Immaterialrättens kollision med konkurrensrätten

Immaterialrättens kollision med konkurrensrätten Licensvägran som missbruksform enligt artikel 82 EG-fördraget? Annica Svedberg Ht 2009 Examensarbete, 30 hp Juris kandidatprogrammet Handledare: Patrik Södergren

Innehållsförteckning 1. INLEDNING... 4 1.1 BAKGRUND... 4 1.2 SYFTE OCH AVGRÄNSNINGAR... 5 1.3 METOD OCH MATERIAL... 6 1.4 DISPOSITION... 7 2. GRUNDLÄGGANDE OM IMMATERIALRÄTT OCH KONKURRENSRÄTT... 9 2.1 IMMATERIALRÄTTEN... 9 2.1.1 Upphovsrätt... 10 2.1.2 Varumärkesrätt... 11 2.1.3 Patenträtt... 12 2.2 KONKURRENSRÄTTEN... 13 3. FÖRHÅLLANDET MELLAN IMMATERIALRÄTT OCH KONKURRENSRÄTT... 16 3.1 KONKURRENSRÄTTENS FUNKTION OCH ÄNDAMÅL... 17 3.1.1 Syfte och målsättning bakom den nationella konkurrensrätten... 18 3.1.2 Konkurrensrättens målsättning och ställning inom EG... 18 3.2 IMMATERIALRÄTTENS FUNKTION OCH ÄNDAMÅL... 20 3.2.1 Immaterialrättens målsättning och ställning inom EG... 21 3.3 IMMATERIALRÄTTENS RELATION TILL KONKURRENSRÄTTEN... 22 3.3.1 Doktrinen om existens och utövande... 23 3.3.2 Doktrinen om det särskilda skyddsföremålet... 24 3.4 AVSLUTANDE OM SAMSPELET MELLAN DE TVÅ RÄTTSOMRÅDENA... 25 4. MISSBRUK AV DOMINERANDE STÄLLNING ENLIGT ARTIKEL 82 EG-FÖRDRAGET... 27 4.1 DOMINERANDE STÄLLNING PÅ DEN RELEVANTA MARKNADEN... 29 4.1.1 Relevant produktmarknad... 29 4.1.2 Relevant geografisk marknad... 30 4.1.3 Dominansbedömning... 31 4.1.3.1 Immateriella rättigheter och dominansbedömning... 33 4.2 MISSBRUK ENLIGT ARTIKEL 82 EG-FÖRDRAGET... 34 4.3 MISSBRUKSBEGREPPET OCH IMMATERIALRÄTTER... 36 4.3.1 Leveransvägran... 37 4.3.2 Licensvägran... 39 4.3.2.1 Volvo mot Veng... 39 4.3.2.2 Magill... 41 4.3.2.2.1 Förstainstansrätten... 41 4.3.2.2.2 EG-domstolens avgörande... 42 4.3.2.3 Ladbroke... 44 4.3.2.4 IMS Health... 45 4.3.2.5 Microsoft-målet... 48 4.3.2.5.1 Kommissionens beslut... 48 4.3.2.5.2 Förstainstansrätten... 50 5. ANALYSERANDE DISKUSSION... 53 6. KÄLLFÖRTECKNING... 58 6.1 OFFENTLIGT TRYCK... 58 6.2 INTERNATIONELLA OCH EG-RÄTTSLIGA DOKUMENT... 58 6.3 LITTERATUR... 58 6.4 TIDSKRIFTER... 60 6.5 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING... 60 6.5.1 Nationella domstolar... 60 2

6.5.2 EG-domstolen... 60 6.5.3 Förstainstansrätten... 62 6.5.4 Beslut av kommissionen... 62 3

1. Inledning 1.1 Bakgrund Konkurrensrätt och immaterialrätt är två rättsområden som i vissa, inte allt för ovanliga, situationer kan kollidera. Immaterialrätten syftar till att dels kompensera rättighetshavaren, dels uppmuntra ett offentliggörande av det skyddsvärda som i sin tur förhoppningsvis skall leda till vidareutveckling. Immaterialrätten kommer till uttryck i olika former. Något förenklat innebär det att patenträtten skyddar en uppfinning, mönsterrätten skyddar en särpräglad form, upphovsrätten ett konstnärligt uttryck och varumärkesskyddet ett särskiljande kännetecken. 1 Immaterialrätten ger genom sin skyddslagstiftning upphov till ensamrätter som innebär att rättighetsinnehavaren har möjlighet att hindra utomstående från att kopiera eller eftergöra det skyddsvärda objektet Ett sorts rättsligt monopol skapas vilket begränsar konkurrensen. Omfattningen av dessa monopol får därmed en given konkurrensrättslig relevans. 2 Monopolet har nämligen en funktion som är den raka motsatsen till konkurrens. När ett företag får stå för hela utbudet leder detta nästan oundvikligen till högre priser då det naturligtvis sköter prissättningen så att det leder till en maximal vinst. Monopolet leder även till lägre producerad kvantitet som även det är till nackdel för konsumenterna. Detta till skillnad från då konkurrens råder och ett företag själv inte kan agera som det vill utan måste sätta det pris som marknaden erbjuder och anpassa sig utifrån det utbud som finns. 3 Konkurrens- och immaterialrätt är, trots deras uppenbara motsättningar, styrda av regelverk som strävar efter likartade övergripande målsättningar då de båda syftar till att främja innovation och ekonomisk tillväxt. Problematiken uppstår dock beträffande hur dessa mål skall uppnås och konflikten som har illustrerats ovan leder till frågan om hur de två rättsområdena samspelar då ensamrätten till en immaterialrätt hamnar i strid med en fri och effektiv konkurrens på marknaden. Bör den enskilde innehavaren av immaterialrätten tvingas stå åt sidan till förmån för ett samhällsintresse av en obegränsad marknad? Vad får det för konsekvenser att det ena rättsområdet får företräde framför det andra? Denna uppsats behandlar konflikten mellan immaterialrätt och konkurrensrätt. Uppsatsen undersöker närmare artikel 82 i fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen (EG) 1 Levin, Immaterialrätten En introduktion, s. 12 2 Levin, Lärobok i Immaterialrätt, s. 23-24 3 Dahlman Glader Reidhav, Rättsekonomi En introduktion, s. 146-147 4

