R-2009/0590 Stockholm den 15 april 2009 Till Justitiedepartementet Ju2009/3146/L1 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 7 april 2009 beretts tillfälle att komma med synpunkter med anledning av skärpning av kommissionens rekommendation 2004/913/EG avseende ersättning till ledande befattningshavare i börsnoterade bolag och möjligen även av kommissionens rekommendation 2005/162/EG om uppgifter för företagsexterna styrelseledamöter. 1. Allmänna synpunkter I det dokument som the European Corporate Governance Forum ( EUCGF ) publicerat den 24 mars 2009 pekas på tre områden där det kan finnas reformbehov. Dessa områden är (i) information avseende ersättning till styrelseledamöter och ledande befattningshavare, (ii) processen för fastställande av ersättning till styrelseledamöter och ledande befattningshavare (beslutsformer) samt (iii), typen och storleken av ersättningen till styrelseledamöter och ledande befattningshavare. Dessa frågor har i Sverige varit en källa till diskussion alltsedan början av 1990 talet. Allmänt kan sägas att det svenska regelverket förvisso genom vad som närmast motsvarar ett lapptäcke redan i dagsläget genom olika typer av normer väl täcker in områdena (i) information och (ii) beslutsformer. Av 5 kap. 19 och 22 årsredovisningslagen följer att sammanlagda beloppet av löner, andra ersättningar och kostnad för pensioner i publika bolag skall anges för var och en styrelseledamöterna (arbetstagarledamöterna undantagna). Styrelsearvode fastställs av årsstämman, se 8 kap. 23 a aktiebolagslagen. I 8 kap. 56 aktiebolagslagen anges att riktlinjerna för ersättning till ledande befattningshavare skall beslutas av bolagsstämman. Innehåller ersättningen en rörlig del skall ersättningens art och villkoren för dess utbetalning anges samt uppgift finnas om den uppskattade kostnaden för bolaget vid olika utfall. Det väsentliga innehållet i förslag till beslut skall finnas med i kallelsen till bolagsstämma, 7 kap. 24 aktiebolagslagen. Av svensk kod för bolagsstyrning punkten 9.1 följer att styrelsen i ett noterat bolag skall inrätta ett ersättningsutskott med uppgift att
2 bereda frågor om ersättning och andra anställningsvillkor för bolagsledningen. Styrelsens ordförande kan även vara ordförande i utskottet. Övriga ledamöter skall vara oberoende i förhållande till bolaget och bolagsledningen. Vidare finns i Råd från börsen, vilka inte utgör en del av börsens regelverk, under punkten 4 vägledning syftande till samstämmig och tydlig redovisning av ledande befattningshavares förmåner (lön, bonus, pension och finansiella instrument samt avgångsvederlag). För viss typ av ersättning till styrelseledamöter och ledande befattningshavare, nämligen aktierelaterad ersättning, finns också ett tämligen väl utvecklat regelverk avseende information och beslutsformer. Enligt OMX regelverk för emittenter punkten 3.3.6 skall bolaget offentliggöra alla beslut att införa aktierelaterade incitamentsprogram och därvid informera om de väsentligaste förutsättningarna för programmet. I Råd från börsen punkt 4 avseende ledande befattningshavares förmåner finns vägledning hur redovisning av incitamentsprogram kan ske. Beslutsformer finns i 9.2 i Svensk kod för bolagsstyrning. Aktiemarknadsnämnden har i principuttalande 2002:1 behandlat frågor om beslutsformer, utspädning, prissättning, tilldelningens storlek, styrelseledamöters deltagande samt information som i många avseenden går längre än aktiebolagslagens regler. Vad som däremot i stort sett saknas i det svenska regelverket är normer om storleken på den monetära ersättning som kan utgå till styrelseledamöter och ledande befattningshavare, främst beroende på att detta hittills har ansetts vara en fråga för marknadens parter att hantera. I detta sammanhang kan pekas på vissa av de institutionella ägarnas ägarpolicies som i flera fall anger att ersättningen förutom att vara marknadsmässig skall vara skälig (Första AP-fondens ägarpolicy p 8) eller rimlig (Tredje AP-fonden, Ersättnings- och kompensationsfrågor) eller ha tak så att inte nivåerna blir orimliga (Sjunde AP-fonden, Ersättningssystemen). För det fallet att en översyn av regelverket blir aktuell finns i ljuset av senare tids händelseutveckling och debatt sannolikt utrymme för förändringar. 2. Områden för förändringar 2.1. Information I ljuset av bland annat händelseutvecklingen i Sverige och övriga Europa samt de synpunkter som lämnats av ECGF finns på vissa punkter ett behov av att förbättra informationen till aktieägarna i svenska börsbolag. På samma sätt som ifråga om styrelseledamöter, bör lön, annan ersättning och pensionsförmåner för de personer som ingår i den grupp av ledande befattningshavare för vilka bolagsstämman fattar beslut om riktlinjer för ersättning, tydligt anges för var och en i bolagets årsredovisning. Detta gäller den kategori personer som närmast kategoriseras som bolagsledningen, dvs., de verkställande direktören närmast underlydande funktionärerna vilka i dagsläget behandlas i grupp, se 5 kap. 20 1 momentet årsredovisningslagen. Vanligen utgörs denna grupp av 10-14 personer i större bolag och 4-8 personer i mindre och medelstora bolag.
