RÄTTSOSÄKERHET VID GRYNINGSRÄDER

RÄTTSOSÄKERHET VID GRYNINGSRÄDER Johan Karlsson* 1. INLEDNING Som framgår av konkurrenslagen (KL) får Stockholms tingsrätt, under vissa förutsättningar, 1 ge Konkurrensverket tillstånd att genomföra en undersökning, s k gryningsräd, hos ett företag för att utreda om det har överträtt förbuden i 2 kap 1 eller 7 KL eller i artikel 101 eller 102 i EUF. I vissa fall får en undersökning avse ett annat företag än det som är föremål för utredning, eller bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för utredning. 2 En undersökning av Konkurrensver- * Advokat Johan Karlsson, delägare och ansvarig för Vinges EU- och konkurrensrättsgrupp i Stockholm. 1 Se 5 kap 3 KL. De kumulativa förutsättningarna för ett beslut om undersökning är enligt bestämmelsen att (i) det finnas anledning att anta att en överträdelse har skett; (ii) företaget inte rättar sig efter ett åläggande eller det annars finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas; och att (iii) vikten av att undersökningen genomförs är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av den. Av 5 kap 8 KL framgår att ett beslut om undersökning ska innehålla uppgifter om föremålet för och syftet med undersökningen, tidpunkten när undersökningen ska börja och Konkurrensverkets befogenheter enligt 5 kap 6 KL. Det kan noteras att Stockholms tingsrätt lämnade Konkurrensverkets begäran om undersökning gentemot Posten utan bifall på grund av att förutsättningarna för den inte ansågs uppfyllda, se tingsrättens beslut mål nr Ä 5791-11 (2011-04-27). Beslutet överklagades av Konkurrensverket till Marknadsdomstolen som med ändring av tingsrättens beslut tillät en undersökning, se Marknadsdomstolens beslut Dnr A 2/11 (2011-05-02). Stockholms tingsrätt lämnade även Konkurrensverkets begäran om undersökning gentemot OMX och Verizon utan bifall på grund av att verket, enligt tingsrätten, inte anfört skäl som gav anledning att anta att en överträdelse ägt rum, se tingsrättens beslut i ärende Ä 7672-11 (2011-06-01). Även det beslutet överklagades av Konkurrensverket till Marknadsdomstolen som med ändring av tingsrättens beslut tillät en undersökning, se Marknadsdomstolens beslut Dnr A 4/11 (2011-06-14). Av Marknadsdomstolens beslut i båda ärendena framgår att verket förtydligat/kompletterat sin ansökan i samband med överklagandet. 2 I vissa fall får en undersökning avse ett annat företag än det som är föremål för utredning, se 5 kap 4 KL, eller bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för utredning, se 5 kap 5 KL. Konkurrensverket har i 633

Johan Karlsson ket kan också komma att ske på begäran av Kommissionen 3 eller, vilket inte är ovanligt, på begäran av en konkurrensmyndighet i en annan EU-medlemsstat. 4 Konkurrensverket har vittgående men inte obegränsade befogenheter vid en undersökning. 5 Konkurrensverket får, i yttersta fall med hjälp av Kronofogdemyndigheten, 6 bereda sig tillträde till företagets lokaler, transportmedel och andra utrymmen, granska och ta kopior eller göra utdrag ur bokföring och affärshandlingar, och begära muntliga förklaringar. 7 Den föreskrivna ordningen ger således en möjlighet för Konkurrensverket att få tillträde till företagets lokaler och där granska och kopiera affärshandlingar. 8 Den s k granskningsrätten är emellertid underkastad flera viktiga begränsningar. För det första har Konkurrensverket en skyldighet att avstå från att ta del av handlingar som uppenbarligen inte utgör affärshandlingar (t ex privat korrespondens) eller som inte har något med föremålet för undersökningen, dvs den misstänkta överträdelsen, att göra. 9 För det andra har, som framgår av 5 kap 11 KL, Konkurrensverket inte rätt att granska eller, än mindre, 10 ta kopior av skriftliga handlingar som omfattas av advokatsekretess. 11 För det flera ärenden fått tillstånd och genomfört undersökningar hos företag som inte misstänkts för någon överträdelse. Verket har också i åtminstone ett ärende genomfört undersökning i utrymme som nyttjats av styrelseledamot. 