som reglerar missbruk av dominerande ställning. I vilken utsträckning påverkar artikeln utövandet av immaterialrättigheter? För att konkretisera då en konflikt mellan de två rättsområdena och artikel 82 uppkommer kan ett exempel användas. Ett företag kan efter flera påkostade år ha investerat i ett immaterialrättsligt skydd åt ett verk det själva utformat. Med hjälp av ökade marknadsandelar, det immaterialrättsliga skyddet och en ekonomisk stabilitet har företaget nu uppnått en dominerande ställning på marknaden. Kan detta företag nu bli tvingat att dela med sig av sin nyvunna immaterialrätt? Blir belöningen för det jobb och investerat kapital som ligger bakom den position det nu åstadkommit, att företaget inte längre har något annat val än att låta sina egna konkurrenter utnyttja och skörda framgång från deras arbete? Eller kan ett företag som är dominerande på en avgränsad marknad, och dessutom innehavare av en immaterialrätt, vägra licens åt andra företag på marknaden utan att detta är att betrakta som en missbruksform i enlighet med artikel 82? I sådana fall, under vilka premisser? Denna rättsfråga har varit uppe för prövning i ett antal fall och EG-domstolen har i vissa situationer bedömt vägran att licensiera rättigheter till en immaterialrätt som en form av missbruk i enlighet med artikel 82 och utfärdat tvångslicenser, i andra fall har dock domstolens avvägningar givit upphov till en annan utgång. Bedömningar och metoder för hur licensvägran/leveransvägran skall hanteras har varierat från fall till fall och beroende på vilken instans som utfört granskningen. Rättsläget kan därför betraktas som något oklart. Senast i raden av rättsfall avgjorda på området var det inte allt för anonyma Microsoft-målet 4. I detta omfattande mål behandlades bl.a. frågan om licensvägran. Har utgången i det fallet inverkat och förändrat rättsläget? Bör immaterialrätten kunna inskränkas trots att förutsättningarna för att licensvägran skall kunna betraktas som en missbruksform kanske inte är helt entydiga? Vad händer då med den enskilde rättighetshavarens intressen och vem skyddar dem? 1.2 Syfte och avgränsningar Uppsatsen syftar till att skildra konflikten mellan den gemenskapsrättsliga regleringen av konkurrensrätt och den nationella immaterialrätten. Närmare bestämt undersöks gällande rätt i artikel 82 EG-fördraget med avstamp i hur den påverkar immaterialrätter. Rättsläget bakom 4 Mål T-201/04, Microsoft Corp. mot Kommissionen, [2007], ECR II-3601 5

licensvägran/leveransvägran som en missbruksform enligt artikeln utreds genom att ett antal rättsfall refereras och analyseras. 1.3 Metod och material Jag har använt mig av en traditionell rättsdogmatisk metod. Jag har, för att fastställa gällande nationell rätt, studerat lagtext och förarbeten. Avsikten har inte varit att beskriva nationell rätt ingående och därför har undersökningen av praxis inte varit omfattande. Doktrin och annan litteratur har också beaktats. För att fastställa gällande gemenskapsrätt har jag utgått ifrån primärrätt och sekundärrätt men främst praxis och litteratur på området. Använd praxis kommer från EG-domstolen och Förstainstansrätten. Kommissionens beslut har även granskats ingående i de fall då kommissionens avgörande och metod för bedömning har avvikit från högre instansers prövning. Detta för att belysa variation i rättstillämpningen och ett eventuellt oklart tillvägagångssätt vid avgöranden. Rättsfallen har valts utifrån hänvisningar i litteraturen, men även utifrån hänvisningar i rättsfallen. Relevant litteratur inom området har också studerats. En betydande del av uppsatsens material har varit utländskt på grund av att jag funnit detta vara mer heltäckande än den nationella litteraturen på området. Dock har även svenskt material behandlats. Exempelvis har juris doktor Dan Eklöfs reviderade avhandling Upphovsrätt i konkurrens särskilt om artikel 82 och tvångslicensiering beaktats. Den utgör en redigerad och uppdaterad version av hans doktorsavhandling som presenterades 2004 och har titeln Upphovsrätt i konkurrens särskilt om tvångslicensiering. Eklöf berör endast upphovsrättens funktion i relation till artikel 82 samt den nationella regleringen. Eklöf fokuserar även på metoder för undersökning av konkurrensen på upphovsrättsmarknader och behandlar bland annat licensvägran av upphovsrätter som en form av missbruk där fokus läggs på möjligheter att införa rent upphovsrättsliga tvångslicensordningar. Efter Eklöfs avhandling har dock ny praxis kommit i och med det senaste avgörandet från Förstainstansrätten i det långdragna Microsoft-målet. Rättsfallet är komplext och behandlar dels Microsofts vägran att lämna ut information om sitt operativsystem, dels frågan huruvida Microsoft missbrukar sin dominerande ställning genom kopplingsförbehåll mellan Windows Media Player och operativsystemet Windows. Denna uppsats kommer dock endast beröra den del som avser licensvägran från Microsoft sida. Juris doktor Carl Martin Gölstam utkom 2007 med sin avhandling Licensavtalet och konkurrensrätten. Denna har dock inte beaktats i uppsatsen eftersom den främst behandlar ekonomins betydelse bakom konkurrens och 6

immaterialrätt samt själva utformningen av licensavtal i ett konkurrensrättsligt perspektiv. Jag har haft stor användning av en lärobok med titeln Europeisk konkurrensrätt skriven av juris kandidat och LL.M Jacob Westin som behandlar ämnesområdet på ett praktiskt och lättillgängligt sätt. Inom immaterialrätten har ett flertal böcker skrivna av juris doktor Marianne Levin kommit till nytta. 1.4 Disposition I kapitel två finns en redogörelse för det grundläggande innehållet i immaterialrätten och konkurrensrätten. Det är inte min avsikt att detta skall vara en heltäckande framställning utan snarare syfta till att ge läsaren en kortare introduktion till innehållet i rättsområdena vilket kan vara till hjälp genom uppsatsens gång. Vidare i kapitel 3 presenteras konflikten mellan konkurrensrätt och immaterialrätt. Syfte och målsättning bakom rättsområdena presenteras och problematiken då dessa två områden krockar introduceras och lyfts fram. I sammanhanget rörande konflikten mellan rättsområdena anser jag att det i princip saknar betydelse vilket sorts immaterialrättsligt skydd som avses. Jag har därför valt att göra redogörelsen med en generell utgångspunkt och använder samlingsbegreppet immaterialrätt som benämning för alla de skyddsvärda kategorierna. Undersökningen av hur rättsområdena fungerar tillsammans görs med en juridisk utgångspunkt. Någon djupare analys avseende den ekonomiska betydelsen vid konkurrensrättsliga och immaterialrättsliga bedömningar görs inte. Båda rättsområdena har en stor betydelse för marknadsekonomin varför styrande faktorer bakom rättsreglerna har varit ekonomiska. Av utrymmesskäl kommer dock rättsekonomiska förhållanden inte behandlas i någon större omfattning. I kapitel 4 redogörs närmare för konflikten mellan immaterialrätt och konkurrensrätt i anslutning till artikel 82 EG-fördraget. Artikelns påverkan på olika immaterialrätter behandlas. Syftet med uppsatsen fokuserar på leveransvägran/licensvägran som missbruksform varför rättsläget avseende denna rättsfråga utreds i ett senare skede av kapitel 4. Ett antal relevanta rättsfall kopplade till rättsfrågan refereras. Rättsfallen har ibland tagits upp av EG-domstolen medan vissa stannat vid Förstainstansrättens bedömning. Jag har även valt rättsfall där nationell domstol begärt förhandsavgörande av EG-domstolen och då en parts talan således inte drivits direkt till EG-domstolen. Utvalda rättsfall är Volvo mot Veng 5, 5 Mål 238/87, AB Volvo v Erik Veng (UK) Ltd, [1988] ECR 6211 7