3 Då dessa bolagets högsta befattningshavare vanligen är löneledande i bolaget är det sannolikt rimligt att årsredovisningen även innehåller uppgift om de övriga anställda vilkas ersättning är i nivå med de personer som ingår i bolagsledningen. Informationen lämnas lämpligen i den form som framgår av börsens exempelsamling (under punkten 4 i Råd från börsen) med den skillnaden att de ledande befattningshavarna namnges på samma sätt som styrelsens ledamöter. EFGC föreslår att en dylik reglering skall införas i de nationella koderna för bolagsstyrning. Möjligen bör övervägas om inte en dylik reglering bör införas genom en ändring av 5 kap. 20 tredje stycket och 22 andra stycket årsredovisningslagen. 2.2 Beslutsformer Dagens beslutsformer avseende ersättning till ledande befattningshavare i svenska börsbolag får enligt vår uppfattning sägas vara tillfyllest och uppfyller så vitt vi kan bedöma de kriterier som ECFG uppställer. 2.3 Typ av och storlek på ersättning 2.3.1 Allmänt EGFC:s uttalande innehåller vissa kriterier som det i dagsläget inte finns några motsvarigheter till i det svenska regelverket. Det gäller framför allt olika kriterier kopplade till storleken på den ersättning som skall utgå till ledande befattningshavare och särskilt i förhållande till så kallad rörlig ersättning. De allra flesta svenska börsbolag har i sina riktlinjer för ersättning till ledande befattningshavare åtminstone fram till årets bolagsstämmor tillämpat någon form av rörlig ersättning vid sidan av den fasta lönen. Denna har som regel haft ett tak motsvarande viss procent av den fasta lönen, t.ex. 50 procent (t.ex. TeliaSonera AB) eller 100 procent (Tele2 AB) och de parametrar som styrt utfallet har bestämts årligen. Den svenska staten har emellertid från våren 2009 verkat för ett utmönstrande av rörlig ersättning i statligt kontrollerade bolag (t.ex. TeliaSonera och Nordea AB). 2.3.2 Utbetalning av rörlig ersättning över tid Vad som, förutom storleken på vissa ersättningar, främst tycks ha uppfattats som ett missförhållande av den svenska allmänheten är att rörlig ersättning (bonus) utbetalas till ledande befattningshavare trots att bolagens ekonomiska ställning snabbt har försämrats och i tider då bolaget tvingas varsla och säga upp personal. Att dessa utbetalningar grundas på överenskommelser som gäller föregående räkenskapsår hyser allmänheten ringa förståelse för. EGFC tycks också ha uppfattat detta som problematiskt eftersom en av dess riktlinjer är att en väsentlig del av den rörliga delen av ersättningen skall göras
4 beroende av positiva resultat över längre tid, t.ex. 2 till 4 år, och inte som i dagens normalfall, ett räkenskapsår. En sådan princip skulle motverka att hög rörlig ersättning utbetalas i ett läge där bolagets ställning snabbt försämras i olika avseenden. Den skulle också överensstämma bra med den försiktighetsprincip som aktiebolagsrätten uppställer för vinstutdelning till aktieägarna. Enligt denna skall vinsten från föregående räkenskapsår endast utbetalas till aktieägarna om det framstår som försvarligt med hänsyn till de krav som verksamheten ställer på det egna kapitalet samt bolagets behov av konsolidering och likviditet och ställning i övrigt (se 17 kap. 3 aktiebolagslagen). 