3 Se artikel 22.2 i rådets förordning nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 101 och 102 EUF. Se även 5 kap 16 17 KL. 4 Se artikel 22.1 i rådets förordning nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 101 och 102 EUF. Se även 5 kap 15 KL. Samarbetet mellan konkurrensmyndigheterna inom EU inom ramen för undersökningar enligt artikel 22.1 i förordning nr 1/2003 anses vara en very useful tool for the effective enforcement of Articles 101 and 102 TFEU, se ECN Brief, Special Issue, December 2010, sid 19. 5 En allmän princip är att den som är föremål för en undersökning inte får betungas onödigt, se 5 kap 13 KL. 6 Se 5 kap 10 KL. 7 Se 5 kap 6 KL. Av 5 kap 8 1 st 3 p KL framgår att domstolens beslut ska innehålla uppgifter om Konkurrensverkets befogenheter. Bestämmelsen ger domstolen möjlighet att inskränka, men inte utvidga, verkets befogenheter enligt 5 kap 6 KL. Se Wetter m fl Konkurrensrätt en kommentar (2009) sid 913, not 150. Se även Marknadsdomstolens beslut med anledning av Konkurrensverkets ansökan om undersökning gentemot OMX och Verizon där domstolen begränsade verkets undersökningen till att avse endast kontorsutrymmen, Dnr A 4/11 (2011-06-14). 8 Se prop 1992/93:56 s 53. Konkurrensverket har inte någon rätt att beslagta föremål eller handlingar (i original). Beslag är liksom husrannsakan ett straffprocessuellt tvångsmedel, se 27 kap RB. 9 Se Simonsson Rättssäkerhet vid gryningsräder enligt konkurrenslagen, ERT 2001, sid 336. 10 Se Simonsson a.a., sid 338. 11 Om Konkurrensverket anser att en viss handling bör omfattas av undersökningen och den som åtgärden avser åberopar att handlingen omfattas av advokatsekretess, ska handlingen omedelbart förseglas och överlämnas till Stockholms tingsrätt, som utan dröjsmål ska pröva om handlingen ska omfattas av undersökningen, se 5 kap 11 KL. Fråga huruvida en viss handling omfattades av advokatsekretess uppkom i samband med Konkurrensverkets undersökning hos Posten. Det var fråga om en promemoria som upprättats av en av Postens bolags- 634

tredje finns det, som följer av 5 kap 12 KL, inte någon skyldighet för ett företag att röja företagshemligheter av teknisk natur. Konkurrensverkets rätt att, i samband med en undersökning, få tillträde till företagets lokaler, transportmedel och andra utrymmen är begränsad till sådana lokaler etc som är belägna i Sverige. 12 Det bör observeras att verkets befogenhet att kopiera och ta med sig kopierade affärshandlingar är mer begränsad än rätten att granska dem. För att Konkurrensverket ska få kopiera och ta med sig en kopierad handling måste den direkt eller indirekt avse föremålet för undersökningen, dvs den misstänkta överträdelsen. 13 Sålunda får, såvida inte företaget samtycker till annat, endast de handlingar som är relevanta (dvs omfattas av föremålet för undersökningen) och inte omfattas av advokatsekretess eller inte innehåller företagshemligheter av teknisk natur, kopieras och tas med av Konkurrensverket. En viktig fråga, inte minst från rättssäkerhetssynpunkt, är om Konkurrensverket, som man själv hävdar, har rätt att kopiera eller spegla digitalt lagrat material för att sedan ta med det sålunda kopierade eller speglade materialet för indexering och undersökning/granskning i verkets lokaler, låt vara i närvaro av företrädare eller ombud för företaget. 14 Denna fråga underställdes domstolarna i samband med en undersökning hos AstraZeneca. 2. ASTRAZENECA-ÄRENDET Den 19 november 2010 ansökte Konkurrensverket hos Stockholms tingsrätt om tillstånd att på uppdrag av den nederländska konkurrensmyndigheten, Nederlandse Mededingingsautoriteit ( NMa ), genomföra en undersökning 12 13 14 jurister och som Posten menade var upprättad i syfte att inhämta juridisk rådgivning. Tingsrätten konstaterade att EU-rättens skydd för advokatsekretess utgör en mininivå och att svensk rätt kan ge en högre skydd. En handling som anförtrotts en advokat omfattas enligt tingrätten av advokatsekretess. Se tingsrättens beslut i mål nr Ä 6673-11 (2011-06-22). Det kan på goda grunder antas att advokatsekretessen enligt 5 kap 11 KL även gäller elektroniskt lagrade handlingar, även om bestämmelsen, liksom 36 kap 5 rättegångsbalken, utgår ifrån skriftliga handlingar. Jfr t ex Digitala bevis en utmaning för advokatsekretessen, Advokaten nr 3/2011, sid 15. Det således ifrågasättas om Konkurrensverket i samband med en undersökning av ett företags lokaler i Sverige har rätt att granska/söka dokument på en dator som är uppkopplad till en server som finns utomlands, jfr överåklagaren Gunnel Lindbergs utredning Brott och brottsutredning i IT-miljö (Ds 2005:6), sid 131. Jfr dock t ex Kerse, EC Antitrust Procedure, 2005, sid 171. Se Simonsson a a, sid 337. Se Konkurrensverkets hemsida, frågor och svar om gryningsräder (punkt 2), samt Konkurrensverkets information som (numera) överlämnas till företag som omfattas av en undersökning, Vad innebär det att Konkurrensverket speglar och kopierar digitalt lagrat material? 635