Magill 6, Ladbrokes 7, IMS Health 8 samt det senaste avgörandet i Microsoft-målet. Uppsatsen avslutas därefter i kapitel 5 med en analyserande diskussion där sammanfattningar och egna åsikter blandas. 6 Förenade målen C-241 & 242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television Publications Ltd (ITP) mot Kommissionen, [1995] ECR I-743 7 Mål T-504/93, Tiercé Ladbroke SA mot Kommissionen, [1997] ECR II-923 8 Mål C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG mot NDC Health GmbH, [2004] ECR I-5039 8

2. Grundläggande om immaterialrätt och konkurrensrätt 2.1 Immaterialrätten Immaterialrätten utgör ett rättsligt skydd för intellektuella prestationer och kännetecken. Grundtanken är att den som skapat och investerat i något sedan skall kunna erhålla en belöning för det arbetet i form av dels ekonomisk men även ideell utdelning på insatserna. Denna utdelning är resultatet av rättighetsinnehavarens ensamrätt till immaterialrätten. 9 Vad utgör då immaterialrätter? En utgångspunkt bra att hålla i minnet kan vara att det här är fråga om abstrakta icke-fysiska förmögenhetsobjekt. De omfattar ett antal områden som alla medför ett skydd mot kopiering utan samtycke samt annat otillåtet utnyttjande. Immaterialrätter uppkommer vid olika tidpunkter beroende på vilken sort det är fråga om. 10 En generell indelning kan göras mellan upphovsrätt och industriellt rättsskydd. Kategorin för upphovsrätt innehåller givetvis själva upphovsrätten som regleras genom lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) 11. Till samma kategori hör även närstående rättigheter. Till denna rättighetstyp hör ensamrätt till kretsmönster till halvledarprodukter som regleras i lag om skydd för kretsmönster för halvledarprodukter (KML) 12. Det industriella rättsskyddet omfattar resterande skyddsområden. Däribland finns patenträtten som styrs genom patentlagen (PatL) 13, nya växtsorter som skyddas genom växtförädlarrättslagen 14, mönster och formgivning som skyddas genom mönsterskyddslagen 15, firmarätten som skyddar firmor och andra näringskännetecken och regleras av firmalagen 16 och slutligen varumärken och andra varukännetecken som skyddas av varumärkeslagen (VmL) 17. Till det industriella rättsskyddet hör även annan känneteckensrätt och skydd mot otillbörlig konkurrens. 18 En viktig skillnad mellan upphovsrätten och det industriella rättsskyddet är vid vilken tidpunkt det immaterialrättsliga skyddet uppkommer. För upphovsrätt uppkommer nämligen skyddet, per automatik, genom att ett verk skapas. Industriella rättskydd uppstår dock ofta genom registrering, främst hos Patent- och registreringsverket (PRV), men det kan även 9 Levin, Immaterialrätten En introduktion, s. 11 10 Ibid, s. 12-13 11 SFS 1960:729 12 SFS 1992:1685 13 SFS 1967:837 14 SFS 1997:306 15 SFS 1970:485 16 SFS 1974:156 17 SFS 1960:644 18 Bernitz Karnell Pehrson Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 1-2 9

uppkomma genom inarbetning. 19 Vi skall nu titta närmare på några av de immaterialrättsliga rättsreglerna. 2.1.1 Upphovsrätt Enligt 1 kap. 1 URL skyddas litterära och konstnärliga verk. Dessa kan ta sin form på olika sätt, lagrummet innehåller en icke-uttömmande lista som stadgar att skyddet gäller oavsett om det är skönlitterär eller beskrivande framställning i skrift eller tal, datorprogram, musikaliskt eller sceniskt verk, filmverk, fotografiskt verk eller något annat alster av bildkonst, alster av byggnadskonst eller brukskonst, men alltså även verk som har kommit till uttryck på något annat sätt. Skyddet uppkommer, som tidigare nämnts, genom att ett verk blir skapat. Det är att betrakta som klart och skapat då det uppnår en viss nivå av originalitet. Denna nivå benämns verkshöjd. Begreppet verkshöjd innebär att verket är självständigt och särpräglat från andra verk. En tumregel som kan vara användbar vid prövning är att bedöma verkshöjd som uppnått då det inte finns någon risk för att någon annan självständigt skapar ett likadant verk. 20 Rättigheterna som ingår i upphovsrätten kan delas in i dels ekonomiska, dels ideella. Regleringen av de ekonomiska rättigheterna går att finna i 1 kap. 2 URL där det tillkännages en uteslutande ensamrätt för upphovsmannen att förfoga eller utnyttja verket. Ensamrätten innebär att rättighetshavaren själv får utnyttja sitt verk medan andra måste erhålla samtycke för att kunna nyttja det, såvida de inte har tillåtelse att nyttja verket genom en speciell lagregel. Förfoganderätten innebär att upphovsmannen har en rätt att göra verket tillgängligt för allmänheten, detta kan göras på ett antal sätt som vidare specificeras i lagrummet. Skyddet för innehavarens ideella intressen går att finna i 1 kap. 3 URL och innebär bland annat att upphovsmannens verk inte får framställas i ett kränkande sammanhang. Återgivning och ändringar av verket får heller inte vara av kränkande sort. 21 Upphovsrätten medför även vissa inskränkningar där rättighetshavarens intressen får stå till sidan. Hit hör bland annat 2 kap. 12 URL som medger ett undantag för privatbrukskopiering. Enstaka exemplar för privat bruk får alltså framställas av ett offentliggjort verk. Enligt 2 kap. 22 URL medges även undantag för citat ur ett offentliggjort verk så länge det är av en omfattning som motiveras av ändamålet och sker i 19 Levin, Immaterialrätten En introduktion, s. 13 20 Bernitz Karnell Pehrson Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 42-43 21 Ibid, s. 56-57 10

