Befordringsfel på internet i förhållande. till kommersiella avtal. Filosofie kandidatuppsats i affärsjuridik [avtalsrätt]

Befordringsfel på internet i förhållande till kommersiella avtal Filosofie kandidatuppsats i affärsjuridik [avtalsrätt] Författare: Hosam Sager Handledare: Daniel Hult Framläggningsdatum 2012-05-14 Jönköping maj 2012

Kandidatuppsats i affärsjuridik Titel: Befordringsfel på internet i förhållande till kommersiella avtal Författare: Hosam Sager Handledare: Daniel Hult Datum: 2012-05-14 Ämnesord Förmögenhetsrätt, avtalsrätt, befordringsfel, IT-rätt Sammanfattning Syftet med denna uppsats är att klargöra om bestämmelsen om befordringsfel i 32 2st. AvtL kan tillämpas på kommersiella avtal som sluts via e-post. Bestämmelsen tar enligt ordalydelsen sikte på när en viljeförklaring förvanskas till följd av telegrafering eller genom ett bud. Vid avtalsslut som sker via e-post anses parterna komma i direkt kontakt och då försvinner det som lagstiftaren ämnat, d.v.s. att felet inte berott på avsändaren själv. Av praxis framgår det att bestämmelsen om befordringsfel sällan åberopas för fel som uppkommer under befordran. Vid en jämförelse av telefax och e-post torde inte praxis ge för handen att mottagaren ska stå risken för försenade telefaxmeddelanden. Dessutom finns ingen tydlig riktning i praxis om hur problem av sådan natur ska tacklas och därmed förefaller det svårt att tillämpa befordringsbestämmelsen analogt. IT-utredningen, SOU 1996:40, ansåg att 32 2st. AvtL inte ska anses tillämplig eftersom det skulle leda till gränsdragningssvårigheter vid avgörandet om felet berott på mänskligt handlande eller p.g.a. maskinella åtgärder. Den dominerande uppfattningen inom svensk doktrin är att 32 2st. AvtL inte ska tillämpas vid befordringsfel som uppstår över internet. I och med att parterna anses vara i direkt kontakt och mottagaren sällan inte inser eller bort inse att en förvanskning skett, bör lämpligtvis 32 1st. AvtL tillämpas. Min sammantagna slutsats blir därmed att 32 2st. AvtL inte kan tillämpas enligt gällande rätt, när avtal sluts via e-post.

Bachelor s Thesis in Commercial and Tax Law Transmission errors on the internet in relation to commercial agree- Title: ments Author: Tutor: Hosam Sager Daniel Hult Date: 2012-05-14 Subjekt terms: Transmission errors, contract law, IT-investigation, IT-law Abstract The purpose of this thesis is to clarify if the provision in 32 2st. AvtL can be applied to commercial agreements closed by e-mail. The provision takes by the light of wording refers to when an error in a declaration of intent occurs, due to a misstake in telegraphing or through a messenger. Agreements which is closed by e-mail assumes that the parties come into direct contact and that takes away what the legislature intended, i.e. the error has not been due to the sender himself. By case law, it is clear that the provision in 32 2st. AvtL rarely invokes for mistakes that occurs during transfer. In a comparison of fax and e-mail the case law will not give at hand that the addressee must be held responsible for the risk of delayed fax-messages. Furthermore, there is no clear direction in case law how problem of this nature should be handled and therefore it seems difficult to apply this provision analogously. The IT investigation, SOU 1996:40, found that 32 2st. AvtL should not be applicable because it would lead to difficulties in determining whether the error was due to human action or because of technical equipment. The dominant view within the swedish doctrine is that 32 2st. AvtL should not applicable to transmission errors that occurs over the internet. The fact that the parties assumes to be in direct contact and the addressee seldom fail to realize or should have realized that an error occurred, it s more appropriate to apply 32 1st. AvtL. My overall conclusion is therefore that 32 2st. AvtL should not be applied under current law, when an agreement is closed by e-mail. i

Innehåll 1 Inledning... 1 1.1 Bakgrund... 1 1.2 Syfte och Avgränsning... 2 1.3 Metod och material... 2 1.4 Disposition... 3 2 AvtL och elektroniska avtalsslut... 4 2.1 Befordringsfel enligt AvtL... 4 2.1.1 Förklaringen har befordrats med bud... 5 2.1.2 Förklaringen har befordrats med telegram... 6 2.2 Kommunikationsformer och förvanskning av elektroniska meddelanden... 6 2.2.1 e-post och telefax... 6 2.2.2 förvanskning av elektroniska meddelanden... 7 2.3 AvtL i ett datoriserat samhälle... 8 3 Är bestämmelsen om befordringsfel tillämplig?... 9 3.1 Förarbeten... 9 3.2 Rättspraxis... 10 3.2.1 Bakgrund... 10 3.2.2 NJA 1932 s. 87... 11 3.2.3 NJA 1936 s. 688... 11 3.2.4 NJA 1993 s. 308... 12 3.2.5 Telefaxmeddelanden på förvaltningsrättsliga området... 13 3.2.6 Sammanfattande slutsats... 13 3.3 Doktrin... 14 3.3.1 Mellanmansrättsliga problem... 14 3.3.2 Avsänt på ett ändamålsenligt sätt... 15 3.3.3 IT-utredningen... 15 3.3.4 Uppfattningen inom doktrin... 18 3.3.5 Sammanfattande slutsats... 23 4 Analys... 24 4.1 Inledning... 24 4.2 Vilken avtalsrättslig teori ligger närmast bestämmelsen om befordringsfel?... 24 4.3 Vad är lagstiftarens intention med 32 2st. AvtL?... 25 4.4 Kan bestämmelsen om befordringsfel i 32 2st. AvtL tillämpas vid e-postutväxling?... 25 4.5 Hur skulle bestämmelsen i 32 2st. AvtL kunna utformas?... 29 5 Slutsats... 31 Referenslista... 32 ii

Förkortningar AvtL E-post HD HovR Jfr Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område Bl.a. bland annat Elektronisk post Högsta domstolen Hovrätten Jämför KöpL Köplag (1990:931) Lag om elektronisk handel M.a.o. Lag (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster Med andra ord MFL Marknadsföringslag (2008:486) Motiven Förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område och därtill tillhörande kommittébetänkande, 1914 NJA Nytt juridiskt arkiv p.g.a. RR S.k. SOU St. SvJT TR RÅ På grund av Regeringsrätten Så kallad Statens offentliga utredningar Stycke Svensk Juristtidning Tingsrätten Regeringsrättens årsbok iii

