företagits tidigare än sex månader före fristdagen, är att vid tiden för transaktionen (gåvan) skall gäldenärens förmögenhet uppenbart ha överstigit dennes skulder. Man talar om att bevisa att gäldenären var sufficient. 61 Som grund för bevisningen kan läggas räkenskapsmaterial för den aktuella perioden om gäldenären varit bokföringsskyldig, i annat fall kan även bouppteckning med anledning av konkursen användas vid sufficiensbedömningen. 62 Sufficiensbedömningen tar sikte på gäldenärens förmögenhetsställning vid tidpunkten för den aktuella transaktionen. Som riktlinje för tillgångarnas värdering gäller vad de kan tänkas inbringa vid en försäljning vid en viss tidpunkt. Avsteg kan således ske från bokföringsmässiga värden i gäldenärens balansräkning. När det kommer till skulder så beaktas sådana skulder som kunnat göras gällande i en konkurs som beslutats omedelbart efter transaktionen i fråga. Skulden skall alltså ha uppkommit före transaktionen. 63 3.5 Begreppet närstående I doktrin görs antaganden att en gäldenär i ekonomiska svårigheter tenderar att gynna sina närstående och använder närstående som ett mellanled att undandra egendom åt sig själv. 64 Med närstående avses enligt 4:3 KL den som är personligen närstående genom ett familjemässigt grundat förhållande 65 eller ekonomiskt närstående genom en juridisk person eller näringsidkare. Med begreppet ekonomiskt närstående avses ekonomisk eller likartad gemenskap. 66 När en fysisk person är näringsidkare kan denne anses närstående både enligt 59 Innebörden av gåvobegreppet är att det bygger på förmögenhetsöverföring, frivillighet och gåvoavsikt. 60 Lennander, s. 178. 61 Prop 1986/87:90 s. 217-219. Walin m.fl, s. 229. 62 Prop 1986/87:90 s. 217. 63 Prop 1986/87:90 s. 218. 64 Lennander, s. 80. 65 Som exempel på familjemässigt grundat förhållande anges, den som är gift med gäldenären eller släkting i rakt upp eller nerstigande led. Syskon avses likaså. Den som är besvågrad med gäldenären i rakt upp eller nerstigande led. Även före detta make eller maka, sambo eller fosterbarn omfattas. Welamsson, s 84. 66 Welamsson, s. 84. 17

första och andra stycket 4:6 KL, det vill säga närstående genom ett familjemässigt band eller, ekonomiskt närstående genom företaget. En näringsidkare anses närstående mot bakgrund av ett ekonomiskt intresse grundat på väsentlig gemenskap med näringsidkaren eller den juridiska personen, som exempel anges kopplingar mellan moder och dotterbolag eller flera dotterbolag med ett gemensamt moderbolag. Gemenskapen skall vara grundad på en andelsrätt och med det avses aktieinnehav eller därmed jämförligt ekonomiskt intresse. 67 En andel är väsentlig 68 om innehavaren med sitt och närståendes aktieinnehav har påtagliga möjligheter att driva igenom sin vilja på bolagsstämman. 69 Enligt 4 kap 3 andra stycket punkt 2 tar sikte på situationer där den juridiska personen inte ensamt men tillsammans med annan närstående kan räknas som närstående till företaget, och tillsammans med denne får en väsentlig andel i företaget. I ovanstående fall grundas närstående förhållandet på en väsentlig ekonomisk gemenskap, den närstående skall normalt ha haft del i gäldenärens ekonomiska vinst eller förlust. 70 Med närstående avses enligt 4 kap 3 andra stycket punkt 3 den som genom en ledande ställning har ett bestämmande inflytande över verksamhet som näringsidkaren eller den juridiska personen bedriver. Med ledande ställning avses verkställande direktör eller avdelningschefer med så självständig ställning att de kan betraktas som verkställande direktör i ett dotterföretag. I vissa fall kan styrelseledamot räknas till kretsen för närstående. 71 4 kap 3 andra stycket punkt 4 avser den som är närstående till någon närstående anses då närstående till nästa närstående företag. Här avses en kedja av relationer mellan företag där exempelvis A är närstående till B som i sin tur är närstående till C. Detta gör att A kan anses närstående till C. 72 Tillämpningen av reglerna om närstående skall hänföras till tidpunkten för när rättshandlingen företogs. 73 3.6 Återvinningsfrister och tidsbestämningar Återvinningsreglerna i konkurslagen kan tillämpas från och med fristdagen. Med fristdag anses normalt den dag då ansökan om konkurs inkom till rätten enligt 4:2 KL. För det fall flera ansökningar om konkurs inkommit till rätten är tidpunkten för när den första kom in till rätten avgörande, 2:21 KL. Har konkursen föregåtts av en företagsrekonstruktion enligt lag 67 Walin m.fl, s. 199. 68 För att gemenskapen skall anses vara väsentlig så anger Lennander att 1/ 3 dels aktieinnehav som riktmärke i företaget, en mindre del kan också anses vara väsentlig om aktierna är starkt spridda. Lennander, s 83. 69 NJA 1983 s. 713 I och II. 70 Lennander, s. 83. 71 NJA 1987 s. 120, Lennander, s. 85. 72 NJA 1981 s. 534, Lennander, s. 85. 73 Walin m.fl, s. 200. 18