överensstämmelse med god sed. Under listan av inskränkningar går även att finna konsumtionsreglerna som rör exemplar av verk. Konsumtionsreglerarna berör spridningsrätten och visningsrätten av exemplar. Reglerna innebär att upphovsrätten konsumeras genom lovlig försäljning av exemplar. Efter att verket säljs kan upphovsmannen inte längre bestämma över det sålda exemplaret. 22 I 2 kap. 19 URL regleras spridningsrätten som alltså innebär att då ett verk har utgivits får de exemplar som omfattas av utgivningen spridas vidare. 2 kap. 20 URL stadgar visningsrätten som innebär att då verket givits ut får det visas offentligt. Upphovsrätten är tidsbegränsad och sträcker sig enligt 4 kap. 43 URL i 70 år efter upphovsmannens död. 2.1.2 Varumärkesrätt Genom registrering kan ett varumärke erhålla immaterialrättsligt skydd och användas som ett kännetecken för varor i näringsverksamhet, 1 VmL. Varumärken kan även bli skyddade genom att de blir inarbetade, 2 VmL. Ett varumärke anses som inarbetat då en betydande del av den krets till vilken varumärket riktar sig till är bekanta med märket och förknippar det med de varor som tillhandahålls under kännetecknet. Ett krav enligt lagens 1 är att märket kan återges grafiskt. Det måste även ha en särskiljningsförmåga (13 ) samt ej vara förväxlingsbart (14 6-9 p.). Denna bedömning görs utifrån ett helhetsintryck av varumärket och utgår ofta från konsumenternas uppfattning. 23 Varumärkesrätten innebär, precis som upphovsrätten, en total ensamrätt till varumärket. Detta betyder, enligt 4 VmL, att rättighetshavaren har möjlighet att ingripa mot andras kommersiella användning av förväxlingsbart kännetecken. Ett kännetecken är förväxlingsbart med ett annat om de antingen är identiska eller liknar varandra och avser varor av samma eller likartat slag, 6 VmL. Precis som upphovsrätten kan varumärkesrätten konsumeras. Genom 4 a VmL stadgas att en märkeshavares ensamrätt inte hindrar annan från att använda kännetecknet på varor som lovligt förts ut inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Rätten att märka varorna kvarstår dock hos märkeshavaren. 24 Varumärkesrättens tidsbegränsade skydd varierar beroende på om det är registrerat eller inarbetat. För registrerat skydd gäller det i 10 år från ansökningsdagen, 22 VmL. Det kan dock förnyas ett obegränsat antal gånger, 22-23 VmL. Ett registrerat varumärke måste användas inom fem år från det att 22 Levin, Lärobok i Immaterialrätt, s. 140-141 23 Ibid, s. 398-399 24 Ibid, s. 418 11

registreringsförfarandet avslutats. Om giltiga skäl saknas måste varumärket ha tagits i bruk inom denna tidsram annars kan registreringen hävas, 25 a VmL. Ett inarbetat skydd upphör när det inte längre är känt inom en betydande del av omsättningskretsen, 2 2 st. VmL. 2.1.3 Patenträtt Slutligen skall patenträtten redogöras för i grunddrag. Patenträtten innebär ett skydd för uppfinningar. Patentet erhålls genom registrering av uppfinningen och är meddelat när betslutet att bifalla ansökan har kungjorts, 1 kap. 20 2 st. PatL. Det blir då allmänt tillgängligt och uppfinningen måste offentliggöras senast 18 månader efter ansökningsdagen, 1 kap. 22 2 st. PatL. Kriterierna för patent regleras i 1 kap. 1-2 PatL. Mycket faller utanför uppfinningsbegreppet, den inledande paragrafen erbjuder en exemplifierande lista över vad som är undantaget. Det krävs att uppfinningen som skapats kan tillgodogöras industriellt. Detta betyder att den skall ha en teknisk karaktär och effekt, med andra ord skall den falla inom den tekniska ämnessfären och det måste även finnas en praktisk användning för den. Det krävs även att uppfinningen kan beskrivas och reproduceras, ett identiskt resultat skall kunna uppnås genom en upprepning av arbetsbeskrivningen. 25 Enligt 1 kap. 2 PatL krävs även att uppfinningen är en global nyhet. Om uppfinningen är identisk med vad som redan finns, oavsett hur detta blivit känt, saknas nyhetsvärde. Att något redan är känt betyder att det är allmänt tillgängligt, en större eller obestämd personkrets kan anses ha haft möjlighet att bli bekanta sig med det. Bedömningen görs utifrån en identitetsprövning som går ut på om en fackman på området anser att uppfinningen i allt väsentligt är identisk med en redan sökt eller patenterad uppfinning, eller i helheten motsvarar vad som i litteratur beskrivits eller redan finns på marknaden. 26 Om någon otillåtet har gjort uppfinningen tillgänglig har uppfinnaren dock en sexmånaders frist att lämna in sin ansökan, 1 kap. 2 4 st. 1 p. PatL. Nära sammankopplat med nyhetskravet är det, i 1 kap. 2 1 st. PatL, reglerade behovet av uppnådd uppfinningshöjd. Detta innebär att uppfinningen måste väsentligen skilja sig från vad som tidigare var känt. Det är ett objektivt kriterium som innebär att det skall existera ett tillräckligt avstånd mellan sökta uppfinningen och redan känd teknik på marknaden. Även här används en fiktiv fackman på området som har att bedöma om uppfinningen i förhållande till 25 Levin, Immaterialrätten En introduktion, s. 89 26 Levin, Lärobok i Immaterialrätt, s. 280-281 12

teknikens ståndpunkt inte låg nära till hands vid tiden för patentansökningens ingivande. Fackmannen förväntas besitta kunskap om allt som var känt vid den tidpunkten. 27 Enligt 1 kap. 3 PatL innebär skyddet en ensamrätt till uppfinningen. Innehavaren kan således förhindra andras kommersiella användning, tillverkning, försäljning, import m.m. Paragrafens 3 st. listar ett antal inskränkningar i patenträtten, exempelvis utnyttjande för enskilt bruk (1 p.). Paragrafen innehåller även en konsumtionsprincip. Har lovlig förstagångsförsäljning skett nationellt eller inom EES innebär det att patenträtten till det sålda exemplaret är konsumerad för EES-området. Patent är generellt gällande i 20 år från ansökningsdagen, det måste dock förnyas årligen, 4 kap. 40 PatL. 2.2 Konkurrensrätten EG-rättens regler avseende konkurrens är uppbyggda utifrån två centrala förbud, dels förbudet mot konkurrensbegränsande avtal och samordnade förfaranden mellan företag i artikel 81 28 EG-fördraget, dels förbudet mot missbruk av en dominerande ställning enligt artikel 82 29 EGfördraget. 30 Artikel 81.1 EG-fördraget förbjuder avtal och samordnade förfaranden mellan företag, den aktualiseras dock bara om detta är ägnat att påverka handeln mellan medlemsstaterna. Bagatellavtal som endast täcker en mindre del av marknaden berörs inte av artikeln. Enligt artikel 81.2 är avtal eller avtalsvillkor ogiltiga om de strider mot förbudet. Två kriterier måste vara uppfyllda för att förbudet om otillåtna avtal skall träda i kraft. Dels krävs ett avtal, dels en konkurrensbegränsning. Det krävs att minst två företag ingår avtal med varandra, handlingar utförda av företag individuellt faller alltså utanför regleringen. Avtalsbegreppet tolkas extensivt. Kriteriet saknar formkrav, muntliga avtal mellan företag faller även in under bestämmelsen. Lagrummet innehåller även en exemplifierande lista av särskilt viktiga typer av förbjudna konkurrensbegränsningar. Uppräckningen innehåller fem kategorier som utgör prissamarbete, samarbete om kontroll av produktion eller marknader, marknadsuppdelning, diskriminerande överenskommelser och kopplingsförbehåll. Då samarbetet har ett syfte att begränsa konkurrensen är detta i sig tillräckligt, det krävs då ingen påvisad effekt av samarbetet. Då ett konkurrensbegränsande syfte saknas måste det bevisas att resultatet av samarbetet medfört hinder, begränsning eller snedvriden konkurrens på marknaden. Artikel 81.3 öppnar upp för ett undantag från förbudet. Undantaget träder i kraft 27 Ibid, s. 286-287 28 Tidigare artikel 85 29 Tidigare artikel 86 30 Wahl, Konkurrensförhållanden, s. 60 13