iv

1 Inledning 1.1 Bakgrund En grundläggande tanke i den svenska rätten vilar på tanken om att varje enskild person har friheten och kompetensen att ingå ett förpliktande avtal genom att uttrycka sin vilja. För att en rättslig förpliktelse ska uppkomma krävs ett uttryckssätt för viljan, d.v.s. viljeförklaring som är tänkt att skapa en uppfattning hos motparten om att förpliktelsen är bindande (tillit). Det finns enligt huvudprincipen inget formkrav för avtalsingående, vilket inte hindrar att avtal sluts över internet. 1 Tillvägagångssättet för att sluta avtal har förändrats allt mer under senare tid där elektronisk kommunikation kunnat möjliggöra att avtal ingås i en utsträckning som tidigare inte alls var möjlig. Den ökade IT-användningen kan dock ställa till problem. Det finns alltid en risk att innehållet i ett meddelande förändras, försvinner eller försenas i samband med själva överföringen. I 32 2st. AvtL finns en regel som anger att avsändaren inte blir bunden av fel som uppkommer genom en förvanskad viljeförklaring. Bestämmelsen tar enligt ordalydelsen sikte på när en förvanskning sker till följd av telegrafering eller genom ett bud. Beteckningen förvanskning, kan även benämnas som befordringsfel. 2 Frågan uppstår då ifall bestämmelsen om befordringsfel överhuvudtaget blir tillämplig vid elektronisk överföring på internet. Enligt ordalydelsen blir bestämmelsen inte tillämplig, då det inte finns något stadgat om elektronisk överföring genom internetanvändning. Avtal via bud och telegram är inte samma sak som internetavtal. Det finns heller inte svar i förarbetena att tillgå eftersom internets uppkomst var betydligt senare än AvtL:s tillkomst. Rättsläget är oklart och tillsynes föga utrett med hänsyn till en allt mer avancerad kommunikationsteknologi, där internet i en rad hänseenden är ett primärt instrument för avtalsingående inom den kommersiella sfären. 3 Därvid är det betydelsefullt att utreda huruvida bestämmelsen om befordringsfel kan tillämpas eller inte när avtal sluts via e-post. 1 Hultmark C., s. 23. 2 Adlercreutz A., s. 268. 3 Jfr SOU 1996:40 s.132ff., Hultmark C., s. 56. 1

1.2 Syfte och Avgränsning Syftet med denna uppsats är att klargöra om bestämmelsen om befordringsfel i 32 2st. AvtL kan tillämpas på kommersiella avtal som sluts via e-post. Uppsatsen avser inte att redogöra för förklaringsmisstag i vidare mån utan enbart i ett förtydligande syfte. Problematiken utreds enbart i förhållande till befordringsfel. Fel under överföringen som uppstår på grund av en obehörig hacker kommer inte beaktas. Tekniska förutsättningar bestående av mjukvaru- eller systemfel som uppkommer kommer inte att behandlas. Andra relaterade problem, som anbud, accept samt termen till handa, behandlas flyktigt p.g.a. tid- och utrymmesskäl. Återkallelse av meddelanden som avsänts kommer inte heller behandlas med anledning av uppsatsens omfattning. Rättsföljden för avtalsbrott p.g.a. elektroniska meddelanden som förvanskats kommer inte att utredas på grund av att det faller utanför uppsatsens syfte. Avtalsslut som sker över internet kommer redogöras på grundval av en kommersiell situation, där förutsättningarna framförs elektroniskt. Slutligen avgränsas uppsatsen att inte gå utanför ramarna för den svenska rätten för att avgöra om bestämmelsen tillämplig eller inte. 1.3 Metod och material För att utreda vad som är gällande rätt, kommer 32 2st. AvtL i första hand utredas i förhållande till sin ordalydelse. Bestämmelsen stadgar typfallen med bud och telegrafering som befordringssätt, som inte är densamma som befordran genom e-postmeddelanden. För att försöka förstå lagstiftarens intention med bestämmelsen om befordringsfel, kommer utredningen riktas mot förarbetena till 32 AvtL. Det bör hållas i minnet att internet inte fanns vid AvtL:s tillkomst, därför manar tillämpningen av förarbetena till en viss försiktighet. Praxis kommer att granskas för att försöka finna andra liknande befordringsproblem som kan jämföras med förvanskade e-postmeddelanden. Ett befordringssätt som skulle kunna jämföras med e-post är telefax, för att parterna kan anses komma i direkt kontakt. Tillämpningen av praxis avser att visa HD:s och dåvarande RR:s förhållning till problem som uppstår under befordran i andra liknande elektroniska sammanhang. Syftet med denna granskning av praxis avser att försöka finna närliggande befordringsmetoder som skulle kunna öppna upp en analog tolkning av 32 2st. AvtL Vilket kan ge viss vägledning avseende be- 2

stämmelsens tillämplighet. Doktrin kommer att användas för att lyfta fram olika ståndpunkter om befordringsfel vid internetkommunikation och för att framföra olika argument om 32 2st. AvtL kan tillämpas eller inte. Den kommer även användas för att lyfta fram olika argument som framförs av IT-utredningen, som tillsattes för att bringa klarhet med beaktande av den ökade informationstekniken. Slutligen för att avgöra om regeln är tilllämplig eller inte, enligt gällande rätt, vägs nämnda rättskällor mot varandra. 1.4 Disposition Uppsatsen kommer inledas deskriptivt, allmänt redogöra för befordringsfel enligt AvtL:s mening, lyfta fram e-post och telefax som kommunikationsformer. Därefter framförs en beskrivning av problemet med förvanskning och generella utgångspunkter när AvtL tillämpas i dagens samhälle. Vidare kommer uppsatsen framföra en utredning av förarbeten, som kommer att framföra lagstiftarens intention med bestämmelsen. Därefter framförs granskningen av praxis. Vidare kommer uppsatsen lyfta fram olika ståndpunkter inom doktrin om befordringsfel över internet och däribland den av regeringen tillsatta IT-utredningen. Slutligen framförs en egen analys om befordringsfel och en slutsats om bestämmelsen är tillämplig eller inte. 3

2 AvtL och elektroniska avtalsslut 2.1 Befordringsfel enligt AvtL I bestämmelsen 32 2st. AvtL behandlas fall av oöverensstämmelse mellan viljeförklaringens innehåll och vad avsändaren åsyftat, som beror på att viljeförklaringens innehåll förvanskats i samband med överföringen. Enligt AvtL:s mening har förvanskningen skett vid överföringen till mottagaren genom ett telegram eller muntligen genom ett bud. 4 Misstag eller fel som uppstår under befordran är ett undantag från huvudregeln om förklaringsmisstag i 32 1st. Huvudregeln om förklaringsmisstag innebär att varje part bär risken för sina misstag, vilket inte gäller för fel som uppkommer under befordran. Det är därför viktigt att inte blanda ihop undantaget i 32 2st. med huvudregeln om förklaringsmisstag i paragrafens första stycke. 5 Enligt 32 2st. stadgas det att: Varder en avgiven viljeförklaring, som befordras genom telegram eller framföres muntligen genom bud, till följd av fel vid telegraferingen eller oriktigt återgivande genom budet till innehållet förvanskad, vare avsändaren, ändå att mottagaren var i god tro, icke bunden av förklaringen i det skick den framkommit. Vill avsändaren av anledning som nu sagts icke låta förklaringen gälla, åligger det honom dock att giva mottagaren meddelande därom utan oskäligt uppehåll efter det förvanskningen kommit till hans kunskap; underlåter han det, och var mottagaren i god tro, vare förklaringen gällande sådan den framkommit. I det andra stycket av 32 AvtL stadgas två fall av befordran där en förklaring blivit förvanskad på vägen från avsändaren till mottagaren, utan att dessa personer varit bidragande till detta. 6 Det första fallet är att förklaringen befordras genom telegram och därigenom förvanskas pga. fel i telegraferingen. Det andra fallet är när förklaringen förvanskats av budet. I motsats till vad som gäller vid förklaringsmisstag enligt 32 1 st. finns ett skyddsintresse för avsändaren, med avseende på bundenheten som kan uppkomma. Det innebär att bundenheten tolkas till avsändarens fördel. Detta gäller trots att mottagaren är i god tro. Bestämmelsen ger alltså inget direkt godtrosskydd dock finns en reklamationsregel som fungerar som skydd för en godtroende mottagare. Avsändaren måste så fort denne fått 4 Adlercreutz A., s. 268. 5 Ramberg J. & Ramberg C., s. 118. Jfr t.ex. Adlercreutz A., s. 262-263. 6 Grönfors K. & Rolf D., s. 219. 4