Johan Karlsson hos AstraZeneca enligt 5 kap 3, 7 och 15 KL. 15 Den 24 november 2010 beslutade Stockholms tingsrätt att tillåta Konkurrensverket att hos AstraZeneca genomföra en undersökning i syfte att söka efter bevis för att styrka den misstänkta överträdelsen. 16 Den 30 november 2010 inledde Konkurrensverket sin undersökning. AstraZeneca hade inga invändningar mot att Konkurrensverket kopierade/ speglade digitalt material för granskning hos AstraZeneca men motsatte sig verkets avsikt att ta med det för granskning/undersökning i verkets egna lokaler. En sådan ordning saknade, enligt AstraZeneca, inte bara stöd i lag och tingsrättens beslut utan skulle också åsidosätta bolagets rätt till försvar samt riskera att förorsaka irreparabla skador och betydande (mer-)kostnader för AstraZeneca. För att söka få klarlagt att Konkurrensverket inte hade rätt att kopiera/spegla det digitala materialet för indexering och granskning i verkets lokaler överklagade AstraZeneca tingsrättens beslut om undersökning till Marknadsdomstolen som beslutade att inte bevilja prövningstillstånd på grund av att överklagandet ansågs röra en verkställighetsfråga som domstolen inte hade att pröva. 17 Konkurrensverket vidhöll sin uppfattning och övervägde men begärde till slut inte någon handräckning från Kronofogdemyndigheten för att tvinga AstraZeneca att medverka till att det speglade digitala materialet skulle tas med och granskas hos verket. 18 Istället valde Konkurrensverket att den 9 december 2010 inge en 15 16 17 18 Se Konkurrensverkets ansökan om tillstånd att genomföra undersökning, dnr 556/2010 (2010-11-19). Se Stockholms tingsrätts beslut i Ä 18564-10 (2010-11-24). Se Marknadsdomstolens beslut i Dnr A 5/10 (2010-12-02). Som framgår av 5 kap 10 KL får Konkurrensverket begära handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra en åtgärd som avses i 5 kap 6 p 1, 2 eller 4, dvs för att granska och ta kopior av affärshandlingar och för att få tillträde till lokaler och andra utrymmen hos företaget. Vid handräckning gäller bestämmelserna i utsökningsbalken ( UB ) om verkställighet av förpliktelser som inte avser betalningsskyldighet eller avhysning. Av 16 kap 12 UB framgår att verkställighet kan ske genom att Kronofogdemyndigheten förelägger det undersökta företaget att fullgöra vad som åligger företaget eller genom att myndigheten själv vidtar behövlig åtgärd. Kronofogdemyndigheten kan vid handräckning bl a besluta om att lås ska öppnas, arkiv/lokaler förseglas och i övrigt använda tvång i den mån det kan anses befogat med hänsyn till omständigheterna (2 kap 17 UB). Den som vägrar kronofogdemyndigheten tillträde kan dömas till böter för hindrande av förrättning (17 kap 13 2 st BrB) och den som skadar eller borttager en försegling eller överträder ett av Kronofogdemyndigheten meddelat förbud kan dömas till böter eller fängelse i högst ett år för överträdelse av myndighets bud (17 kap 13 1 st BrB). Kronofogdemyndigheten har, i samband med Konkurrensverkets undersökning inom finanssektorn, anmält ett företag till Åklagarmyndigheten för att ha brutit förseglingen av en lokal, se Konkurrensverkets nyhetsbrev Konkurrens, augusti 2011. Det ligger i sakens natur att Kronofogdemyndigheten, med anledning av en begäran om handräckning av Konkurrensverket enligt 5 kap 10 KL, inte får ålägga ett företag eller själv vidta en åtgärd som går utöver de befogenheter Konkurrensverket har enligt 5 kap 6 KL, dvs som saknar stöd i lag. Det torde, i vart fall om företaget framfört en invändning härom, åligga Kronofogdemyndigheten att pröva hinder mot verkställighet även om Kronofogdemyndigheten inte har någon utredningsskyldighet och det ligger på parterna att förse myndigheten med 636