då samarbetet kan konstateras ha huvudsakligen positiva effekter. Konkurrensbegränsningen måste först och främst främja teknisk utveckling, rationell produktion eller liknande. Konsumenterna ska även få ta del av en skälig andel av fördelarna med konkurrensbegränsningen. Det krävs också att proportionalitet föreligger mellan begränsningen och de positiva effekter som kan uppvisas. Slutligen måste det kvarstå tillräcklig konkurrens från andra företag på den relevanta marknaden. Undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande avtal föreligger även med stöd av de så kallade gruppundantagsförordningarna som är baserade på artikel 81.3. Dessa avser avtalstyper som bedömts ha mindre konkurrensbegränsande betydelse. 31 Den andra centrala förbudsbestämmelsen riktar sig mot åtgärder ett eller flera företag ensidigt utför. Artikel 82 reglerar missbruk av dominerande ställning. Företag kan besitta en dominerande ställning antingen själva eller genom en företagsgrupp. Den dominerande ställningen avgörs i relation till en relevant marknad som måste definieras. Om dominans konstateras bedöms företags agerande utifrån om det är att klassas som ett missbruk. Artikeln ger en icke-uttömmande lista över ageranden som kan utgöra missbruk. 32 Förbudet mot missbruk av dominerande ställning enligt artikel 82 kommer i detalj redogöras för i en senare del av uppsatsen. Det är genom ett betydande system av regler om förfarande och sanktioner som upprätthållandet av EG-rättens konkurrensregler bevakas. 33 Kommissionen har möjlighet att, vid överträdelse av artikel 81 eller 82, ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen. Dessa ålägganden kan kommissionen även förena med viten. Domstolen har en oinskränkt rätt att enligt artikel 229 EG-fördraget pröva beslut genom vilka kommissionen har fastställt böter eller viten. Domstolen kan även upphäva, sätta ned eller höja ålagda böter eller viten. 34 Den svenska konkurrenslagen 35 (KL) tillämpas på företag i näringslivet i fråga om produktion och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. 36 Det är en förbudslagstiftning vilket 31 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar 1, s. 66-67 32 Ibid, s. 149-150 33 Ibid, s. 67 34 Rådets förordning nr 17 (EG): Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86, OJ nr 013, 21/02/1962 s. 0204-0211 35 SFS 2008:579 14

medför att vissa begränsningar i konkurrensen har bedömts som skadliga och därmed även förbjudna. Det görs därmed ingen bedömning av det enskilda beteendet från fall till fall för att bedöma skadlig verkan. 37 Lagen har en tydlig inriktning mot tre slag av åtgärder som bör motverkas. Det handlar för det första om gemensamma förfaranden som omfattar flera aktörer, för det andra om ensidiga förfaranden och slutligen om strukturella åtgärder. Strukturella åtgärder avser företagsköp, företagssammanslagningar och andra åtgärder som medför ett kontrollerande övertag av ett annat företag. Lagens två centrala förbudsbestämmelser avser gemensamma samt ensidiga förfaranden. Den förstnämnda regleras genom 2 kap. 1 KL som förbjuder konkurrensbegränsande avtal mm mellan företag och den sistnämnda avser 2 kap. 7 KL som stadgar att det är otillåtet för företag att missbruka en dominerande ställning på marknaden. 38 Den grundläggande strukturen på KL bygger alltså väsentligen på den EG-rättsliga konkurrenslagstiftningen och är utvecklad med artikel 81 och 82 som förebild. 39 36 Prop. 2007/08:135, Ny konkurrenslag m.m., s. 68 37 Ibid, s. 66 38 Ibid, s. 67 39 Ibid, s. 66 15

3. Förhållandet mellan immaterialrätt och konkurrensrätt Vid en första inblick i immaterialrätten och konkurrensrätten är det lätt att se en intressekonflikt. Det ena rättsområdet förefaller syfta till att etablera vad det andra försöker förhindra. Medan konkurrensrätten söker öppna upp marknaden och effektivisera konkurrensen ses immaterialrätten ofta som ett medel att skapa gränser och eliminera konkurrensen från marknaden. Det är inte svårt att inse att detta kan innebära problem för EU med dess mål om en inre gemensam marknad. 40 Bakom skyddet för ensamrätten till immateriella rättigheter finns dels ett samhällsintresse att främja intellektuellt skapande, dels det enskilda intresse som innehavaren själv har av de ekonomiska fördelar som ensamrätten medför. Genom att stimulera till skapande insatser främjar immaterialrätter även konkurrensen och för att åstadkomma detta ges innehavaren en skyddad position på marknaden samt ett ekonomiskt utbyte som belöning för arbetet som ligger bakom. 41 Immateriella rättigheter är i grunden utformade för att verka i en marknadsekonomi. Genom en skyddad marknadsposition ger immaterialrätten upphov till en innovativ insatsstimulerande effekt som samtidigt ger ett incitament till ekonomisk investering. Immaterialrättens funktioner bidrar därmed till att driva på utvecklingen vilket har betydelse för konkurrensförutsättningarna på marknaden. Dock medför immaterialrätten även att rättighetsinnehavaren får en legal ensamrätt som hindrar utomstående från att kopiera eller eftergöra det skyddsvärda, ett rättsligt monopol skapas, vilket i sig är konkurrensbegränsande. 42 Det är därför inte ovanligt att diskussion uppkommer avseende de båda rättsområdenas motsättningar respektive samfunktion. Konkurrensrätten har en utbredd EG-rättslig reglering och betydelse inom gemenskapen, vilket kommer utvecklas nedan. Immaterialrätten är däremot till större utsträckning nationellt styrd, dock förekommer även här regleringar inom EG-rätten och en målsättning att verka för ytterligare harmonisering av immaterialrätten. EG-rätten har principiellt företräde framför 40 Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s. 15 41 Bernitz Karnell Pehrson Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 269 42 Ibid, s. 268-269 16