kännedom om förvanskningen meddela mottagaren om detta utan oskäligt uppehåll. Ifall ingen reklamation lämnas efter kännedom om förvanskningen kommer avsändaren bli bunden i förhållande till dess förvanskade skick. 7 Några typexempel på hur felaktiga viljeförklaringar uppkommer kan vara att avsändaren låter ett bud framföra ett anbud. Gällande exempelvis försäljning av en vara till ett pris om 2000 kr som av budet felaktigt återges som 1000 kr, vilket accepteras av mottagaren. Ett annat exempel är att ett fel uppstått i samband med telegrafering, där anbudet fått annat innehåll och där mottagaren accepterat anbudet. Vill avsändaren inte bli bunden av den felaktiga viljeförklaringen åligger det denne att reklamera inom skälig tid. Sker ingen reklamering blir avsändaren bunden i förhållande till rättshandlingen i dess förändrade skick. 8 En av flera anledningar till denna bundenhet vid utebliven reklamation är bruket vid kommersiella sammanhang där en bekräftelse brukar erhållas bestående av en återgivelse av det avsända meddelandet. Bekräftelsen kallas en s.k. recap, förkortning av engelskans recapitulation. I denna bekräftelse framgår det i så fall om meddelandet förvanskats, vilket medför att reklamationsplikten inträder. 9 2.1.1 Förklaringen har befordrats med bud Enligt Grönfors uppfattas budet som ett mekaniskt hjälpmedel för att lämna ifrån sig en förklaring, den som litar på ett bud har sig själv att skylla. 10 I denna situation finns ingen utförlig motivering i förslaget till AvtL. I detta förslag görs även en jämförelse mellan 18 AvtL och ett bud. Ett meddelande som fullmaktgivaren ger till fullmäktigen kan likställas med ett bud. Eftersom när fullmaktförhållandet kommer till tredje mans kännedom kan fullmäktigen betraktas som fullmaktsgivarens bud, vid dess framförande. 11 Med denna kritiska syn på bud torde det vara svårt att få ut ersättning av budet för skada genom förvanskningen. Det innebär att mottagaren står för risken att förvanskningen uppstår. Om- 7 Adlercreutz A., s. 268. 8 Jmf Adlercreutz A., s. 268 9 Ramberg J. & Ramberg C., s. 125. 10 Grönfors K. & Rolf D., s. 220. 11 Förslag och motiv till lagen, 1914, s. 141 f. 5

ständigheter av slag, som hur meddelandet presenterades för budet eller vem som valde budet, kan inte åberopas för att luckra upp den hårda regeln. 12 2.1.2 Förklaringen har befordrats med telegram För fel i förklaringen som uppkommer i samband med telegrafering påpekas det i motiven enbart att allmänheten inte kan få ersättning från telegrafverket. Anledningen var att telegrafverket var fritaget från ersättningsskyldighet vid AvtL:s tillkomst. Risken för befordringsfel kommer därmed att falla tillbaka på någon av parterna. Det finns heller inte någon redogörelse i motiven om varför bud och telegrafering bör anses jämlika inför bestämmelsen om befordringsfel. Därmed kommer mottagaren stå för risken att meddelandet felförklaras. 13 En motivering till båda undantagen kan vara att mottagaren måste inse att risken är särskilt stor för att meddelandets innehåll förvanskas i samband med dessa former av överföring samt att telegrafikverket då var fritaget från ersättningsansvar. 14 2.2 Kommunikationsformer och förvanskning av elektroniska meddelanden 2.2.1 e-post och telefax När e-postmeddelanden skickas över internet så skickas dessa meddelanden till olika e- postadresser som administreras av internetleverantörer. Användaren kan använda sig ett meddelandesystem som visar att meddelandet skickats till adressaten och dessutom finns möjlighet att låta en kvittens skickas av systemet när meddelandet lästs. Det framförs att internetkommunikation inte alls är säkert på grund av bl.a. risken för fördröjningar. Bevismedel som då kan användas är att en lista med skickad och mottagen e-post överensstämmer med motpartens lista. Samma bevismedel kan användas för att säkerhetsställa innehållet i meddelandet. Nackdelen med e-post som bevismedel är enkelheten att skicka ett meddelande i annans namn. 15 Vid användning av telefax överförs informationen på ett pappersark från avsändarens faxapparat till mottagarens faxapparat. Bevisning som kan användas för att säkerhetsställa att 12 Grönfors K. & Rolf D., s. 220. 13 Förslag och motiv till lagen, 1914, s. 141., se Grönfors K. & Rolf D., s. 220 f. 14 Hultmark C., s. 54. 15 Hultmark C., s. 93 f., Andersen M.B., s.210. 6

telefaxmeddelanden mottagits och skickats är s.k. aktivitetsrapporter och transmissionsrapporter. 16 Hur starkt bevisvärde ett elektroniskt meddelande ska tillmätas beror på risken för manipulering. Att åberopa en aktivitetsrapport och transmissionsrapport som bevis för att ett telefaxmeddelande skickats kan vara ett starkt bevis, särskilt om mottagaren inte kan uppvisa sin aktivitetsrapport. 17 2.2.2 förvanskning av elektroniska meddelanden Det finns en risk att innehållet i ett meddelande förändras, försvinner eller försenas i samband med överföringen och hur ansvaret fördelas vid förvanskning stadgas i 32 2st. AvtL. Förvanskningen kan tas i uttryck på olika sätt, det kan vara ett oläsligt meddelande pga. utskrift eller ett muntligt meddelande som kan missuppfattas med anledning av en störande omgivning. Beroende på valet av kommunikationsform är risken för förvanskning olika stor tillika varierar även möjligheten att bevisa förvanskningen. 18 I 32 2st. AvtL förutsätts en förvanskning för regelns tillämplighet som definieras i paragrafens första stycke fått annat innehåll än åsyftat varit. En bedömning om det föreligger en förvanskning får fastställas genom en tolkning, i enlighet med vanliga regler, av förklaringens innehåll vid överföringen samt dess innehåll vid framkomsten till mottagaren. 19 Bedömningen av hithörande förvanskningar är tillsynes något annat än fastställandet av det objektiva förklaringsinnehållet, 20 som har introducerats i svensk rätt, för att utmärka att vid tolkning så bortses löftesgivarens vilja. 21 Ett meddelande som skickas över internet kan under överföringen förvanskas, på så sätt att exempelvis tecken förändras vid konvertering mellan olika kommunikationssystem. 22 Det finns framförallt två olika typer av förvanskning som kan förekomma vid elektronisk kommunikation, total- och partiellförvanskning. Totalförvanskning innebär att meddelandet i sin helhet är oläsligt för mottagaren, viljeförklaringen framträder inte alls. Vid partiell- 16 Hultmark C., s. 90 f. 17 Hultmark C., s. 92 f., Andersen M.B., s. 208. 18 Hultmark C., s. 53. 19 Vahlén L., s. 107. 20 Grönfors K. & Rolf D., s. 222. 21 Grönfors K. & Rolf D., s. 216. 22 Lindberg A. & Daniel W., s.75. 7

