JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Sara Wiborg Styrelseledamöters medansvar Om exculpering samt ansvaret för inträdande och utträdande styrelseledamöter LAGF03 Rättsvetenskaplig uppsats Kandidatuppsats på juristprogrammet 15 högskolepoäng Handledare: Per Norberg Termin: VT 2017
Innehåll SUMMARY 1 SAMMANFATTNING 3 FÖRKORTNINGAR 5 1 INLEDNING 6 1.1 Bakgrund 6 1.2 Syfte 7 1.3 Frågeställningar 7 1.4 Avgränsningar 7 1.5 Metod och perspektiv 8 1.6 Material 8 1.7 Forskningsläge 9 1.8 Disposition 9 2 AKTIEBOLAGET I HUVUDDRAG 10 2.1 Aktiebolagets konstruktion 10 2.2 Generellt om aktiebolagets organ och särskilt om styrelsen 10 3 PERSONLIGT ANSVAR VID KRITISK KAPITALBRIST 12 3.1 Reglernas syfte 12 3.2 Kapitalbristreglernas handlingsmönster 13 3.3 Personligt ansvar vid kritisk kapitalbrist 14 3.4 Något om bevisning 15 4 EXCULPERING FÖR STYRELSELEDAMÖTER 17 4.1 Styrelsens organisation och rapportering som ansvarsfrihetsgrund17 4.2 Reservation mot styrelsebeslut som ansvarsfrihetsgrund 19 4.3 Frånvaro som ansvarsfrihetsgrund 20 4.4 Omständigheter hänförliga till borgenären 20 4.4.1 NJA 2014 s. 948 20
4.4.2 Doktrinen om omständigheter hänförliga till borgenären 21 5 SÄRSKILT OM INTRÄDANDE OCH UTTRÄDANDE STYRELSELEDAMÖTER 23 5.1 Utträdande styrelseledamöter 23 5.1.1 NJA 2014 s. 892 23 5.1.2 Doktrinen om utträdande styrelseledamöter 25 5.2 Inträdande styrelseledamöter 26 5.2.1 NJA 2012 s. 858 26 5.2.2 Doktrinen om inträdande styrelseledamöter 27 6 ANALYS 29 6.1 Styrelseledamöters möjligheter till exculpering 29 6.2 Ansvaret för inträdande och utträdande styrelseledamöter 31 6.3 Avvägningen mellan borgenärernas och styrelseledamöternas intressen 33 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 35 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 38
Summary The idea of the limited company is based on the fact that the company constitutes an independent legal entity, whom shareholders and board of directors have a limited liability for. However, if a critical shortage of capital arises, the Swedish Companies Act stipulates that the board of directors and the shareholders can be personally liable for the company s obligations. The general purpose of this thesis is to analyse the rules on the board of director s personal liability for critical shortage of capital, and the underlying conflict of interest that lies behind the set of regulations, from a critical perspective. In order to do this a legal dogmatic method is used. The first question formulation in the thesis concerns the possibility for an individual director of the board to prove that negligence is not at hand and thereby be exonerated from personal liability. The organization and reporting system, a noted dissenting opinion at a board meeting, non-attendance and circumstances attributable to the creditor are all circumstances that could affect the examination of the negligence of the board member, according to case law and doctrine. However, the possibility to use organization and reporting system of the board of directors to prove lack of negligence is questioned in the analysis, as the board has a far-reaching responsibility for the financial situation of the company. Liability for directors of the board who are newly appointed or who resigns during the period of liability is the second subject of the thesis. The examination states that the period of liability for a newly appointed director of the board could commence after a considerable amount of time. The liability for a resigned director of the board may also include obligations of the company arising after the resignation, depending on the circumstances. 1
The final question formulation of the thesis is aimed at the conflict of interests between the credits and the directors of the board. The legal framework is formulated with regard to potential as well as existing creditors. The analysis finds that that a better balance between the various interest would be achieved by transforming the rules into an ordinary contractual liability. 2
Sammanfattning Idén om aktiebolaget bygger på att bolaget utgör en fristående juridisk person, som de fysiska personerna bakom bolaget endast i begränsad omfattning kan bli ansvariga för. Enligt handlingsmönstret som lagstiftaren ställt upp vid kritisk kapitalbrist kan dock styrelseledamöter och andra fysiska personer bli personligt ansvariga för bolagets förpliktelser under vissa förutsättningar. Det övergripande syftet med arbetet är att utreda och analysera reglerna om personligt ansvar för styrelseledamöter vid kritisk kapitalbrist, och de intressemotsättningar som finns bakom regelverket, ur ett kritiskt perspektiv. För att göra detta tillämpas en rättsdogmatisk metod. Den första frågeställningen i uppsatsen handlar om den enskilda styrelseledamotens möjlighet att undgå personligt ansvar genom att visa att försumlighet inte föreligger. I praxis och doktrin behandlas styrelsens organisation och rapportering, reservation mot styrelsebeslut och frånvaro men även omständigheter hänförliga till borgenären som omständigheter som kan få betydelse för