Ändrade förhållanden 1.Inledning En fråga som diskuterats är vad som gäller om avtalsbalansen mellan avtalsparterna har rubbats på grund av ändrade förhållanden. I äldre tider uttalades ibland att ett löfte avges med ett förbehåll om oförändrade förhållanden (clausula rebus sic stantibus), vilket begränsade löftesgivarens bundenhet. 1 Med tiden kom emellertid synsättet att förändras och behovet av att lita på avgivna löften i stället att betonas. Någon strikt avtalsbundenhet blev dock inte resultatet och särskilt under det senaste århundradet har olika läror utvecklats som ger en part möjlighet att frigöra sig om ett upprätthållande av avtalet skulle bli alltför betungande. 2 I svensk rätt har specialregler för olika avtalstyper och förutsättningsläran använts som medel för att befria en part från bundenhet om händelseutvecklingen blev en annan än han hade räknat med och det med hänsyn till omständigheterna inte framstår som rimligt att han inte ska bära risken för det inträffade. Numera kan även 36 avtalslagen användas i det fall då avtalsbalansen rubbats på grund av ändrade förhållanden efter avtalets ingående, exempelvis om en fullgörelse blivit dyrare än beräknat, ett fast pris i ett långtidskontrakt blivit oförmånligare än väntat eller syftet med ett avtal inte kunnat förverkligas. I motiven till generalklausulen anges att en möjlighet till jämkning i denna typ av fall hänger nära samman med parternas möjligheter att överblicka ett avtals konsekvenser vid avtalets ingående och det betonas att om parterna räknat med möjligheten att förhållandena ändras och kommit överens om vem av dem som ska stå risken för oförutsedda händelser, är det som regel inte påkallat att jämka avtalet när sådana händelser inträffar, särskilt om den som har tagit på sig ansvaret har kompenserats härför genom andra avtalsvillkor som är till hans fördel. 3 I litteraturen brukar vidare framhållas att domstolen vid en jämkning med stöd av 36 ska ta hänsyn till om ett åtagande blivit så pass betungande för en part att den s.k. offergränsen passerats, om händelseutvecklingen legat utanför en parts kontroll, vilken part som haft bäst möjlighet att överblicka händelseutvecklingen och vilken part som till lägst kostnad kunnat försäkra sig mot det inträffade. 4 1 Se t.ex. J. Gordley Foundations of Private Law s. 347 f. 2 Se t.ex. J. Gordley Foundations of Private Law s. 348 f. 3 NJA II 1976 s. 268. 4 Se t.ex. R. Dotewall Ekvivalensprincipen och jämkning av långvariga avtal, SvJT 2002 s. 441, K. Grönfors / R. Dotevall Avtalslagen s. 258 ff., A. Norlén Oskälighet och 36 avtalslagen s. 393 ff., J. Ramberg / C. Ramberg Allmän avtalsrätt s. 185 ff. (som anknyter till UNIDROID Principles 6.2.1 6.2.2 och PECL 6:111) och E. Runesson Rekonstruktion av ofullständiga avtal s. 401ff. Se också NJA 1979 s. 731, NJA 1983 s. 385 och RH 80:14. Beträffande verkan av evighetsavtal, se S. Lindskog Marknadsideologin och pacta sunt servanda, Festskrift till Lars Gorton s. 351 och t.ex. NJA 1994 s. 359, NJA 2004 s. 167 och NJA 2004 s. 288 och RH 2010:40. Förutsättningsläran kan också tillämpas i den här typen av fall, denna lära är dock i första hand tillämplig om en part önskar att helt frigöra sig från ett åtagande på grund av att ändrade förhållanden gjort att hans förutsättningar brustit, se t.ex. B. Lehrberg Avtalstolkning s. 240 ff. och NJA 1989 s. 614. Även vid riskprövningen enligt förutsättningsläran beaktas vilka möjligheter en part haft för att förutse händelseutveckling och vilken part som till lägst kostnad kan påta sig ett ansvar. Om förhållandet mellan förutsättningsläran och 36 avtalslagen, se också B. Flodgren Förutsättningsläran, Avtalslagen 90 år s. 385 (s. 395 f.), B. Lehrberg 36 och förutsättningsläran, SvJT 1986 s. 349, A. Norlén Oskälighet och 36 avtalslagen s. 305 ff. samt NJA 1985 s. 178 och NJA 1996 s. 410. Se också E.M. Runesson Tolkning, omtydning, jämkning och behovet av flexibilitet i lånvariga avtalsrelationer, Avtalslagen 90 år s. 453 (som i detta verk fäster särskild vikt vid kontextkänslig tolkning och omtydning).