förvanskning är det separata delar eller tecken som förändras innehållsmässigt under överföringen till mottagaren. Av någon anledning kan innehållet förändras partiellt, exempelvis på så sätt att ett pris om 1000 förändras till 10000 vilket indikerar på en felaktig vilja som framförts till mottagaren. Risken för missförstånd blir därmed avsevärt större vid en partiell förvanskning. 23 Ett fel i samband med överföringen kan i princip ske från det att avsändaren skickar ett meddelande tills att det når mottagaren. Det är viktigt att poängtera att fel som uppstår i avsändarens eller mottagarens dator inte är att betrakta som befordringsfel då förvanskningen inte sker i samband med själva överföringen av meddelandet. 24 2.3 AvtL i ett datoriserat samhälle Enligt svensk rätt är avtalsslutet formlöst vilket inte hindrar att avtal sluts genom andra kommunikationsformer som t.ex. e-postmeddelande över internet. 25 Vid tillämpningen av AvtL, som snart fyller hundra år, så bör det hållas i minnet att lagen utgick från avtalsteorier och samhällsförhållanden som idag kan anses ålderdomliga. Enlig avtalsdoktrinen finns det två sätt att tackla denna problematik. Ett sätt är att läsa inifrån lagtexten som innebär att se lagtexten utifrån tiden för när den skrevs för att belysa dagens aktuella tillstånd. Det andra sättet är att läsa lagtexten utifrån, så långt möjligt befriad från sin föråldrade dogmatiska bakgrund och rakt i ljuset av dagens förhållanden. Det senare synsättet får inte tolkas på så sätt att lagen inte ska ses till sitt historiska sammanhang med kontinental avtalsdoktrin. Detta är en nödvändighet för att kunna förstå varför reglerna ser ut som de gör. Dock är det viktigt att inte doktrinhistorien styr hanteringen av avtalsrättslig problematik som uppkommer exempelvis av den nya informationstekniken. 26 I flera fall från HD använder sig den av europeiska och internationella rättskällor som kan anses påverka svensk rätt åtminstone en aning. 27 23 Hultmark C., s. 53. 24 Ramberg J. & Ramberg C., s. 126. 25 Adlercreutz A., s. 48. 26 Grönfors K. & Rolf D., s. 24 f. 27 I NJA 2008 s.733 åberopas bl.a. Principles of European Contact Law (PECL) som rättskälla. 8

3 Är bestämmelsen om befordringsfel tillämplig? 3.1 Förarbeten För att en avtalsförpliktelse ska uppstå är det teoretiskt sett en fråga om ett samspel mellan partens vilja, hur motparten uppfattar och fäster tillit till den uttryckta viljan (viljeförklaringen). En utgångspunkt för att en bindande förpliktelse ska uppstå, är viljan att förpliktas. Det är även kärnan i den s.k. viljeteorin eller viljedogmen. För att bundenhet ska uppkomma krävs förutom en vilja ett sätt för viljan att uttryckas. Hur en viljeförklaring kommer till uttryck saknar i princip betydelse. Det är viljeförklaringen som medför bundenhet, vilket framgår av förklaringsteorin. Förklaringen ensam är inte heller tillräcklig för förpliktelsens uppkomst utan ska också uppfattas av motparten (tillitsteorin). Medkontrahentens subjektiva inställning som sådan är inte ett slutligt avgörande för bundenheten. Tilliten ska m.a.o. vara befogad, vilket fastställs genom en objektiv prövning. Syftet med tillitsteorin är att skydda en godtroende medkontrahent och bryta med viljeteorin vid verkan av misstag. Tanken var att en godtroende medkontrahent ska kunna göra gällande rättshandlingen i förhållande till dess innehåll och att misstag därför inte kan åberopas mot denne. 28 Därför kan ingen av dessa teorier utgöra ensam grund för den rättsliga verkan som uppkommer. Svårigheten att balansera dessa tre teorier är något som rättsvetenskapen har tampats med i sekler. 29 I motiven till AvtL framförs två teorier, den s.k. viljeteorin och tillitsteorin, för misstag enligt 32 1st. AvtL. Det vill säga misstag som en avtalspart själv gjort och därför lett till ett annat innehåll. I motiven förklaras vikten av att viljeteorin inte bör få för stor vikt vid tilllämpningen av denna bestämmelse för att skydda en medkontrahent i god tro. 30 Detta synsätt är förenligt med tillitsteorin, där oöverensstämmelse mellan viljeförklaringen och den verkliga viljan får enbart åberopas när mottagaren av ett meddelande är i ond tro. Det innebär att avsändaren inte blir bunden för misstag som mottagaren inser eller bort inse. 31 28 Ramberg J. & Ramberg C., s. 34 f., Adlercreutz A., s. 37 och s. 266. 29 Ramberg J. & Ramberg C., s. 34 f., se Hultmark C., s. 23. 30 Förslag och motiv till lagen, 1914, s. 137 f. 31 Förslag och motiv till lagen, 1914, s.138. 9

Det framförs vidare att inte ens ursäktliga misstag får åberopas mot en medkontrahent i god tro. 32 Att låta en mottagare, trots god tro göra gällande felaktighet i ett meddelande som uppkommit under befordran, skulle vara en obillighet mot avsändaren. Det framhålls därför att avsändaren inte ska vara bunden av det felförklarade meddelandet, som framkommit till mottagaren. Budet som befordringsmetod är mycket tunt motiverat i betänkandet. Det framförs att den som låter sig förhandla med ett bud bör vara införstådd med risken att avsändarens vilja inte kommer framföras helt korrekt. Det saknar därför betydelse att åberopa att avsändaren själv anlitat budet. 33 Ansvarsfrihet för befordringsfel som uppkommer i samband med telegrafering motiveras endast med att telegrafverket då var fritaget från ersättningsansvar. Risken kommer därför hamna mellan avsändaren och mottagaren. 34 Även om avsändaren skulle vara vårdslös genom att lämna in ett otydligt meddelande för telegrafering påverkas inte bundenheten för avsändaren och detta gäller trots att mottagaren är i god tro. Det kan dock leda till skadeståndsskyldighet. 35 P.g.a. telegrafverkets frihet från ansvar så har telegrafering som befordringsmetod helt likställts med bud, d.v.s. att mottagaren står för risken att ett meddelande förvanskas. 3.2 Rättspraxis 3.2.1 Bakgrund Anledningen till särregleringen i 32 2st. AvtL är att mottagaren måste räkna med att det är en stor risk att budet eller telegrafisten förvanskar meddelandet. Hultmark menar att en parallell till 32 2st. AvtL skulle kunna vara risken att ett meddelande inte kommer fram vid användning av teknisk apparatur är så stor att mottagaren måste räkna med att meddelandet inte når fram. Risken för den förvanskning budet orsakar ligger på mottagaren och inte på avsändaren, d.v.s. den som anlitar ett bud. Därför kan det finnas bristfällighet i parallellen. 36 Sisula-Tulokas anser att analogisera 32 2st. AvtL när det är fråga om dröjsmål. 37 32 Förslag och motiv till lagen, 1914, s.140. 33 Förslag och motiv till lagen, 1914, s. 141. 34 Förslag och motiv till lagen, 1914, s. 141. 35 Förslag och motiv till lagen, 1914, s.143. 36 Hultmark, heter idag Ramberg. Hultmark, Festskrift tillägnad Ramberg J., s. 260. 10

3.2.2 NJA 1932 s. 87 I förevarande fall så har kärande lämnat in ett telegram med innehåll om en beställning för befordran hos svarande, varpå telegrammet förvanskats p.g.a. fel i telegraferingen. Till följd av den felaktiga telegraferingen så framkom telegrammet till tredjeman med en beställning till ett betydligt högre värde än vad som ursprungligen åsyftats. Tredjeman erhöll betalning av kärande motsvarande beställningen och överlät därmed rätten till skadestånd som kunde tillkomma honom på grund av den felaktiga expedieringen. Svarande bestred ersättningsskyldighet utöver erlagd telegramsavgift. HD kom fram till att enligt då gällande reglemente 3 Telegrafverket ansvarar icke för olägenhet eller förlust, som kan vållas genom oriktigt telegraferat eller expedierat, utblivet eller för sent ankommet telegram. så kommer ansvarsfriheten likväl omfatta telegrafverkets personal. Dessutom att förfarandet som lett till den felaktiga expedieringen inte kan anses straffbar enligt lag och även att felet i sig inte är av sådan beskaffenhet som medför ersättningsskyldighet för en telegraftjänsteman. Slutsatsen av fallet blir därmed att mellanmän som agerar för telegravverkets räkning inte kan läggas till last för felaktigheter som uppkommer p.g.a. exempelvis expediering. Denna ståndpunkt leder till risken för fel hamnar mellan avsändaren och mottagaren. 3.2.3 NJA 1936 s. 688 I detta fall så hade tredjeman lämnat in en rekommenderad försändelse till svarande för postbefordran, där försändelsen inte aviseras i tid. På grund av förseningen så tillfogas kärande en skada. Svarande har bestridit ersättningsskyldighet utöver värdet av den rekommenderade försändelsen. I fallet så fann HD ingen anledning att ändra HovR:ns beslut. HovR:n kom fram till att föreståndaren inte kan läggas till last för den art av försummelse som posttjänstemannen orsakat genom sin underlåtenhet att avisera det rekommenderade brevet. Därför ogillas talan om ersättningsskyldighet för den uppkomna skadan. Justitieråden i HD var enhälliga i sitt beslut. Slutsatsen i detta fall är i likhet med föregående fall. Det innebär att fel som uppkommer på grund av mellanmans befattning med ett meddelande inte kan läggas denne till last. 37 Sisula-Tulokas L., Festskrift tillägnad Grönfors K., s. 406. 11

3.2.4 NJA 1993 s. 308 I det här fallet så har kärande väckt talan mot svarande med anledning av försäkringsersättning, fråga uppstår om vadeinlaga 38 kommit rätten till handa inom föreskriven tid. Vadeinlagan har sänts genom telefax där kommunikationsformen accepterades. Trots en bekräftelse av avsändarens telefaxapparat i form av en activity report att vadeinlagan sänts den aktuella dagen, så hade meddelandet ändå inte kommit fram till rätten. HD har i fallet framfört att det får anses klarlagt att ett telefaxmeddelande för kärandes räkning avsänts den aktuella dagen. Meddelandet ansågs ändå inte kommit rätten till handa enligt TR:n, vilket exempelvis kan berott på att fel förekommit i samband med överföringen. Därför anser HD att det inte finns underlag för att anta vadeinlagan ska anses inkommen i rätt tid till TR:n. Enligt Hultmark är domen märklig av flera olika anledningar. Det finns ingen utredning i domen om det varit fel i avsändarens eller TR:ns telefaxapparatur eller om det varit telenätstörningar under tiden för överföringen. Att vadeinlagor sändes in via telefax var ovanligt, som kanske p.g.a. bristande rutiner för hanteringen av just denna kommunikationsform resulterade att meddelandet kom bort. Det är även oklart om avsändaren hade fått en activity report om meddelandet inte kommit fram till TR:ns telefaxapparat. Kravet för att meddelande ska anses kommit ha till handa räcker med att meddelandet kommit fram och behöver således inte läsas. Hultmark menar att uppställs ett beviskrav som innebär att avsändaren måste inneha ett bildbevis i form av ett fotografi av meddelandet i TR:ns telefaxapparat, så bör endast befordran som lämnas personligt eller i form av kvittens från TR:n godkännas. 39 I notisfallet NJA 1993 C 194 senare samma år, så ansåg HD att en besvärsinlaga 40 som skickats in via telefax inkommit i rätt tid till HovR:n. En activity report hade registrerats hos HovR:n men själva telefaxmeddelandet kunde inte återfinnas. Det är oklart stor bety- 38 Vadeinlaga är en skrivelse där en dom överklagas. 39 Hultmark C., Festskrift tillägnad Ramberg J., s. 263. 40 Besvärsinlaga är en skrivelse där en dom överklagas. 12