inhemsk rätt. Detta kom först till uttryck genom rättsfallet Costa mot ENEL 43. Nationella domstolar är skyldiga att tillämpa fördragets rättsregler. Genom ytterligare praxis är det även fastslaget att gemenskapsrätten har företräde framför alla former av nationell rätt. 44 I fall där såväl nationell konkurrensrätt som EG:s konkurrensrätt har jurisdiktion får nationell rätt inte tillämpas så att det inverkar skadligt på tillämpningen av EG-rätten. 45 EG-rätten kan därmed förklaras överlägsen både nationell immaterialrätt och konkurrensrätt. 46 Det faktum att konkurrensrätten till största delen är grundad i EG-rätten och immaterialrätten i den nationella rätten innebär dock inte att konkurrensrätten är överordnad immaterialrätten. Konkurrensreglerna måste nämligen själva tillåta konkurrensbegränsningar i form av immaterialrätt eftersom det annars skulle leda till konsekvenser för bland annat marknadsekonomin. 47 3.1 Konkurrensrättens funktion och ändamål Konkurrensrätt existerar primärt för att bevara konkurrensen på en fri ekonomisk marknad, en ekonomisk marknad där tilldelning av resurser styrs av tillgång och efterfrågan utan närmare inverkan av statliga regleringar. För en fri ekonomisk marknad är kärnan konkurrens mellan företagen vilket medför effektivitet, låga priser och innovation. Om en fri marknad är något att eftersträva och konkurrens är ett medel för att säkerställa det målet kan man fråga sig varför regleringar överhuvudtaget behövs. Varför inte låta företagen tävla fritt och spela spelet utan inblandning från lagstiftaren? Detta vore ett idealt scenario men för att bevara en fri konkurrens behövs även regler för att skydda den. Utelämnad lagstiftning skulle oundvikligen leda till att företag, individuellt eller kollektivt, uppnår styrande positioner på marknaden som lätt kan missbrukas. Detta på bekostnad av bland annat konsumenter. 48 En ekonomisk teori bakom konkurrensrätt är att välfärden för konsumenter är maximerad då villkoren för konkurrens är som bäst utformade. Perfekt konkurrens existerar på en särskild marknad där det finns ett stort antal köpare och säljare och där säljare producerar likadana varor. Konsumenter på denna marknad har fullständig information om vilka villkor som gäller, resurserna kan florera från ett ekonomiskt område till ett annat, inga inträdeshinder 43 Mål 6/64, Costa mot ENEL, [1964], ECR 585 44 Bernitz Kjellgren, Europarättens grunder, s. 81 samt Mål 11/70, Internationale Handelsgesellsehaft mot Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide, [1970], ECR 1125 45 Prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, s. 13 46 Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s. 41 47 Lidgard, Festskrift till Marianne Levin, s. 356-357 48 Jones Sufrin, EC Competition Law, s. 3-4 17

som försvårar för nya konkurrerande företag att starta upp existerar. Det förekommer heller inga barriärer som försvårar för företag att lämna marknaden om de så önskar. Perfekt konkurrens på marknaden är dock endast en modell och inte något som i realiteten går att uppnå. 49 3.1.1 Syfte och målsättning bakom den nationella konkurrensrätten På den nationella nivån stadgas i 1 kap. 1 KL att lagen har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. I förarbeten till lagen framgår att konkurrens skall stimulera till bättre användning av samhällets resurser och stärka det svenska näringslivets förmåga att långsiktigt hävda sig på internationella marknader. En ökad konkurrens leder till fördelar för konsumenterna genom att priserna pressas och utbudet breddas. 50 Även om KL primärt syftar till att generellt skydda samhällsekonomin och konsumenterna medför den också att konkurrerande företag skyddas genom förbudsreglerna, bland annat då ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder konkurrensreglerna tvingas ersätta uppkommen skada. 51 Mindre företag är inte uttryckligen avsedda att skyddas genom lagen men genom huvudmålsättningen att uppnå och bevara en effektiv marknad innefattas även indirekt ett skydd för svagare aktörer på marknaden. Eftersom företagen skyddas mot missbruk av marknadsmakt och konkurrensbegränsande samverkan som kan hindra mindre företags etablering och utveckling blir detta resultatet. 52 3.1.2 Konkurrensrättens målsättning och ställning inom EG EG:s konkurrensregler har dels en integrationsfrämjande målsättning, dels ett konkurrensfrämjande syfte. 53 Redan i artikel 2 i EG-fördraget föreskrivs att unionen ska ha som uppgift att upprätta en gemensam marknad med en hög grad av konkurrenskraft samt väl avvägd och hållbar utveckling av näringslivet. För att uppnå detta ska gemenskapens verksamhet enligt artikel 3(1)g EG bland annat innefatta en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Dessutom ska medlemsstaternas och gemenskapens verksamhet enligt artikel 4 EG innefatta en politik som bedrivs enligt 49 Tritton, Intellectual Property in Europe, s. 565-566 50 Prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, s. 4 51 Prop. 2007/08:135, Ny konkurrenslag m.m., s. 66-67 52 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar 1, s. 89 53 Wahl, Konkurrensförhållanden, s. 60 18

principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens. Medlemsstaterna har en skyldighet att använda alla tillämpliga medel för att försöka uppnå dessa mål. 54 Det konkurrensfrämjande syftet kommer även till utryck i utformningen av EG:s konkurrensregler, bland annat artikel 81 och 82. EG-domstolen har uttalat att det bakomliggande syftet med dessa artiklar är att hindra konkurrensen från att snedvridas till nackdel för allmänintresset, de enskilda företagen och konsumenterna. 55 Konkurrensrätten befinner sig alltså i kärnan av fördragets ändamål. EG-domstolen har uttryckligen betonat den fundamentala betydelse som konkurrensrätten har för den inre gemensamma marknaden. 56 Rättsområdet har en essentiell position inom gemenskapen till skillnad från inom många nationella rättssystem. 57 Trots detta och de formella skillnader som kan förekomma har utformningen av medlemsstaternas nationella konkurrensrätt givit ett resultat likartat med det EG-rätten ger. EG-rätten har även inspirerat till en utveckling där den nationella rätten blir allt mer sammankopplad med den EG-rättsliga. 58 Mot bakgrund av konkurrensrättens betydelse för unionen har kommissionen uttalat att om den konkurrensrättsliga policyn skall kunna följas måste tre grundläggande målsättningar uppfyllas. Den första, att bevara en öppen och enad marknad genom att bland annat förhindra konkurrensbegränsande företag som syftar till att dela upp marknaden igen. Den andra, att försäkra sig om konkurrens på alla steg av utvecklandet av en enad marknad, konkurrensmässig marknadsstruktur skall alltså upprätthållas. Den tredje, att konkurrens skall garanteras vara rättvis. Detta kan innebära att skydda konsumenterna samt mindre och medelstora företag. 59 Sammanfattningsvis kan konstateras att en primär målsättning med konkurrensrätten är att förhöja effektivitet, maximera konsumentvälfärd och uppnå en optimal resursfördelning. Lagstiftningen avser även att skydda konsumenter och mindre företag från stora företagssammanslutningar samt skapa en enad europeisk marknad. Konkurrensrätten har 54 Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s. 28 55 Förenade målen 46/87 och 227/88, Hoechst AG mot kommissionen, [1989], ECR 2859, p. 25 56 Mål 126/97, Eco Swiss China Time Ltd v Benetton International NV, [1999] ECR I-3055, p. 36-37 57 Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s. 28-29 58 Wahl, Konkurrensförhållanden, s. 93-94 59 Europeiska kommissionens 9:e rapport om konkurrenspolitik (1979), s. 9-10 19

således en betydelsefull position inom gemenskapsrätten med breda riktlinjer. Hur väl förenas immaterialrätten och dess rättsliga monopol med de konkurrensrättsliga målsättningarna? 60 3.2 Immaterialrättens funktion och ändamål Immaterialrättens rättsregler syftar primärt till en absolut och legal ensamrätt till det som avses skyddas, rättighetshavaren belönas med ett tidsbegränsat monopol som skapas av varje immaterialrätt. 61 Rättighetshavaren förväntas sedan kompensera samhället genom att immaterialrätten görs tillgänglig för allmänheten och därmed kan bidra till vidareutveckling och innovation. 62 Det är inte orimligt att känna tvivel inför immaterialrätters legitimitet. Varför skall vi tillåta äganderätt och ge en särskilt skyddad ställning till ogripbara och diffusa objekt som immaterialrätter faktiskt kan utgöra? Berättigandet av immateriella rättigheters existens faller ofta in under två kategorier. Den ena grundar sig på moral och etik. Den enskilde som ansvarar för uppkomsten av det icke-materiella objektet skall i rättvisans namn ersättas för det arbete som ligger bakom. 63 Bakom den andra kategorin ligger en grundtanke om en abstrakt samhällsnytta. I det långa loppet förväntas samhället dra nytta av att rättsliga privatsubjekt under en begränsad tid besitter monopol till ett objekt. 64 Ensamrätter kan förefalla vara uppenbart konkurrensbegränsande och inte alls gå hand i hand med konkurrenslagstiftningen. Dock är immateriella ensamrätter utformade bland annat för att stimulera skapande insatser och främja innovation. Dessa positiva egenskaper för samhället och marknadsekonomin anses väga över de nackdelar ensamrätterna kan medföra ur en konkurrensrättslig synvinkel. Ensamrättens räckvidd är även utformad under övervägande av konkurrensaspekterna. 65 Immaterialrätten har således positiva såväl som negativa effekter på konkurrensen som båda bör lyftas fram. En avvägning bör göras av ensamrätterna så att de tjänar investeraren och bidrar till ökad inspiration men samtidigt inte får till konsekvens en 60 Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s. 29 61 Levin, Immaterialrätten En introduktion, s. 24 62 Lidgard, Festskrift till Marianne Levin, s. 355 63 Bently Sherman, Intellectual Property Law, s. 4 64 Eklöf, Konkurrens på reglerade marknader hur långt kan konkurrenslagen tillämpas?, s. 82 65 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar 1, s. 169 20

onyttig och förlamande konkurrensbegränsning. Balansen mellan immaterialrätten och konkurrensen är grundläggande för att de båda rättsområdena skall kunna verka i harmoni. 66 3.2.1 Immaterialrättens målsättning och ställning inom EG EU:s övergripande målsättningar för immaterialrätten är att uppnå en enhetlig lagstiftning som medför att medlemsstaterna vad gäller immaterialrättsligt skydd arbetar utifrån likartade konkurrensvillkor. Skyddslagstiftningen skall även syfta till att främja europeiska företags konkurrenskraft utanför unionens gränser. Slutligen skall den nationella immaterialrättsliga lagstiftningen inte försvåra EU:s övergripande målsättning om en fri marknad och ej heller främja otillåten konkurrensbegränsning. 67 Immaterialrätten är ett internationellt rättsområde men utgångspunkten är att ensamrätterna är nationellt, territoriellt begränsade. Detta utgångsläge har dock kommit att uttänjas genom gemenskapsrättslig reglering och internationella konventioner på området. 68 Men även om internationella konventioner existerar och EG kontinuerligt arbetar med harmonisering av immaterialrättslig lagstiftning förekommer fortfarande stora skillnader mellan grundläggande kriterier för att uppnå skydd från ett land till ett annat. Premissen är därför fortfarande att immaterialrätten är nationell. 69 Den nationella immaterialrättens harmonisering med EG-rätten har alltså i nuläget inte nått ända fram trots de starka ambitionerna från unionens håll. Detta innebär dock inte att området är totalt frikopplat från EG-rätten. Samspelet har istället främst kommit att handla om frågan om fri rörlighet och konkurrensrätt. Med anledning av att immaterialrätten än så länge primärt tillhör medlemsstaternas ansvar kan detta samspel bli komplext. Genom artikel 295 EGfördraget är unionen ålagd att respektera den nationella regleringen av äganderätter. Med hänvisning till artikeln har även EG-domstolen ansett immaterialrätter vara likvärdiga med andra äganderätter och medlemsstaterna funnits behöriga att reglera dem. 70 Det föreligger dock en konflikt mellan denna reglering och principen om en fri marknad för varor, tjänster och etableringsfrihet. Artikel 28 förbjuder medlemsländerna att tillämpa kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan på handeln mellan 66 Levin, Immaterialrätten En introduktion, s. 16 67 Bernitz Karnell Pehrson Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 14 68 Ibid, s. 7-9 69 Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s. 30-31 70 Ibid s. 18 samt Mål C-350/92, Konungariket Spanien mot Europeiska unionens råd, [1996] ECR I-1985 21

medlemsstaterna. 71 Artikeln behandlar alltså tillämpligheten av en av gemenskapens grundläggande målsättningar. Emellertid stadgar artikel 30 ett undantag från artikel 28, och den däri uttryckta huvudregeln om fri rörlighet. Huvudregeln får inskränkas om det är i syfte att skydda bland annat industriell och kommersiell äganderätt. Gemenskapsrätten tillåter alltså genom artikel 30 restriktioner eller förbud som begränsar den fria marknaden och rättfärdigar dem bland annat med behov av att skydda nationella immaterialrättigheter. Förbud eller restriktioner som avses i artikeln får dock inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller innebära en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Denna begränsning har senare kommit att användas av EG-domstolen för att rättfärdiga inskränkningar av utövandet av nationella immaterialrättigheter. 72 Även om den kommersiella och industriella äganderätten, med dessa restriktioner, är undantagen från rörlighet för varor så måste dock nationell lagstiftning bygga på internationella överenskommelser som exempelvis Paris- och Bernkonventionerna 73 eller TRIPs-avtalet 74 som utgör tolkningsunderlag vid immaterialrättsliga bedömningar. Även EGs sekundärrätt 75 och det tolkningsföreträde från EG-domstolens sida som föreligger är viktigt att poängtera avseende immaterialrättens ställning. 76 3.3 Immaterialrättens relation till konkurrensrätten Tidigare har konstaterats att EG-rätten har ett företräde framför nationell rätt men trots frånvaro av tillräckligt utbredd lagstiftning som harmoniserar immaterialrätten med gemenskapsrätten är legitimiteten och betydelsen av immaterialrätter sedan länge erkända av unionen. EG-domstolen har försökt uppnå en balans mellan målet av en inre marknad med effektiv konkurrens och skyddet för rättighetsinnehavaren enligt nationell lagstiftning. 77 71 Jones Sufrin, EC Competition Law, s. 560 72 Ibid, s. 561 73 1883 års Pariskonvention för industriellt rättsskydd och kommersiell äganderätt (senast reviderad 1979) och 1886 års Bernkonvention för skydd av litterära och konstnärliga verk (senast reviderad 1971) 74 1994 års TRIPsavtal (immaterialrätt) 75 Exempelvis Rådets första direktiv 89/104 EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar, EGT L 040, 11/02/1989, s. 1-7 och Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken, EGT L 011, 14/01/1994, s. 1-36 76 Lidgard, Festskrift till Marianne Levin, s. 356-357 77 Lidgard Atik, The Intersection of IPR and Competition law, s. 33-34 22