2. Avtalad riskfördelning och uppkommen obalans Vid en bedömning av reglernas utformning och konsekvenser bör sambandet mellan den avtalade riskfördelningen och verkan av ändrade förhållanden uppmärksammas. Om en säljare påtar sig en risk beror detta normalt på att han kan bära risken till en lägre kostnad än köparen. Detta innebär inte att säljaren påtar sig risken gratis utan att han kan begära en riskpremie som är större än den förväntade kostnaden för riskens realiserande. Säljaren agerar alltså som ett slags försäkringsbolag och anledningen till att han är beredd att göra detta är att han kan använda sig av de stora talens lag och att köparen på grund av riskobenägenhet är beredd att betala en summa som överstiger den förväntade kostnaden för riskens realiserande: säljaren förlorar visserligen pengar när en förlust uppkommer i det enskilda fallet, men eftersom han gör många affärer så tjänar han ändå i det långa loppet på att ta på sig risken eftersom en köpare i varje enskilt fall betalar en riskpremie och summan av dessa överstiger hans kostnader. Omvänt gäller självfallet att om köparen är den som till lägst kostnad kan bära risken så har han ingen anledning att förmå säljaren att påta sig risken genom att utfästa sig att betala en särskild riskpremie till säljaren. Det behöver inte ens finnas ett uttryckligt avtal mellan parterna om vem som ska bära risken för att det ska gå att sluta sig till vem som har påtagit sig den. Om båda parter utgår från att säljaren bär risken kommer detta att visa sig i ett högre pris, medan om båda parter utgår från att det är köparen som bär risken så kommer detta att visa sig i ett lägre pris. 5 Om en person exempelvis köper en bostadsrätt är det ofta så att ingen av parterna förväntar sig att säljaren genom en riskpremie påtagit sig ett ansvar för prisfall på bostadsrätter även om detta orsakas av något som ligger utanför båda parters kontroll och som inte rimligen kunde ha förutsetts: köp av en bostadsrätt är ett typexempel på ett medvetet risktagande från köparens sida. 6 Om vidare lagstiftaren i brist på uttryckligt eller implicit avtal mellan parterna förlägger risken på den av parterna som till lägst kostnad själv eller genom ett försäkringsbolag kan försäkra sig mot den, innebär detta att parterna i det enskilda fallet kan sluta ett avtal i förvissning om att lagen ger dem en lämpligt utformad riskfördelning. Det är mot denna bakgrund som man kan se uppfattningen att jämförelsestandarden för oskälighetsbedömningen bör vara vad parterna efter en informerad riskbedömning hade kommit överens om ifall de uppmärksammat frågan vid avtalets ingående. 7 Det hade ju framstått som högst rationellt för dem att lägga risken på den part som kort uttryckt är den bäste försäkringsgivaren. 8 Uppfattningen att risken ska förläggas på den av parterna som till lägst kostnad kan bära den är utmärkande för rättsekonomiska teorier inriktade på att skapa ekonomisk effektivitet och ökad välfärd. I vilken utsträckning som inte enbart en underförstådd utan också en hypotetisk partvilja bör ligga till grund för riskfördelningen är en mer omdiskuterad fråga. I svensk rätt har den hypotetiska partsviljan 5 Jfr t.ex. J. Gordley Foundations of Private Law s. 377 f. och S.A. Smith Contract Theory s. 298 ff. 6 Jfr J. Ramberg / C. Ramberg Allmän avtalsrätt s. 188. 7 Jfr t.ex. H.B. Schäfer / C. Ott The Economic Analysis of Civil Law s. 278 ff. 8 Jfr t.ex. H. Kötz Unfair Exemption Clauses, SvJT 1987 s. 473. Tilläggas kan att hänsyn självfallet även måste tas till den som har bäst förmåga att påverka händelseförloppet samt förekomsten av opportunt handlande på grund av bevissvårigheter avseende den faktiska orsaken till ett negativt resultat m.m. Se t.ex. G. Skogh Marknadens villkor s. 35 ff. och E.M. Runesson Avtals- och tvistlösningsförhandling s. 193 ff.