2.3.3 Återkrav av felaktigt utbetald rörlig ersättning En annan riktlinje som EGFC uppställer är att rörlig ersättning som utbetalas i möjligaste mån skall kunna återkrävas om det i efterhand visar sig att den baserats på resultat som uppsåtligen eller av oaktsamhet har redovisats på ett felaktigt sätt. Vad som avses är uppenbarligen att de parametrar som ligger till grund för beräkningen av rörlig ersättning har manipulerats eller redovisats på ett missvisande sätt och att resultatet därför inte överensstämmer med verkliga förhållanden. En utbetalning av den rörliga delen av lönen skulle under sådana förhållanden i mån av legal möjlighet kunna återkrävas av bolaget. Förutom då befattningshavaren medvetet föranstaltat eller medverkat till sådana utbetalningar på sätt som är brottsligt, kan återkrav enligt svensk rätt ske enligt regler om misstagsbetalning, s.k. condictio indebeti, vilka kräver att mottagaren inte i god tro har uppburit och inrättat sig efter utbetalningen. Skadestånd kan utkrävas endast om det finns synnerliga skäl (4 kap. 1 skadeståndslagen) och den skadeståndsgrundande handlingen har begåtts i tjänsten. En generell återkravsrätt är mer komplicerad men torde i princip kunna möjliggöras genom att bolaget i anställningsavtalet med befattningshavaren inför regler om återbetalningsskyldighet vid felaktigt utbetald ersättning. Ett sådant villkor kan bli föremål för jämkning med stöd av 36 avtalslagen om det skulle slå oskäligt hårt mot den anställde. Däremot kan det inte användas för kvittning eller i kvittningsliknande situationer på grund av förbud enligt tvingande regler. Endast för oantastbar pension gäller särskilda regler, varför den rörliga delen av lönen ej borde ge rätt till sådan pension om en generell återkravsrätt skulle införas avtalsvägen. I fråga om styrelseledamöter finns möjlighet för bolaget att kräva skadestånd när dessa uppsåtligen eller oaktsamt har åsidosatt sitt uppdrag (se 29 kap. 1 aktiebolagslagen). En generell återkravsrätt av ovan angivet slag skulle kunna införas genom att det i Svensk kod för bolagsstyrning anges att de riktlinjer för ersättning till ledande befattningshavare som skall beslutas av årsstämman skall innehålla ett krav på återbetalningsvillkor vid felaktigt utbetald rörlig ersättning.
5 De befattningshavare som skulle omfattas har regelmässigt sådana kunskaper och sådan position att de själva förmår att förhandla och ta tillvara sin rätt gentemot bolaget. Likaså har de typiskt sett ett mindre skyddsbehov än andra anställda och någon beaktansvärd risk för rättsförluster torde inte föreligga då det handlar om återkrav av ersättning som utbetalats på felaktiga grunder. 2.3.4 Övrigt Den diskretionära omräkningsrätt som EGFC föreslår i syfte att motverka att ledande befattningshavares förmåner blir överdrivet stora i relation till befattningshavarens och bolagets reella prestationer är problematisk. En ensidig rätt att ändra träffade överenskommelser är ägnad att skapa osäkerhet och ge möjlighet till missbruk genom att tillhandahålla subtila påtryckningsmedel. Bättre är då att, såsom normalt tycks vara fallet i flertalet börsbolag, de parametrar som styr den rörliga delen av ersättningen omprövas årligen för de befattningshavare som enligt sitt anställningsavtal har rätt till rörlig ersättning. Att införa en gräns på två årslöner för avgångsvederlag för ledande befattningshavare torde vara tämligen okontroversiellt, särskilt om en reglering sker genom Svensk kod för bolagsstyrning för vilken gäller principen följ eller förklara. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg