1(8) 2018-05-04 Justitiedepartementet Åsa Odin Ekman 103 33 Stockholm 0725292448 Sverige asa.odinekman@tco.se Yttrande gällande Ds 2018:7 Konsekvenser för arbetsgivare vid återkallelse av uppehållstillstånd för arbete Ju2018/01460/EMA Sammanfattning TCO har getts möjlighet att yttra sig över Ds 2018:7 Konsekvenser för arbetsgivare vid återkallelse av uppehållstillstånd för arbete. TCO anser att förslaget är mycket välkommet och kan åtgärda en viktig brist i dagens regelverk. TCO ser däremot behov av ytterligare åtgärder för att komplettera det remitterade förslaget, både för att det ska ha avsedd effekt, och för att säkerställa en välfungerande helhet i regelverket. TCO anser framförallt att det är mycket angeläget att genomföra den lagförändring som föreslogs i Ds 2017:64 Mindre eller obetydliga fel gällande villkoren för arbetstillstånd och beklagar att regeringen för närvarande uttryckt en avsikt att inte gå vidare med förslaget. TCO har även ett antal synpunkter på förslagets utformning. 5. 2 Ett straffansvar för arbetsgivare I promemorian görs bedömningen att det inte bör införas ett särskilt straffansvar för arbetsgivare till utlänningar som har beviljats arbetstillstånd och som inte tillhandahåller en anställning som uppfyller kraven i 6 kap. 2 första stycket UtlL. TCO har tidigare efterfrågat sanktioner mot arbetsgivare som allvarligt missbrukar systemet. TCO är väl medveten om svårigheten i att utforma sådana sanktioner på ett ändamålsenligt sätt. TCO delar i stora drag promemorians bedömning vad gäller det förslag som presenterades i SOU 2016:91 Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare på arbetsmarknaden, och TCO avstyrkte förslagen i sitt remissyttrande. TCO menar dock, till skillnad från vad som anförs i flera avsnitt i promemorian, att det för gruppen arbetskraftsinvandrare kan vara befogat med särregleringar. Det faktum att utfärdandet av arbetstillstånd bygger på en myndighetsprövning av anställningsvillkoren, samt det faktum att avvikelse från villkoren kan leda till återkallelse av arbetstillstånd, innebär att eventuella avvikelser inte enbart rör det civilrättsliga förhållandet TCO 114 94 Stockholm Org nr: 802003-5252 Besöksadress Linnégatan 14 Stockholm Leveransadress: Linnégatan 12 114 47 Stockholm Tel: 08 782 91 00 www.tco.se info@tco.se
2(8) mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det är även av offentligrättslig karaktär och har offentligrättsliga konsekvenser. TCO anser därför att det kan vara aktuellt med straffrättsliga sanktioner för vissa avvikelser från villkoren. TCO konstaterar dock att de mest allvarliga formerna av missbruk sannolikt kommer att omfattas av förslaget om en ny straffbestämmelse mot människoexploatering i prop. 2017/18:123 Det straffrättsliga skyddet mot människohandel och människoexploatering. Den föreslagna bestämmelsen omfattar exploatering av arbetskraft. TCO kan i detta skede inte bedöma om denna bestämmelse är tillräckligt långtgående. TCO anser därför att Justitiedepartementet noga bör följa frågan för att säkerställa att bestämmelsen har lämplig omfattning och för att analysera om ytterligare åtgärder är befogade. 6.1 Ett skadeståndsansvar för arbetsgivare bör införas I promemorian föreslås att en rätt till ersättning införs för den utlänning som fått uppehållstillståndet återkallat, eller fått avslag på ansökan om förlängning eller permanent uppehållstillstånd, på grund av att arbetsgivaren inte har tillhandahållit en anställning som uppfyller förutsättningarna för arbetstillstånd. Ersättningen ska betalas av arbetsgivaren för den kränkning som arbetsgivarens underlåtenhet innebär och som lett till en förlust av rätten att vistas i landet för att arbeta. TCO har länge efterfrågat en rätt till skadestånd eller ersättning för arbetskraftsinvandrare i de fall arbetsgivaren