enbart fått ett begränsat gehör. Både skälighetsbedömningen enligt 36 avtalslagen och riskprövningen enligt läran om felaktiga förutsättningar baseras på allmänna lämplighetsöverväganden av ett mera svårfångat slag, vilket inte hindrar att den riskfördelning som parterna kommit överens om som rationella och informerade personer kan spela en viss roll vid bedömningen. 9 I vilket fall som helst framstår det som naturligt att även vid prövningen enligt svensk rätt beakta vilken av parterna som till lägst kostnad kunnat påta sig risken även om detta sker inom ramen för en mer objektiv bedömning. 3. Rationell och informerad grund. Det är viktigt att komma ihåg att ståndpunkten att domstolen ska respektera parternas uttryckliga eller underförstådda riskfördelning förutsätter att denna vilar på en rationell och informerad grund. Om däremot riskfördelningen i avtalet ensidigt dikterats av den ena parten och inte återspeglar ett informerat val av båda parter, är situationen en annan. Anta att det är fråga om en marknad där säljaren brukar medge befrielse för köparen att fullgöra köpet om händelsen x inträffar, eftersom säljaren är den som till lägst kostnad kan bära risken och att denna riskfördelning återspeglas i det gängse priset på marknaden, en riskpremie finns alltså inbakad i marknadspriset. Om då en säljare i det enskilda fallet smyger in en friskrivningsklausul i avtalet utan att samtidigt sänka priset handlar han opportunt om han åberopar ett krav på betalning om x inträffar. Att tillmötesgå säljarens krav i detta fall skulle ju innebära att han ges rätt att inhämta riskpremien utan att behöva bära risken, vilket skulle innebära att han gör en obehörig vinst på köparens bekostnad. 10 I den här typen av fall finns det skäl att åsidosätta den avtalade riskfördelningen med stöd av 36 avtalslagen. 4. Ändrade förhållanden och relationsspecifika investeringar Frågan om verkan av ändrade förhållanden uppkommer särskilt i långvariga avtalsförhållanden, där det kan vara svårt för parterna att förutse den framtida händelseutvecklingen och komma överens om en lämplig riskfördelning. En möjlighet för parterna om de vill undvika de problem som långvariga avtal ger upphov till är att sluta korttidsavtal som förnyas successivt, de ges ju därmed möjlighet att omförhandla avtalet med hänsyn till ändrade förhållanden. Problem uppkommer emellertid om den ena parten måste göra s.k. relationsspecifika investeringar. 11 Kännetecknande för dessa är att de är skräddarsydda för samarbetet med motparten och inte kan användas på ett lönsamt sätt på andra områden. Om en part, som gjort sådana investeringar, måste omförhandla avtalet regelbundet innebär detta att han förlorar i förhandlingsstyrka med påföljd att motparten vid omförhandlingar kan utöva sin maktposition för att ändra avtalet till sin egen fördel. Som exempel kan nämnas handelsagentavtal, återförsäljaravtal, anställningsavtal, underleverantörsavtal och olika typer av industriella samarbetsavtal. I litteraturen brukar man tala om the hold-up problem. 12 Ett sätt att undvika detta problem är att skriva långtidskontrakt 9 Jfr t.ex. B. Lehrberg Avtalstolkning s. 223 ff. och R. Dotewall Ekvivalensprincipen och jämkning av långvariga avtal, SvJT 2002 s. 441 (s. 443 ff.). 10 Jfr J. Gordley Foundations of Private Law s. 369. 