delse notisfallet kan tillmätas. Dock av själva anledningen att det är ett notisfall, där HD har gjort en helt annan bedömning än första avgörandet så påvisar det ett oklart rättsläge. 41 3.2.5 Telefaxmeddelanden på förvaltningsrättsliga området Hultmark framför en koppling mellan förvaltnings och det avtalsrättsliga området och menar att rättsfallen nedan inte är avgörande för avtalsrätten. Det bör nämnas att presumtionen om att en myndighet handlat korrekt och inte slarvar bort telefaxmeddelanden är så stark att motbevisning i form av activity reports är så pass obetydlig att det inte behöver behandlas i domskälen. Därför kan det anses otillfredsställande att göra en liknande presumtion för två presumtiva avtalsparter. 42 I RÅ 1991 ref 90 så ansågs inte en activity report utgöra ett tillräckligt bevis för att en överklagan skett i rätt tid. Av den anledningen att det inte framgick vilket meddelande som skickats därför hade det kunnat vara ett annat meddelande än överklagan. Hur blir då fallet om myndigheten fått en activity report? Numera brukar mottagaren få en activity report vilket bör betyda att även om myndigheten fått bekräftelse på mottagandet så skulle det inte anses som tillräckligt bevis på att överklagan inkommit. 43 I RÅ 1991 not 517 så var en myndighets linje så hårt belastad att överföringen av överklagan inte lyckades. Detta utgjorde inte skäl för att återställa den försuttna överklagandefristen. 44 I RÅ 1992 not 277 ansågs en besvärsskrift inkommen i rätt tid till en förvaltningsdomstol. Telefaxmeddelandet inkom till domstolen och avsändaren erhöll en bekräftelse av domstolen för det inkomna meddelandet. 3.2.6 Sammanfattande slutsats Praxis påvisar att bestämmelsen om befordringsfel sällan åberopas för fel som uppkommer under befordran och att fel som uppkommer p.g.a. mellanmans befattning med ett meddelande bör inte läggas denne till last. Det verkar tillsynes inte föreligga en etablerad praxis för 41 Hultmark C., Festskrift tillägnad Ramberg J., s. 263, fotnot 19. 42 Hultmark C., Festskrift tillägnad Ramberg J., s. 264., Det bör observeras att det förvaltningsrättsliga området är under utveckling, jfr SOU 1996:40 3kap. 43 Hultmark C., Festskrift tillägnad Ramberg J., s. 264. 44 I RÅ 1994 not 249 ansågs inte ett kvitto av att meddelandet sänts samt original av försättsblad till telefaxmeddelandet vara tillräckligt för att påvisa att överklagandet skett i rätt tid. 13

hur fel eller fördröjningar som uppstår p.g.a. telefax ska bedömas och rättsläget på området kan anses vara något oklart. 3.3 Doktrin 3.3.1 Mellanmansrättsliga problem Avtalsmekanismen för ett bindande avtal bygger framförallt på en konstruktion där parterna själva lämnar anbud och accept. Det är onekligen fallet i 3 2st. AvtL där parterna muntligen träder i direkt kontakt med varandra. Ett annat sätt att framföra ett anbud är genom brev, vilket också kan anses utgöra en typsituation för avtalsslut enligt AvtL:s första kapitel. Ifall ett mellanled i egenskap av bud används för att uttrycka en viljeförklaring, ses det enligt lagens mening som om avsändaren själv framfört viljeförklaringen. Däremot läggs risken för fel som uppkommer på mottagaren. 45 Budet står på gränsen till mellanmansrätten, som i vanliga fall inte brukar kategoriseras till mellanmännen. Det är av vikt att skilja på att budet varken har behörighet eller befogenhet att binda huvudmannen, det vill säga avsändaren, till skillnad från t.ex. fullmäktigen. 46 Numera har förändringen för kommunikationsformen i affärslivet medfört att bud och telegrafering som nämns i 32 2st. AvtL sällan förekommer. Vanliga kommunikationsformer är bland annat telefax och e-post. Parterna anses ha en direkt kontakt eftersom meddelandet skickas direkt till adressatens tekniska utrustning. Det finns emellertid befordringsföretag som erbjuder olika tjänster för exempelvis e-postmeddelanden. Hanteringen av meddelanden sker inte med hjälp av fysiska personer, som typfallen med budet och telegrafisten, utan med hjälp ett system som kan anses vara ett självständigt mellanled 47. Detta kan ses som en slags teknisk mellanman, motsvarande exempelvis en fullmäktig. 48 Huvudargumentet för att stödja en fullmaktskonstruktion är att brukaren av systemet skulle undgå ansvar i det fall IT-systemet felaktigt ger ifrån sig ett meddelande som mottagaren fäster tilltro till. Den rådande uppfattningen torde vara att IT-systemet inte kan betraktas som fullmäktig. En utgångspunkt är att ett program saknar förmåga att vara bärare av rät- 45 Tiberg H. & Dotevall R., s. 13. 46 Tiberg H. & Dotevall R., s. 17 f. 47 SOU 1996:40 s. 133, fotnot 53. 48 Hultmark C., s. 27. 14

tigheter och skyldigheter, det vill säga rättsubjektivitet saknas. Det finns även en saknad av självständig tankeverksamhet. 49 3.3.2 Avsänt på ett ändamålsenligt sätt I 40 AvtL stadgas det att reklamationer går på mottagarens risk om de skickats i mottagarens intresse och om avsändaren skickat meddelandet på ett ändamålsenligt sätt. Vid ett motsatsslut framgår det att meddelanden som inte skickas på ett ändamålsenligt sätt, kommer medföra att avsändaren står risken för att meddelandet försenas eller inte kommer fram. Denna bestämmelse utgör således ett undantag från huvudregeln, som innebär att avsändaren står risken för rättshandlingar som skickas till mottagaren. 50 Detta stadgande kan komma att tillämpas när ett meddelande skickas på ett sätt som kan anses ändamålsenligt i den aktuella situationen. Ett exempel är att det kan vara ändamålsenligt att skicka meddelanden via e-post om parterna använder sig av denna kommunikationsform. Ett meddelande kan anses vara skickat när avsändarens meddelandesystem bekräftat försändelsen genom en kvittens på att meddelandet skickats till mottagaren. Det kan ifrågasättas huruvida en sådan bekräftelse kan uppställas som krav för att ett e-postmeddelande ska anses vara skickat på ett ändamålsenligt sätt. 51 3.3.3 IT-utredningen Regeringen beslutade 1994 att tillkalla en utredning på grund av IT-utvecklingen. 52 Den avtalsrättsliga regleringens tillämplighet utreds i förhållande till IT-miljön. 53 Det framförs att en utgångspunkt inom avtalsrätten är att avsändaren är den som bär risken att dennes meddelande inte kommer fram i rätt tid eller på rätt sätt. Dock finns undantag enligt 40 AvtL för vissa typer av meddelanden som ligger i mottagarens intresse, där risken ligger på denne om meddelandet skickats på ett ändamålsenligt sätt. Av utredningen 49 Hultmark C., s. 27., se Lindberg A. & Daniel W., s. 68 f. 50 Grönfors K. & Dotevall R., s. 296f. 51 SOU 1996:40 s. 123f. 52 SOU 1996:40. 53 SOU 1996:40 s. 119. 15

framgår det att undantaget om riskfördelningen i 40 AvtL är allmänna principer som bör gälla meddelanden som befordrats elektroniskt. 54 Vidare jämför utredningen Grönfors resonemang att det saknas grund för analogisk tilllämpning av bestämmelsen om befordringsfel på exempelvis telex, telefax och e-post. Eftersom parterna anses träda i direkt kontakt med varandra utan att någon person kommer emellan, jfr med budet och telegrafisten. Synen på vad som är en mellanman är inte helt klar vid överföring av e-postmeddelanden. 55 I IT-rättsligt inriktade sammanhang är det ett helt annat synsätt 56, som talar för att regeln om befordringsfel ska gälla analogt vid all elektronisk kommunikation. Det har ifrågasatts om huruvida det kan anses motiverat att skilja på fel som kan uppkomma genom elektronisk överföring och befordran via telegrafering. Eftersom det finns stor risk att fel uppkommer i samband med både telegrafi och elektronisk kommunikation. 57 Det finns en underliggande svårighet att förutspå vilka fel som kan tänkas uppkomma trots olika kontrollprocedurer för elektronisk kommunikation. Uppkomsten av fel uppstår oftast vid modemkontakter vid ett allmänt tillgängligt telenät, där nätoperatören är fri från ansvarsskyldighet. Det framförs att ökad IT-användning är något som bör främjas, särskilt med tanke kommunikationsformen telegrafering som tillkom på grund av samhällsekonomiska skäl i 32 2st. AvtL. Effektiviteten av den ökade IT-användningen kan inte jämföras med överföring genom telegrafering och användningen av tekniska utrustningar, kan anses vara en typ av mellanman som kan handla fel. 58 I e-postmeddelanden kommer parterna i direkt kontakt med varandra genom att meddelandet kommer till adressatens tekniska utrustning. Det finns dock tredjepartstjänster för befordring av e-postmeddelanden. 59 När fel uppkommer under överföringen är det i princip omöjligt att avgöra vad och vem som gett upphov till att meddelandet kommit fram i 54 SOU 1996:40 s. 132. 55 SOU 1996:40 s. 132. 56 Einersen, E., s. 71 f. 57 SOU 1996:40 s. 132. 58 SOU 1996:40 s. 132, fotnot 51. 59 SOU 1996:40 s. 133. 16

förvanskat skick. Ett fel som uppkommer kan bland annat bero på den som tillhandahåller tjänsten eller på grund av den tekniska utrustningen. 60 Av utredningen framförs det vara helt uppenbart att bestämmelsen i 32 1st. AvtL inte ska tillämpas när ett meddelande framförs elektroniskt som framkommer till mottagaren i förvanskat skick. Bestämmelsen kan dock tillämpas för fel i ett meddelande som redan finns vid avsändandet. 61 Ett argument för att 32 2st. AvtL inte kan tillämpas är p.g.a. utredningssvårigheter. Beståendes av att avgöra om felet berott på manuella åtgärder hos befordringsföretaget, d.v.s. mellankommande person eller om det orsakats av maskinella skäl. Dessutom påpekas det att en gränsdragning utifrån omfattningen av tredje partens tillhandahållande av tjänster, t.ex. vid telegrambefordran eller fax, är ingripande åtgärder som leder till slumpmässiga resultat och som kommer styra valet av teknisk lösning. 62 Ett ytterligare argument som utredningen framför är att en tillämpning av befordringsregeln skulle leda till en återgång till den s.k. viljeteorin. Teorin skulle bli allt dominerande i förhållande till den ökade elektroniska kommunikationen. Det skulle leda till ett avvikande från huvudreglerna inom avtalsrätten. 63 Utredningen lyfter fram vikten av ändamålsenligheten i avsändandet istället för valet av kommunikationsform. Detta påvisar utredningen genom en jämförelse mellan 40 AvtL och 82 KöpL. Vid ett motsatsslut av 82 KöpL framgår det att avsändaren står risken om meddelandet försenats, förvanskats eller inte kommit fram och denna utformning bör även gälla 40 AvtL framhäver utredningen. 64 Ingen av bestämmelserna i 32 AvtL anses vara tillämpliga och den föreslagna lösningen blir istället en annan utformning av 40 AvtL. Utredningen menar att klargörandet av riskfördelningen mellan avsändare och mottagare skulle leda till ekonomiska besparingar för myndigheter och företag. 65 60 SOU 1996:40 s. 133, fotnot 53. 61 SOU 1996:40 s. 132, fotnot 56., s. 133. 62 SOU 1996:40 s. 133. 63 SOU 1996:40 s. 133. 64 SOU 1996:40 s. 134. 65 SOU 1996:40 s. 133 f. 17

Hultmark ställer sig kritisk till IT-utredningens föreslagna reglering. Uppfattningen att 32 1st. AvtL kan tillämpas på typer av meddelanden som inte omfattas av 40 AvtL kan vara något som inte är förenat med uttalanden i förarbeten. Dessutom anses den lagtekniska sytematiken något bristfällig eftersom ett motsatsslut i 40 AvtL ska leda till ett annat motsatsslut i 32 1st. AvtL och denna systematiska uppbyggnad skulle kunna förenklas. 66 Sammanfattningsvis, enligt IT-utredningen är inte 32 2st. AvtL tillämplig för befordringsfel över internet. Eftersom det skulle leda till gränsdragningssvårigheter, för att utreda om felet berott på maskinella - eller mänskliga fel. I stället bör 40 AvtL omfatta även förvanskning och risken bör hamna på mottagaren om avsändaren avsänt ett meddelande på ett ändamålsenligt sätt. 3.3.4 Uppfattningen inom doktrin Det råder tveksamhet om bestämmelsen om befordringsfel ska anses tillämplig på e- postmeddelanden som utväxlas över internet. 67 En förklaring till undantagsfallen, med bud och telegrafering, i regeln om befordringsfel torde vara att mottagaren bör inse att det är stor risk för misstag i dessa typer av överföring och att telegrafverket då var fritaget från ersättningsansvar. 68 Riskplaceringen i befordringsbestämmelsen fastslås i första punkten. Att risken i bestämmelsen placeras på mottagaren är enligt Grönfors överraskande med hänsyn till omsättningsintresset. Där skyddet för den godtroende medkontrahenten ska främjas. 69 Med omsättningsintresset, särskilt i näringsidkaravtal avses att avtalsuppfyllelsen ska kunna förutses och fastställas utan allt för stor osäkerhet. Detta för att tillgodose och skydda övriga medkontrahenter som är förbundna i olika led. 70 I bestämmelsens andra punkt stadgas en reklamationsplikt för avsändaren som mjukar upp regeln en aning i riktningen mot att skydda en medkontrahent i god tro. 71 Persson menar att riskplaceringen är överraskande med hän- 66 Hultmark C., s. 57. 67 Jfr SOU 1996:40 132ff., Lindberg A. & Westman D., s.37., Ramberg J. & Ramberg C., s. 126., Hultmark C, s. 53. 68 Hultmark C., s. 54. 69 Grönfors K. & Dotevall R., s.219 f. 70 Ramberg J. & Ramberg C., s. 31. 71 Grönfors K. & Dotevall R., s.220. 18