avviker från de villkor som utlovats under tillståndsprövningen. TCO konstaterar att förslaget innebär att ersättningen ska bestämmas schablonmässigt, vilket innebär flera fördelar, bland annat att den främjar en enkel och effektiv process. När det gäller nivån på ersättningen sägs det i promemorian att det i många avseenden kan jämföras med den som en normal felaktig uppsägning innebär. Ett sådant skadestånd ska enligt 38 lagen (1982:80) om anställningsskydd utgöra ersättning för den kränkning som lagbrottet innebär, vilket ytterst är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Men i skälen och författningskommentaren till förslaget i promemorian anförs att ersättningsbeloppets storlek inte i någon större utsträckning bör vara beroende av varken arbetsgivarens eller arbetskraftsinvandrarens agerande i det enskilda fallet. TCO anser att det finns behov av att ytterligare utveckla och närmare precisera frågan om i vilken utsträckning de enskildas agerande bör tillmätas någon betydelse. TCO befarar att tillämpningen i denna del annars kommer att bli komplicerad i ljuset av den helhetsbedömning som ska göras och där till exempel arbetsgivarens avsikt annars kan komma att tillmätas betydelse.
3(8) TCO vill därutöver särskilt betona att effekten av att en arbetsgivare inte tillhandahåller en anställning som uppfyller satta villkor är att arbetskraftsinvandraren mister sin rätt att vistas och arbeta i Sverige, vilket typiskt sett utgör en avsevärd kränkning. TCO vill i detta sammanhang också understryka att arbetskraftsinvandrarens utsatthet och beroendeställning till arbetsgivaren är väsentligt större än i ett sedvanligt anställningsförhållande mellan två svenska parter i Sverige. Enligt förslaget ska det finnas en möjlighet att, om det finns särskilda skäl, sätta ned ersättningen helt eller delvis. Särskilda skäl ska inte anses föreligga om arbetskraftsinvandraren frivilligt accepterat en anställning med bristande villkor. Mot bakgrund av det beroendeförhållande som föreligger mellan arbetskraftsinvandraren och dennes arbetsgivare delar TCO utredningens bedömning i denna del, dvs. att en arbetskraftsinvandrares eventuella accept till anställning med bristande villkor inte ska utgöra en jämkningsgrund för ersättningen. TCO vill därutöver även lämna synpunkter på förslagets utformning och begränsningar. Som framförs i promemorian kan ett syfte med att avvika från de utlovade villkoren vara att arbetsgivaren vill anlita billig arbetskraft och därför medvetet tillämpar otillräckliga villkor. Förslaget till ersättning omfattar dock endast de fall där ett uppehållstillstånd återkallats eller en ansökan om förlängning eller permanent uppehållstillstånd avslagits. Om en arbetsgivare medvetet vill kringgå regelverket är det tänkbart att denne avstår från att erbjuda arbetstagaren fortsatt anställning. Om Migrationsverket inte genomför en efterkontroll innebär detta att avslag enligt de grunder som förslaget anger inte kan aktualiseras, eftersom ingen ytterligare prövning av uppfyllelsen av villkoren görs. Därmed föreligger heller ingen möjlighet till kränkningsersättning. TCO anser att detta är problematiskt i sak, då förslaget därmed inte ger någon möjlighet till ersättning för de arbetskraftsinvandrare som drabbas av arbetsgivares medvetna missbruk av regelverket. Som anförts ovan är TCO inte främmande för tanken på särreglering för denna grupp för att motverka detta. TCO menar vidare att möjligheten att kringgå regelverket i detta avseende därmed innebär en risk att förslaget inte uppfyller den preventiva effekt som avses, det vill säga att risken för att betala ersättning ska verka avhållande för arbetsgivaren att tillämpa otillräckliga villkor och öka incitamentet att göra rätt från början eftersom förslagets öppnar för en utväg för sådana arbetsgivare.