3.3.1 Doktrinen om existens och utövande I Consten och Grundig-målet 78 argumenterade Consten att kommissionens agerande att applicera artikel 81 med ett särskilt användande av ett varumärke var att likställa med ett brott mot fördragets rättigheter. EG-domstolen svarade med att klargöra att kommissionens beslut inte påverkade den immateriella rättigheten som sådan, den begränsade endast dess utövande till den grad nödvändig för att ge förbudet i artikel 81 effekt. 79 Genom målet uttalades att det skydd som erbjöds genom artikel 30 var begränsat och domstolen försökte utröna räckvidden av detta. Därmed gjordes en uppdelning 80 mellan existensen av rättigheterna och själva utövandet av dem. Enligt denna uppdelning förelåg endast immaterialrättsligt skydd enligt artikel 30 vad gäller existensen av immaterialrätten. Själva utövandet av immaterialrätter ansågs lätt kunna skapa problem på den inre marknaden genom det faktum att immaterialrätter tenderar att komplicera handeln mellan medlemsländerna. Utövandet föll därmed, i och med uppdelningen, utanför skyddet och var föremål för inskränkningar uppkomna i fördraget. 81 Domstolen vidhöll uppdelningen i det senare rättsfallet Deutsche Grammophon 82 där det konstaterades att fördraget visserligen inte påverkar förekomsten av en rättighet som erkänts genom nationell immaterialrättslig lagstiftning, men att själva utövandet av denna rättighet likväl omfattas av fördragets förbud. 83 Nationella regler avseende existensen av immateriella rättigheter berörs således inte av fördraget men nationella regleringar avseende utövandet av dessa rättigheter kan komma att träffas av reglerna om den fria rörligheten. Doktrinen om existens och utövande utstod mycket kritik bland annat för att vara artificiell och endast ha till syfte att rättfärdiga EG-domstolens godtyckliga inskränkningar av medlemsstaternas nationella immaterialrättsliga lagstiftning. 84 Uppdelningen ansågs även föga övertygande av den anledningen att en äganderätt som inte kan utövas och endast existera i realiteten förlorar mycket av sin betydelse. 85 78 Mål 56 och 58/64, Etablissements Consten S.A.R.L. och Grundig-Verkaufs-GmbH mot Kommissionen, [1966] ECR 299 79 Tritton, Intellectual Property in Europe, s. 466 80 Engelska The existence and exercise-doctrine 81 Roth, Bellamy & Child: European Community Law of Competition, s. 614 82 Mål 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbh mot Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, [1971] ECR 487 83 Ibid, p. 11 84 Faull Nikpay, The EC Law of Competition, s 581 85 Jones Sufrin, EC Competition Law, s 562 23

3.3.2 Doktrinen om det särskilda skyddsföremålet Kritiken fick effekten att uppdelningen av existens och utövande övergavs till förmån för konceptet om det särskilda skyddsföremålet 86 av immaterialrätter. Enligt detta koncept fann EG-domstolen att utnyttjande av immaterialrätter och nationella lagar som förhindrar fri rörlighet kan rättfärdigas med stöd av artikel 30 då de är nödvändiga för att skydda det särskilda skyddsföremålet för den rättighet som är aktuell. 87 Eftersom detta endast är aktuellt då det särskilda skyddsföremålet avses skyddas uppkommer ett behov av att definiera detta område. Vad som utgör det särskilda skyddsföremålet, kärnfunktionen, varierar dock beroende på vilken immaterialrätt som åsyftas och måste modifieras i varje enskilt fall för att passa in i det särskilda problemet. 88 Dock föreligger för alla en rätt att introducera produkten på marknaden för första gången, antingen direkt eller genom licenser samt även att förhindra intrång i ensamrätten. 89 EG-domstolen har uttalat att det det särskilda skyddsföremålet för patenträtter utgör patenthavarens ensamrätt till att använda en uppfinning för att tillverka produkter inom industri för att sedan nyttja dem i försäljning samt hindra plagiering. 90 Avseende varumärkens särskilda skyddsföremål har EG-domstolen ansett det svara mot ensamrätten till att använda varumärket, introducera det på marknaden och skyddet mot konkurrenters anspråk på att utnyttja märkets anseende. 91 På grund av att upphovsrätten varierar från land till land har det särskilda föremålet inte kunnat preciseras tillfredsställande nog. Det går dock att finna några hörnstenar som EG-domstolen utstakat i sin praxis. 92 Dessa är bland andra rätten att reproducera verket, rätten att avgöra när och var verket skall introduceras på marknaden första gången samt rätten att förhindra upphovsrättsliga intrång. Det särskilda föremålet har även ansetts omfatta rätten att hyra ut ett verk och att ta betalat för offentliga framträdanden samt rätten att avgöra var verket skall introduceras för första gången. 93 86 Engelska the specific subject matter 87 Mål 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbh mot Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, [1971] ECR 487 88 Faull Nikpay, The EC Law of Competition, s. 581-584 89 Roth, Bellamy & Child: European Community Law of Competition, s. 615 90 Mål 15/74, Centrafarm BV och Adriaan de Peijper mot Sterling Drug Inc, [1974] ECR 1147, p. 9 91 Mål 16/74, Centrafarm BV och Adriaan de Peijper mot Wintrop BV, [1974] ECR 1183, p. 8 92 Faull Nikpay, The EC Law of Competition, s. 583 93 De förenade målen 55 & 57/80, Musik-Vertried Membran GmbH mot GEMA, [1981] ECR 147, p. 12, Mål 158/86, Warner Brothers Inc. och Metronome Video ApS mot Erik Viuff Christiansen, [1988] ECR 2605, p. 13-16, Mål 62/79, SA Compagnie Générale pour la diffusion de la Télévision, Coditel, m.fl. mot SA Ciné Vog Films m.fl., [1980] ECR 881, p. 15-18 24