11 Om relationsspecifika investeringar se t.ex. P. Boldon / M. Dewatripont Contract Theory 560 ff., J.P. Kostritsky Taxonomy for Justifying Legal Intervention in an Imperfect World, Wisconsin Law Review, 2004, s. 323 (s. 351 ff.), E.M. Runesson Avtals- och tvistlösningsförhandling s. 197 f., A. Schwartz / R.E. Scott Contract Theory and the Limits of Contract Law, Yale Law Journal, vol. 113, 2003-2004 s. 559 ff. och O.E. Williamsson The Economic Institution of Capitalism. 12 Se t.ex. E.M. Runesson Avtals- och tvistlösningsförhandling s. 198.
som har utformats så att den part som gjort relationsspecifika investeringar kan räkna med att få ersättning för investeringarna i fråga. Men då uppkommer som framgått problemet med att reglera verkan av ändrade förhållanden. Om lagstiftaren lyckas att utforma regler som både gör det lönsamt för en part att göra relationsspecifika investeringar och lyckas utforma regler om verkan av ändrade förhållanden som är lämpligt utformade för parterna blir följden att reglerna skapar förutsättningar för parterna att ingå avtal som det inte hade varit praktiskt möjligt för dem att ingå reglerna förutan. 13 5. Relationsorienterade avtal 5.1. Inledning I litteraturen har man framhållit att vissa typer av avtal är relationsorienterade och att hänsyn måste tas till detta vid rättsreglernas utformning och tillämpning. 14 Kännetecknande för relationsorienterade avtal är att de är ofullständiga i den meningen att parterna har svårt att på förhand beskriva sina inbördes rättigheter och skyldigheter på ett mer preciserat sätt och att de utgår från att avtalet kan behöva anpassas med hänsyn till ändrade omständigheter. De grundläggande dragen av avtalet kan visserligen finnas nedtecknade i en skriftlig överenskommelse, men bestämmelser om att fullgörelse ska ske i enlighet med god sed och efter bästa förmåga m.m. gör att relationen förutsätter en förmåga hos parterna att samarbeta med varandra och lösa de problem som uppkommer. 15 För parterna kan vidare olika typer av implicita normer styra hur de bör uppträda gentemot varandra och stabilisera samarbetet. 16 De kan också ha avtalat om omförhandlingsklausuler, 17 vilka kan kompletteras med alternativa tvistlösningssätt för att på ett smidigt sätt kunna lösa tvister som de inte är i stånd att lösa på egen hand. 18 Vidare kan risken för opportunt beteende från en parts sida minskas genom att båda parter gör relationsspecifika investeringar, vilket utjämnar styrkeförhållandet. 19 Ett avtal kan självfallet vara mer eller mindre relationsorienterat och vad som kännetecknar ett område behöver inte stämma överens med vad som utmärker ett annat område. Det har dock gjorts gällande att vissa typer av avtal missförstås om vi inte uppmärksammar för att anknyta till Bird att de signifies a commitment to cooperate in far more depth than a mere bargainedfor allocation of risk. 20 13 Jfr E.M. Runesson Avtals- och tvistlösningsförhandling s. 198. 14 Litteraturen om relationsorienterade avtal är omfattande och olika versioner av teorin samt vilka rättsliga konskevenser den ger upphov till har presenterats. En sentida beskrivning av teorins huvuddrag återfinns i E.J. Leib Contracts and Friendships, Emory Law Journal, vol. 59, 2009 2010, s. 649 (s. 653 ff.). 15 Se t.ex. D.J. Smythe Bounded Rationality, the Doctrine of Impracticability, and the Governance of Relational Contracts, bepress Legal Series, Paper 7, 2003, s. 9. 16 Se t.ex. D. Campbell / H. Collins Discovering the Implicit Dimensions of Contracts, Implicit Dimensions of Contracts s. 25. 17 Om omförhandlingsklausuler, se tex. K. Grönfors Avtal och omförhandling s. 69 ff., B. Lehrberg Omförhandlingsklausuler s. 125 ff. och J. Ramberg / C. Ramberg Allmän avtalsrätt s. 192 ff. 18 Om olika tvistelösningsmetoder i relationsorienterade avtal, se t.ex. D.J. Smythe Bounded Rationality, the Doctrine of Impracticability, and the Governance of Relational Contracts, bepress Legal Series, Paper 7, 2003, s. 9 (s. 45 ff.). 19 Jfr Kostritsky Taxonomy for Justifying Legal Intervention in an Imperfect World, Wisconsin Law Review, 2004, s. 323 (s. 356 ff.). 20 R.C. Bird Employment as a Relational Contract, University of Pennsylvania Journal of Labor and Employment Law, vol. 8, 2005 2006, s. 149 (s. 153).
5.2. Relationsorienterade avtal och svensk rätt Att det vid sidan av mer momentana former av avtal inriktade på utbyte av varor och tjänster förekommer avtal av en mer relationsorienterad karaktär gör att avtalet som samarbetsform blir mer variationsrikt. Även om teorin om relationsorienterade avtal inte utvecklats vid avtalslagens tillkomst har svensk rätt av tradition givits en utformning som är väl förenlig med tanken att implicita eller underförstådda villkor mellan parterna ska beaktas. Detta framgår av reglerna om avtalstolkning, där hänsyn inte endast tas till avtalets ordalydelse utan till samtliga omständigheter som varit synbara för parterna och att en gemensam partsvilja ges relevans även om den inte kommit till uttryck i lydelsen eller står i strid mot denna. 21 Vidare har partsbruk, handelsbruk och andra sedvänjor tillmätts stor betydelse vid bestämmandet av parternas rättigheter och skyldigheter. 22 Att hänsyn ska tas till affärslivets praxis var något som betonades vid tillkomsten av avtals- och köplagarna i början på 1900-talet, vilket kom till uttryck när det på den tiden framhölls att reglerna måste ta hänsyn till det som kallades för livets regel. 23 I nyare tid har de implicita förväntningar om lojalitet och ömsesidigt hänsynstagande som ligger till grund för varaktiga avtal påverkat utformningen av rättsreglerna för anställningsavtal, handelsagenturavtal, kommissionsavtal m.m. även om lagstiftningen också påverkats av andra hänsynstaganden. Avtalslagen har av tradition visserligen betonat betydelsen av avtalsbundenhet, men detta synsätt är förenligt med uppfattningen att vissa avtal är relationsorienterade. Det är ju parterna själva som väljer att inleda ett sådant samarbete och även om deras rättigheter och skyldigheter endast har en begränsad precision på förhand och samarbetet bygger på möjlighet till anpassning under samarbetets gång är detta något som ligger till grund för avtalets ingående: vad parterna har bundit sig till är just att fortlöpande samarbeta och anpassa avtalet med hänsyn till ändrade omständigheter m.m. och inte att strikt upprätthålla avtalets bokstav. 