(1996:764) om företagsrekonstruktion gäller som fristdag dagen för ansökan om företagsrekonstruktion om konkursansökan gjorts under tiden för då företagsrekonstruktion pågick eller senast tre veckor efter att rätten beslutat att den skall upphöra. På motsvarande sätt gäller som fristdag, dagen då ansökan om skuldsanering gjorts enligt Skuldsaneringslag (2006: 548) under förutsättning att konkursansökan gjorts inom tre veckor från det att ärendet om skuldsanering avgjorts, 4:2 KL. Från fristdagen räknar man bakåt i tiden en återvinningsfrist som anges i återvinningsreglerna där tiden anges för när en transaktion kan företas utan att riskera att bli föremål för återvinning. 74 Vid tidsberäkningen används Lag om lagstadgad tid (1930: 173) och beräkningen avser hela dagar och utan hänsyn till klockslag. 75 Vid avhändelse av fast egendom räknas återvinningsfristen från dagen för förvärvarens lagfartsansökan. Till fast egendom räknas enligt 4:4 KL även avhändelse av tomträtt och vattenfallsrätt. 76 När återvinning sker med stöd av 4:5 KL så är återvinningsfristen fem år från fristdagen om det inte gäller närstående då är fristen obegränsad. När det kommer till återvinning av gåva 4:6 KL så är tidsfristen sex månader före fristdagen. Av 4 kap 6 första stycket andra meningen framgår att det är en utsträckt återvinningsfrist på ett år och för närstående tre år om gäldenären var insufficient genom gåvan. Talan om återvinning skall väckas vid allmän domstol inom ett år från konkursbeslutet enligt 4:20 KL. Talan får även väckas inom sex månader från det att anledning till att väcka talan om återvinning blev känd för konkursboet. Återvinning kan påkallas av förvaltaren genom att föra talan vid allmän domstol eller att denne gör en invändning mot av annan förd talan vid domstol. Förvaltaren kan även göra anmärkning mot bevakning i utdelningsförfarandet eller bestrida annans yrkande om förmånsrätt i konkursen. För det fall förvaltaren inte vill väcka talan eller ingå förlikning i ärendet kan en borgenär överta rätten att föra talan vilket framgår av 4:19 KL. 3.7 Verkan av återvinning När en transaktion återvinns blir rättsföljden enligt 4:14 KL att egendomen skall gå åter till konkursboet. För det fall egendomen inte finns i behåll eller om det medför särskild olägenhet för den förpliktade att returnera egendomen skall värdet av egendomen utges till boet. 74 Lennander, s. 71. 75 Lennander, s. 75. 76 Walin m.fl, s. 202. 19

Om återvinningssvaranden utgett ersättning för egendomen skall han ha rätt att återfå den. Ersättningen går inte åter om den inte kommit boet tillgodo och svaranden var i ond tro, det vill säga hade eller borde haft kännedom om gäldenärens undandragande av ersättningen från borgenärerna. Syftet är att så långt det är möjligt återställa den ekonomiska situationen till det stadium före rättshandlingen företagits. 77 Verkan av att återvinning sker mot tredje man är principiellt densamma som när återvinning riktas mot gäldenärens motpart. 78 4 Jämförande Analys. 4.1 Inledning Jag går nu över till att jämföra rekvisiten i bestämmelserna om återvinning i konkurs och återbäringsskyldighet i aktiebolagslagen. Konkurslagen tar sikte på insolvens och återvinningsreglerna tillämpas på rättshandlingar från konkursutbrottet och den tid före det som återvinningsfristen tillåter. I aktiebolagslagen går reglerna om återbäringsskyldighet att använda när en olovlig värdeöverföring upptäcks även om företaget gått i konkurs. Således går reglerna om återvinning i konkurs och återbäringsskyldighet i aktiebolagslagen att tillämpa parallellt vid konkurs. 4.2 Rekvisitet olovlig värdeöverföring jämfört med att gäldenärens egendom otillbörligt har undandragits borgenärerna. Med olovlig värdeöverföring avses att regler i aktiebolagslagen om beslutsfattande vid vinstutdelning åsidosatts, eller att en värdeöverföring inkräktat på det bundna kapitalet. Ett värdeöverföringsförbud finns i 17:2 ABL. Där uppräknas de former av värdeöverföring som är tillåtna i enlighet med aktiebolagslagens regler om vinstutdelning, förvärv av egna aktier minskning av aktiekapitalet och gåva enligt 17:5 ABL. För att transaktionen skall betecknas som en värdeöverföring förutsätts att bolagets förmögenhet minskar. För att avgöra om en transaktion medför en förmögenhets minskning tillämpas allmänna principer. En transaktion som inte är rent affärsmässigt betingad skall betraktas som en värdeöverföring, det vill säga transaktioner som till viss del har affärsmässig karaktär men som i någon annan del inte har 77 Welamsson, s. 113-116. 78 Welamsson, s. 121. Se vidare avsnitt 4. 20