4(8) TCO anser inte att detta talar mot ett genomförande av förslaget. Däremot är det angeläget att vidta ytterligare åtgärder för att motverka en sådan utveckling. Exempelvis bör det finnas en explicit, och till arbetskraftsinvandraren kommunicerad, möjlighet för denne själv att till Migrationsverket anmäla förekomsten av undermåliga villkor. Därmed kan en prövning initieras som eventuellt kan leda till ett återkallat tillstånd. En försvårande omständighet är att det kan finnas arbetstagare som vill undvika en sådan anmälan mitt under tillståndsperioden då det oundvikligt kommer att innebära att deras arbetstillstånd dras in. Det bör därför vara möjligt att göra en sådan anmälan, och för Migrationsverket att göra en sådan prövning, även när kort tid återstår på tillståndstiden. TCO anser slutligen att det bör införas en motsvarande möjlighet till ersättning för de arbetstillstånd som baseras på EU-direktiv, särskilt vad gäller säsongsanställda enligt säsongsanställningsdirektivet. Det är motiverat då många av de mest uppmärksammade fallen av missbruk av regelverket förekommit inom säsongsnäringarna. 6.1.6 Rättegångsbestämmelser I promemorian framförs att eftersom frågan rör förhållanden mellan arbetsgivare och arbetstagare är det lämpligt att mål om tillämpningen av den nya lagen handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen). TCO menar, som ovan framförts, att frågan om uppfyllelse av anställningsvillkor inte enbart är en fråga som rör förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. Då återkallelse av tillstånd sker med stöd av utlänningslagen kan TCO principiellt inte instämma i promemorians bedömning att frågan om ersättning inte är av utlänningsrättslig karaktär. TCO anser dock att det kan finnas goda skäl att göra arbetstvistlagen tillämplig i dessa fall, bland annat med tanke på förslagets utformning i övrigt, men menar att det ger upphov till vissa utmaningar som nödvändiggör en mer fördjupad analys under den fortsatta beredningen. Exempelvis innebär förslaget att tingsrätterna och till sist Arbetsdomstolen kommer utföra ett slags överprövning av Migrationsverkets och förvaltningsdomstols beslut. Det kan även bli fråga om parallella processer i tingsrätten och Arbetsdomstolen om det även drivs en tvist om brott mot kollektivavtal. 6.2 Tidsbegränsat uppehållstillstånd för att driva tvist I promemorian föreslås en möjlighet till tidsbegränsat uppehållstillstånd för den som har väckt talan om ersättning enligt det remitterade förslaget. TCO anser att det är av stor betydelse att en sådan möjlighet finns. TCO anser att det är angeläget att arbetstagaren som väckt talan har möjlighet
5(8) att själv göra en sådan ansökan (jfr. 5 kap. 15 UtlL där ansökan om ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för den som samarbetar med de brottsutredande myndigheterna då en arbetsgivare anställt en utlännings utan rätt att vistas och arbeta i Sverige ska göras av förundersökningsledaren). I promemorian föreslås att ett sådant tidsbegränsat tillstånd endast ska beviljas om utlänningen verkligen behöver vistas i landet för att kunna föra sin talan. TCO har farhågor att en sådan bestämmelse dels riskerar att bli för restriktiv, dels kan komma att få oanade konsekvenser. TCO tolkar innebörden i förslaget som att den arbetskraftsinvandrare som väljer att föra sin egen talan i praktiken har en större möjlighet att beviljas ett tillfälligt uppehållstillstånd än den som för sin talan via ett ombud. Om så är fallet kan det få oönskade konsekvenser. I de fall det finns en vilja hos arbetskraftsinvandraren att få stanna kvar i Sverige kan resultatet bli att arbetskraftsinvandraren väljer att avstå rättshjälp från sitt fackförbund eller annat juridiskt ombud för att