syn till lagstiftarens flera försäkringar om att skydda den god troende medkontrahenten i omsättningens intresse. 72 Ramberg och Ramberg menar att det inte föreligger övertygande ändamålsskäl till bestämmelsen 32 2st. AvtL och att regeln ska tolkas restriktivt och inte öppna upp för en analog tillämpning. 73 Frågan uppstår då vad för ändamålsskäl hade i så fall öppnat upp för en analog tillämpning av regeln om befordringsfel? Vidare menar Ramberg och Ramberg att i stället för att tillämpa befordringsbestämmelsen så bör 32 1st. AvtL tillämpas i samband med elektroniska meddelanden som förvanskats under överföring till mottagaren. Argumentet som presenteras bygger på att risken är liten för att meddelandet förvanskas utan att mottagaren inser att det är något som inte stämmer, som innebär att mottagaren försätts i ondtro. 74 I 32 1st. AvtL stadgas det att Den, som avgivit en viljeförklaring, vilken i följd av felskrivning eller annat misstag å hans sida fått annat innehåll än åsyftat varit, vare icke bunden av viljeförklaringens innehåll, där den, till vilken förklaringen är riktad, insåg eller bort inse misstaget. Detta innebär att felande part bär risken om mottagaren är i god tro, som innebär att avsändaren står risken för felet. Avsändaren blir istället inte bunden när mottagaren är i ond tro. Persson delar uppfattningen om att 32 1st. AvtL bör tillämpas, med argumentet att befordringsmetoder som t.ex. telex och telefax kommer så kommer parterna i direkt kontakt med varandra. 75 Grönfors menar att det saknas juridisk grund för en analog tillämpning av 32 2st. AvtL. Det kan anses naturligt att jämställa telefax och e-post med telegram och således tillämpa regeln om befordringsfel. Tillskillnad från bud och telegrafering, så innebär e- postmeddelanden att avtalsparterna kommer i direkt kontakt med varandra utan en mellan kommande person under överföringen. 76 Förklaringsmisstag som uppkommer får antas följa bestämmelsen i 32 1st. AvtL. Vidare menas det att avsändaren själv förvanskat inne- 72 Persson I., kommentaren i Karnov till AvtL, fotnot 47. 73 Ramberg J. & Ramberg C, s. 125. 74 Ramberg J. & Ramberg C, s. 125 f. 75 Persson I., kommentaren i Karnov till AvtL, fotnot 47. 76 Grönfors K. & Dotevall R., s.221. 19

hållet på samma sätt som exempel när avsändaren skriver in ett felaktigt innehåll i ett anbud eller en accept. 77 Det framförs en jämförelse med lagen om elektronisk handel, som implementerats tillföljd av e-handelsdirektivet. 78 I 10 lagen om elektronisk handel gäller det att en tjänsteleverantör ska möjliggöra för beställaren att rätta till eventuella inmatningsfel som sker i samband beställningen. Finns inte möjlighet att upptäcka och rätta till inmatningsfel ska MFL tillämpas. 79 Enligt 10 3st. MFL får näringsidkaren inte utlämna information av väsentlig betydelse ur konsumentsynpunkt. Det framförs att utvecklingen i svensk rätt kan antas gå åt i den riktning att den som begår ett misstag, som sker i samband med exempelvis ett köp på internet inte blir bunden av sitt misstag om denne inte har möjlighet att rätta till det. 80 Enligt Magnusson Sjöberg m.fl. är det tveksamt huruvida bestämmelsen om befordringsfel öppnar upp en analog tillämpning när exempelvis ett e-postmeddelande förvanskas under överföringen. Argument som talar mot en sådan tillämpning är att fel som sker under överföringen inte beror på en mellanmans befattning med meddelandet, som enligt lagtexten uttrycks i situationer med bud eller telegrafering. 81 Argument som talar för en tillämpning av bestämmelsen om befordringsfel är att det finns många olika typer av fel kan uppstå vid datorkommunikation och ett meddelande kan slussas genom många olika mellanhänders system. 82 Det kan jämföras med ett e- postmeddelande som överförs av ett befordringsföretag, som kan agera som en slags mellanman. 83 Det är knappast någon person som manuellt sköter meddelande kommunikationen i befordringsföretaget. Fel kan uppkomma p.g.a. automatiska rutiner eller till följd av 77 Grönfors K. & Dotevall R., s.221. 78 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG. Grönfors K. & Dotevall R., s.220 f. 79 Hänvisas genom 15 i Lag (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster. 80 Stycket i sin helhet grundas på Grönfors K. & Dotevall R., s.220 f. Se Ramberg J. & Ramberg C., s. 123. 81 Magnusson Sjöberg C., m.fl., s. 214. Se Lindberg A. & Daniel W., s. 37. 82 Magnusson Sjöberg C., m.fl., s. 214., Lindberg A. & Daniel W., s. 37. 83 SOU 1996:40 s. 133. 20

den som tillhandahåller tjänsten och det kan ofta vara svårt eller omöjligt att avgöra uppkomsten av felet. 84 Sisula-Tulokas ställer sig frågande om problemet med förvanskning är ett praktiskt eller teoretiskt problem som menar att det torde vara av det första slaget. Ett karaktärsdrag för telekommunikation kan vara att felkällan är svår att identifiera och om det är ett mänskligteller tekniskt fel. Riskfördelningen vid telekommunikation laborerar med tre ansvarssubjekt, avsändaren, televerken och mottagaren. 85 Vid AvtL:s tillkomst var telegrafverket fritaget från ersättningsskyldighet 86 och praxis har i åtminstone ett fall pekat ansvarsfrihet förpostbefordran. 87 Kvarvarande ansvarssubjekt blir avsändaren och mottagaren. Grönfors menar att vid befordringsmetoder där parterna kommer i direkt kontakt med varandra så kommer istället 32 1st. AvtL tillämpas. Avsändaren kommer därmed bli bunden för fel som uppkommer under överföringen när mottagaren är i god tro. 88 Vilket står i kontrast till bestämmelsen om befordringsfel där avsändaren inte blir bunden trots att mottagaren är i god tro. Ett sätt att kringgå argumentet om att det saknas ett mellankommande led för bestämmelsens tillämplighet är att det finns kommunikationsnät som kan förutsätta s.k. mejl boxmellanstationer. Enligt Sisula-Tulokas kan denna lösning betraktas som ett mellankommande led, därmed skulle bedömningen kunna påverkas och det skulle leda till skilda resultat beroende på valet av teknisk lösning. 89 Regeln i 32 2st. AvtL har kritiserats av bland annat Karlgren som kategoriserat den viljeteoretisk till sin natur och ur rättsäkerhetens synpunkt icke ofarlig 90. I takt med den modernare kommunikationstekniken kan kritiken anses medföra en ny tyngd. 91 Vidare framhålls det 84 SOU 1996:40 s. 133, fotnot 53. 85 Sisula-Tulokas L., Festskrift tillägnad Kurt Grönfors, s. 404 f. Festskriften är från 1991, vilket är tidigare än SOU 1996: 40. 86 Förslag och motiv till lagen, 1914, s. 141. 87 NJA 1936 s. 688. 88 Grönfors K. & Dotevall R., s. 221. 89 Sisula-Tulokas L., Festskrift tillägnad Kurt Grönfors, s. 406. 90 Karlgren H., s. 27. 91 Sisula-Tulokas L., Festskrift tillägnad Kurt Grönfors, s. 405. 21