24 Detta innebär alltså att parterna vid avtalets ingående inte behöver ha någon klar uppfattning om hur alla tänkbara tvistefrågor ska lösas. Det räcker med att de på ett allmänt plan utgår från att om oförutsedda händelser inträffar, så finns möjligheten till anpassning genom att avtalet innehåller en uttrycklig eller underförstådd hänvisning till en tvistelösande instans som ges kompetens att modifiera avtalet på ett ändamålsenligt sätt, om parterna inte själva kan komma till en lösning under en omförhandling. 25 21 Se t.ex. B. Lehrberg Avtalstolkning s. 39 ff. Ibland förekommer det dock att parterna föreskriver att endast vad som anges i ett skriftligt avtal bestämmer avtalets innehåll och att ändringar och tillägg måste upprättas i skriftlig form. Även om sådana bestämmelser respekteras får de inte missbrukas. I AD 2007 nr. 36 åsidosattes t.ex. en integrationsklausul därför att parterna med hänsyn till omständigheterna inte avsett att utsläcka den ifrågavarande anställningsförmånen. Om fallet, se E. Sjöman Ett rättsfall om integrationsklausuler, SvJT 2008 s. 571. Om klausuler av det ifrågavarande slaget, se också t.ex. A. Adlercreutz / L. Gorton Avtalsrätt II s. 37 f. och s. 105, U. Bernitz Standardavtalsrätt s. 70 f. och J. Ramberg / C. Ramberg Allmän avtalsrätt s. 167. 22 Om betydelsen av handelsbruk och annan sedvänja i svensk rätt, se U. Bernitz Standardavtalsrätt s. 40 ff. 23 Se J. Hellner / J. Ramberg Speciell avtalsrätt I, andra upplagan, s. 18. 24 Jfr D.J. Smythe Bounded Rationality, the Doctrine of Impracticability, and the Governance of Relational Contracts, bepress Legal Series, Paper 7, 2003, s. 9 (s. 79 ff.). 25 En författare i svensk doktrin som har påverkats av det relationsorienterade synsättet är Grönfors, vilket kommer till uttryck när han framhåller att principen om avtalsbundenhet måste innebära att avtal ska kunna genomföras på ett lämpligt sätt. Se K. Grönfors Avtal och omförhandling s. 22 f. Jfr dock Lehrbergs mer avvaktande hållning i Omförhandlingsklausuler s. 127 ff. Se också t.ex. J. Munnuka Kontraktuell Lojalitetsplikt s. 490 ff., E.M. Runesson Avtals- och tvistlösningsförhandling s. 203 ff. och M. Sacklén Om avtal och omförhandling, JT 1997 s. 389.
5.3. Betydelsen av icke-rättsliga förväntningar Något som försvårar bedömningen är att parterna kan ha utgått från att enbart vissa förväntningar ska gälla på det rent rättsliga planet och att andra närmast ska ha karaktären av handlingsregler som på sin höjd ska sanktioneras med avbrutna affärsförbindelser och försämrat rykte på marknaden. 26 I så fall ändrar självfallet en domstol parternas överenskommelse om de låter sin bedömning vägledas av förväntningarna i fråga. Det är viktigt att komma ihåg att parternas kalkyler och prissättning baseras på deras förväntningar och en part som går med på att vissa delar av samarbetet endast ska styras av ickerättsliga normer kan ha kompenserats för detta risktagande. 27 26 Jfr Kostritsky Taxonomy for Justifying Legal Intervention in an Imperfect World, Wisconsin Law Review, 2004, s. 323 (s. 355 ff.) 27 Jfr t.ex. den diskussion som förts i doktrinen om verkan av s.k. stödbrev: om dessa endast ska uppfattas som moraliskt bindande visar sig detta t.ex. i att villkor för räntebetalning m.m. blir en annan än om det är frågan om ett juridiskt bindande borgenesåtande. Om verkan av stödbrev, se t.ex. M. Bogdan Rekviem över Letters of Comfort, Festskrift till Jan Ramberg s. 71 och L. Gorton Stödbrev Rediviva, Avtalslagen 90 år s. 403.