ny ansökan om undersökning till Stockholms tingsrätt. I den s k tilläggsansökan yrkade Konkurrensverket att tingrätten skulle besluta att verket tilläts att, inom ramen för den redan beslutade undersökningen som inletts den 30 november hos AstraZeneca, dels genomföra kopiering av digitalt lagrat material till externt lagringsmedium, dels genomföra indexering och sökning i detta material i Konkurrensverkets lokaler. 19 AstraZeneca bestred och yrkade att verkets ansökan skulle ogillas. Som framgår av det utkast till begäran om förhandsavgörande från EU-domstolen som Stockholms tingsrätt kommunicerade till parterna, 20 bedömde tingrätten att den saknade behörighet att som en fristående talan pröva det yrkande som Konkurrensverket gjort i sin tilläggsansökan, eftersom den enligt tingsrätten avsåg lagenligheten av åtgärder som verket skulle vidta inom ramen för en redan beslutad undersökning. Tingrätten ansåg emellertid att EU-rätten gav stöd för att tingrätten ändå borde kunna pröva verkets yrkande i syfte att förhindra kränkningar av grundläggande gemenskapsrättsliga principer. 21 Om Konkurrensverket skulle ignorera regelverket så skulle, enligt tingsrätten, den svenska principen om fri bevisföring och fri bevisvärdering innebära att det skulle stå Konkurrensverket fritt att använda sig av bevisning som verket felaktigt kommit åt. 22 Saken blev emellertid aldrig avgjord av EU-domstolen. Konkurrensverket beslutade nämligen den 16 december 2010 att återkalla sin tilläggsansökan för att istället genomföra granskningen av det digitala materialet i AstraZenecas lokaler. 23 Tingsrätten beslutade därför att avskriva målet för vidare handläggning. 24 3. KOMMENTAR En undersökning utgör, inte minst från integritetssynpunkt, en ingripande tvångsåtgärd mot ett enskilt företag. De befogenheter som Konkurrensverket 19 20 21 22 23 24 beslutsunderlag, se 3 kap 21 UB. Se även Walin mfl Utsökningsbalken en kommentar (2009), sid 101 ff, samt Kronofogdemyndighetens promemoria Nr 2/08/IND Prövning av invändning mot verkställighet enligt 3 kap 21 utsökningsbalken, Dnr 801 678-08/121 (2008-02-01). Kronofogdemyndighetens beslut om verkställighet gäller omedelbart och verkställighet fortgår även om beslutet överklagas (2 kap 19 UB), såvida inte tingsrätten beslut om inhibition. Avgörande för vilken tingsrätt som är behörig at pröva ett överklagande är i vilket län som svaranden har sin hemvist (se 17 kap 1 Utsökningsförordningen). Se Konkurrensverkets tilläggsansökan i dnr 556/2010 (2010-12-09). Se Stockholms tingsrätts utkast till begäran om förhandsavgörande i mål Ä 20087-10 (2010-12-15). Se p 30 i tingsrättens utkast till begäran om förhandsavgörande. Se p 18 i tingsrättens utkast till begäran om förhandsavgörande. Se Konkurrensverkets yttrande (2010-12-16). Se Stockholms tingsrätts beslut i mål nr Ä 20087-10 (2011-02-09). 637

Johan Karlsson har fått enligt 5 kap 6 KL ska därför tolkas och tillämpas restriktivt. Varje tvångsåtgärd måste ha tydligt stöd i lag och varje oklarhet måste tolkas till den enskildes fördel. Åtgärden måste vidare vara av sådan betydelse att den uppväger det intrång eller annat men som det innebär för den som drabbas av åtgärden. Det är viktiga principer som är angelägna att upprätthålla. Det förhållandet att Konkurrensverket, i samband med en undersökning, påstår sig ha rätt att kopiera/spegla digital material för att granska det i verkets egna, istället för i företagets, lokaler innebär inte att man har laga stöd för åtgärden. Tvärtom, som framgått ovan, finns det mycket som talar för att en sådan undersökning saknar lagstöd eller i vart fall vilar på juridiskt bräcklig grund. 