istället föra sin egen talan. Detta kan i sig innebära nackdelar för den enskilde som då står utan juridiskt ombud, men det kan även innebära nackdelar ur ett samhällsekonomiskt perspektiv då det riskerar att leda till förlängda processer. Om arbetskraftsinvandraren avstår från hjälp av sitt fackförbund kan det dessutom få till följd att det blir en tvåinstansprövning (tingsrätt och Arbetsdomstolen) istället för en prövning vid Arbetsdomstolen som första och enda instans. TCO ställer sig även frågande till hur bedömningen om arbetskraftsinvandrarens personliga närvaro krävs vid huvudförhandlingen ska göras. Vid tidpunkten för ansökan bör, enligt förslaget, skälen för utlänningens vistelse framgå. TCO vill framhålla att det kan vara svårt att i ett tidigt skede i processen veta vilka omständigheter som är tvistiga och därmed vilken bevisning som kommer att vara nödvändig. I promemorian anges inte om den arbetskraftsinvandrare som beviljats ett tillfälligt uppehållstillstånd på grund av en pågående tvist ska ha möjlighet att arbeta under tiden tillståndet gäller. TCO anser att en sådan möjlighet inte bör uteslutas. Om en arbetskraftsinvandrare med ett tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av tvist erbjuds en längre anställning av en annan arbetsgivare anser TCO att det bör vara möjligt för denne att arbeta under samma förutsättningar som regelverket för arbetskraftsinvandring i övrigt tillåter (5 kap. 3 UtlF). Det vill säga att personen bör ansöka om arbetstillstånd och tillåtas påbörja anställningen under den tid då ansökan handläggs. Detta väcker även frågan om huruvida kränkningsersättning ska kunna utbetalas även i dessa fall. Då utfärdandet av ett nytt arbetstillstånd inte förändrar det faktum att det ursprungliga tillståndet återkallats anser TCO i
6(8) princip att arbetskraftsinvandraren bör vara berättigad till ersättning även i dessa fall. Ytterligare ett skäl för det är att det skulle bidra till ersättningens preventiva funktion som utredningen avser. TCO noterar att promemorian även skulle beakta genomförandet av säsongsanställningsdirektivet och ICT-direktivet. I genomförandeföreslaget för säsongsanställningsdirektivet medgavs en rätt till ersättning under vissa omständigheter. TCO framförde i sitt remissvar behovet av ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för att kunna driva tvist. I prop. 2017/18:108 Genomförandet av säsongsanställningsdirektivet instämde regeringen, med hänvisning till denna synpunkt, i vikten av att det finns reella möjligheter för utlänningen att få del av den ersättning som denne har rätt till, och uttryckte en avsikt att följa utvecklingen. TCO anser därför att det i den fortsatte beredningen av promemorians förslag bör övervägas om bestämmelsen om tidsbegränsat uppehållstillstånd bör gälla även säsongsanställda enligt säsongsanställningsdirektivet. Behov av ytterligare åtgärder och ett helhetsgrepp TCO anser att det remitterade förslaget är angeläget, men att det bör utgöra en del av en helhet av åtgärder för att säkerställa rättssäkerhet och förutsebarhet. Gå vidare med förslaget i Ds 2017:64 TCO anser till att börja med att det är särskilt angeläget att regeringen går vidare med förslaget i Ds 2017:64. TCO noterar dock att regeringen meddelat att man, med anledning av domarna i Migrationsöverdomstolen MIG 2017:24 och MIG 2017:25, för närvarande avstår från att gå vidare med förslaget. TCO anser att detta av flera skäl är olyckligt. TCO konstaterar att domarna innebär att det i ärenden gällande återkallelse behöver göras en helhetsbedömning i det enskilda fallet, men att det saknas förarbeten som anger hur och utifrån vilka avvägningar en sådan helhetsbedömning bör göras. Det minskar förutsebarheten i systemet. Vidare ser