25 Det saknar för den bedömningen betydelse att en undersökning i Konkurrensverkets lokaler skulle vara, som verket påstår, mer effektiv, att företaget skulle ges möjlighet att närvara vid en sådan granskning, att verket inte skulle behandla det kopierade/speglade materialet som (inkomna) handlingar och förstöra dem efter genomgången 26 eller att Kommissionen, också på vaga grunder, anser sig ha en sådan rätt. 27 Mot bakgrund härav kan det ifrågasättas om Konkurrensverket tills vidare inte borde avhålla sig från att kopiera eller spegla digitalt material för indexering 25 Konkurrensverket har i samband med en begäran om undersökning gentemot BHH Hushållsapparater i tiden efter det ovan nämnda AstraZeneca-ärendet yrkat att tingsrätten skulle tillåta Konkurrensverket att spegla/kopiera digitalt lagrat material samt indexera och granska detta i verkets lokaler. Med hänvisning till Marknadsdomstolens beslut i AstraZeneca-ärendet konstaterade tingsrätten emellertid att den inte hade behörighet att besluta hur verket skulle verkställa undersökningen och avvisade därför yrkandet. Tingsrätten framhöll emellertid i sina domskäl att verket hade att genomföra undersökningen på det sätt och med de begränsningar som följer av KL, särskilt 5 kap 11 13 KL. Se tingsrättens beslut i mål nr Ä 526-11 (2011-01-19). Den hänvisningen får, enligt min mening, ses som en tydlig markering från tingsrätten. Konkurrensverket överklagade tingsrättens beslut om avvisning till Marknadsdomstolen som inte beviljade prövningstillstånd, se Dnr A 1/11 (2011-01-25). Det kan i sammanhanget noteras att kopiering och spegling inte är självklara företeelser ens i samband med brottsutredningar, se Brott och brottsutredning i IT-miljö (Ds 2005:6), särskilt sid 310 315. 26 Handlingar som Konkurrensverket beslutat att ta med sig torde bli allmänna, om än inte nödvändigtvis offentliga, i Tryckfrihetsförordningens mening och kan därefter inte förvandlas till icke-allmänna igen, se Simonsson, a.a., sid 332 333. Jfr även Brott och brottsutredning i ITmiljö (Ds 2005:6) sid 308 309 angående beslagtagna handlingar. Det faktum att Konkurrensverket, som framgår av ett tidigare ärende (se Konkurrensverkets intyg som utfärdades i samband med en undersökning av ArlaFoods, dnr 215/2009, 2009-04-29), inte betraktat sådana handlingar som allmänna och inte heller aktbilagerat dem, förändrar inte detta. En annan sak är att vissa allmänna handlingar kan komma att gallras, dvs förstöras, i enlighet med Riksarkivets föreskrifter och allmänna råd om gallring hos Konkurrensverket (RA-MS 2009:33). 27 Se p 11 12 i Kommissionens förklarande meddelande godkännande om att genomföra en inspektion i överensstämmelse med ett kommissionens beslut enligt artikel 20.4 i rådets förordning nr 1/2003. Frågan om Kommissionens befogenheter i detta avseende är föremål för Tribunalens prövning i de ännu icke avgjorda målen T-135/09 Nexans France mot Kommissionen och T-140/09 Prysmian mot Kommissionen. 638

och undersökning i verkets egna lokaler. 28 Om Konkurrensverket, vilket det kan finnas skäl för, vill ha de möjligheterna kan verket föreslå och avvakta en lagändring som ger tydligt stöd för åtgärderna. 29 Det bör, med tanke på de rättssäkerhetsaspekter som står på spel, inte vara verkets uppgift att i det här avseendet testa KLs gränser i den praktiska tillämpningen, särskilt som det kan visa sig svårt för ett företag att få saken prövad innan skadan är skedd. Det kan, å andra sidan, noteras att en tjänsteman från Konkurrensverket kan göra sig skyldig till tjänstefel om han/hon går utöver sina befogenheter i samband med undersökning. 30 Även detta förhållande talar för återhållsamhet. 28 29 30 Företagets samtycke kan möjligen men inte självklart ge verket stöd för åtgärden. Jfr tingsrättens beslut om undersökning gentemot ArlaFoods, mål Ä 9689-09 (2009-06-24). Möjligen kan de slutliga avgörandena i ovan nämnda EU-rättsliga mål ge vägledning. Det är emellertid inte säkert. KLs bestämmelser om undersökning har visserligen sin förebild i EUrätten men ska inte nödvändigtvis tolkas och tillämpas på exakt samma sätt, se Simonsson, Legitimacy in EU Cartel Control (2010), sid 236. Se 20 kap 1 BrB. Utgångspunkten för tjänstefelsansvaret är att det av hänsyn till rättssäkerheten bör ställas särskilda krav på noggrannhet och omsorg på områden inom den offentliga verksamheten där det är fråga om myndighetsutövning, se t ex NJA 2002 s 188 angående tjänstefel av en kronoinspektör i samband med verkställighet av en avhysning. Se vidare t ex Holmqvist m fl Brottsbalken en kommentar, 20:1. 639