TCO en klar risk för att allt större avvikelser från anställningsvillkoren kommer att tillåtas med anledning av dessa helhetsbedömningar, och att kringgående av regelverket blir vanligare. TCO anser slutligen att legitimiteten för det nu remitterade förslaget ökar om det finns tydligt lagstöd för att avstå från återkallelse vid mindre eller obetydliga misstag. Det är dock TCO:s bestämda uppfattning att det är lagstiftarens ansvar att ange omfattningen av denna möjlighet och att det är både mindre lämpligt och mer svåröverskådligt att behöva förlita sig på en kraftigt varierande domstolspraxis. TCO framförde i sitt remissvar till Ds 2017:64 att regeringen bör gå vidare med detta förslag, men att det
7(8) behöver förtydligas hur det förhåller sig till de nya domarna. TCO står fast vid denna synpunkt. Se över omställningsperioden TCO har tidigare i remissvaret till Ds 2017:64 efterfrågat en översyn av den så kallade omställningsperioden. Denna fråga aktualiseras av förslaget i denna promemoria. Författningsförslagets konstruktion synes nu rymma en möjlighet att hävda att även återkallelse av uppehållstillstånd enligt 7 kap. 3 p 2 UtlL skulle kunna grunda en rätt till ersättning om det bakomliggande skälet till att anställningen upphört är att arbetstagaren lämnat anställningen för att denne inte fick villkor som motsvarar 6 kap. 2 första stycket UtlL men sedan inte lyckas hitta en ny anställning inom omställningsperioden. TCO menar att detta skulle vara korrekt i sak, men att det kan innebära en svårare bedömning av omständigheterna vid prövningen av rätt till kränkningsersättningen. TCO menar att en smidigare lösning skulle vara en förändring av omställningsperioden. Enligt 7 kap. 3 första stycket p 2 UtlL är denna period tre månader när en anställning upphör. Enligt 7 kap. 7 e andra stycket UtlL är perioden istället fyra månader från det att anställningen upphört i de fall där Migrationsverket meddelat arbetstagaren att en utredning om återkallelse har inletts, om anställningen upphör innan Migrationsverket fattat beslut. Det vill säga, den som fått avslag på förlängningsansökan har ingen möjlighet till omställning. Omställningsperioden är problematisk i sin utformning. Den skapar incitament för arbetstagarna att lämna sin anställning om en prövning av återkallelse inleds, oavsett om de själva är av uppfattningen att arbetsgivaren uppfyllt villkoren. Den ger ingen möjlighet till omställning för dem som exempelvis fått avslag på en förlängningsansökan från arbetsgivaren, även om de exempelvis besitter värdefull kompetens och utan större svårigheter skulle kunna hitta ett annat jobb i Sverige. Omställningsperioden bör därför ses över. Den borde bland annat börja löpa även för den arbetstagare som får ett beslut om återkallelse, förslagsvis med start vid det datum då beslutet om återkallelse fattades. Det skulle minska de negativa konsekvenserna av en återkallelse för den enskilde arbetstagaren. Det skulle även underlätta genomförandet av det nu remitterade förslaget. Stärk anställningserbjudandets rättsliga ställning Slutligen anser TCO att det remitterade förslaget behöver kompletteras med ytterligare åtgärder för att stärka anställningserbjudandets rättsliga ställning. TCO är öppen för att detta kan genomföras på olika sätt. TCO ställer sig exempelvis positivt till att införa en straffsanktionerad anmälningsplikt i de fall villkoren förändras. TCO värnar avtalsfriheten men
8(8) konstaterar att det för utfärdande av arbetstillstånd görs en prövning av anställningsvillkoren. Det är därför rimligt att en sådan prövning görs om villkoren förändras efter inresa. Vidare skulle en sådan åtgärd motverka missbruk och kringgående av regelverket. Eva Nordmark Ordförande Åsa Odin Ekman Utredare