prövningen av ledamotens försummelse. Möjligheten till exculpering på grund av styrelsens organisation och rapportering ifrågasätts dock i analysen, eftersom styrelsen har ett långtgående ansvar för bolagets ekonomiska situation. Uppsatsens andra frågeställning behandlar ansvaret för styrelseledamöter som inträder och utträder under ansvarsperioden. Undersökningen visar att ansvarsperioden för en tillträdande styrelseledamot kan börja löpa efter en betydande tid i styrelsen. Ansvaret för avgående styrelseledamot kan även omfatta bolagsförpliktelser som uppstod efter utträdet, beroende på omständigheterna. Den avslutande frågeställningen i arbetet tar sikte på intressemotsättningen mellan borgenärerna och styrelseledamöterna. Regelverket är utformat med hänsyn till såväl potentiella som befintliga bolagsborgenärer. I analysen 3
konstateras att en bättre avvägning mellan de olika intressena skulle uppnås genom att omvandla reglerna till ett skadeståndsansvar. 4
Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551) HD Högsta domstolen NJA Nytt juridiskt arkiv avdelning I Prop. Proposition SOU Statens offentliga utredningar VD Verkställande direktör 5
1 Inledning 1.1 Bakgrund Att driva verksamhet i aktiebolagsform målas ofta upp som en fördelaktig och relativt riskfri associationsform. Idén om aktiebolaget bygger på att aktieägare och bolagsföreträdare i begränsad omfattning kan bli ansvariga för bolagets förpliktelser. Enligt reglerna om personligt ansvar för styrelseledamöter vid kritisk kapitalbrist kan dock styrelseledamöter bli personligt ansvariga för bolagets förpliktelser under vissa förutsättningar. 1 Reglerna tvingar styrelsen att agera för att säkra bolagets kapital och därigenom skyddas bolagets borgenärer. Utformningen av regelverket om personligt ansvar är en balansgång mellan borgenärernas och styrelseledamöternas intressen. Under åren har reglerna kritiserats, särskilt eftersom indrivningsföretag systematiskt utnyttjat det personliga ansvaret mot styrelseledamöter för att driva in gamla fordringar som de antingen förvärvat eller åtagit sig att driva in. 2 Eftersom ansvaret är strängt formulerat finns det ur rättssäkerhetssynpunkt ett intresse av att ansvaret är väl avgränsat. Samtidigt har borgenärerna ett intresse av att driva in sina fordringar. För att värna lagregleringens syfte valde lagstiftaren 2013 att införa en särskild preskriptionsregel för det personliga ansvaret. 3 Även om lagändringen välkomnades, har kritiken mot reglerna inte stillat. Lindskog anser att reglerna helt borde avskaffas, eller i vart fall begränsas till ett skadeståndsansvar. 4 Sandström menar att reglernas ingripande karaktär ställer högre krav på rättssäkerhet än de ger uttryck för, och förvånas över lagstiftarens passivitet. 5 1 1 kap. 3 ABL; Prop. 2012/13:65 s. 6. 2 Prop. 2012/13:65 s. 7; Oppenheimer, Blomberg, Mandorff (2013) s. 4. 3 SFS 2013:143; Prop. 2012/13:65 s. 6-7. 4 Lindskog (2015) förordet. 5 Sandström (2013) in fine. 6
1.2 Syfte Syftet med den här framställningen är att utreda och analysera aktiebolagslagens reglering om personligt betalningsansvar för styrelseledamöter vid kapitalbrist i 25 kap. ABL, samt att få en djupare förståelse för intressemotsättningarna bakom regleringens utformning. 1.3 Frågeställningar Arbetet kommer att behandla följande frågeställningar: Under vilka omständigheter kan en styrelseledamot exculpera sig från personligt betalningsansvar vid kritisk kapitalbrist? Vilket ansvar har en styrelseledamot som inträder respektive utträder under ansvarsperioden? Innebär aktiebolagslagens reglering om styrelseledamöters personliga ansvar vid kritisk kapitalbrist, med utgångspunkt i de två föregående frågeställningarna, en rimlig avvägning mellan styrelseledamöternas intressen och borgenärernas intressen? 1.4 Avgränsningar Arbetets inriktning är personligt ansvar för styrelseledamöter enligt svensk rätt. Motsvarande regleringar i andra länder faller därför utanför framställningen. Ansvaret behandlas endast i förhållande till styrelseledamöter. Resonemang om icke-lagreglerade fall av personligt ansvar, så kallat ansvarsgenombrott, samt personligt ansvar enligt skatteförfarandelagen (2011:24) förs inte. Regelverket om kritisk kapitalbrist i 25 kap. ABL är delvis sammanflätat med utsökningsbalkens regler. På grund av arbetets begränsade omfång behandlas 7
inte dessa regler. Likaså kommer reglerna om skadeståndsansvar för styrelseledamöter i 29 kap. ABL inte att diskuteras. Utformningen av reglerna om personligt ansvar för styrelseledamöter vid kritisk kapitalbrist är komplicerad, vilket har gett upphov till en omfattande praxis. På grund av framställningens inriktning kommer endast de prejudikat som har ett direkt värde för frågeställningarna att behandlas. 1.5 Metod och perspektiv Denna uppsats syftar till att utreda gällande rätt. En vanligt förekommande metod för utredningar av gällande rätt är den så kallade rättsdogmatiska metoden. Den rättsdogmatiska metoden beskrivs ofta som att den tar hjälp av de vedertagna rättskällorna lagtext, förarbeten, praxis och doktrin för att beskriva, systematisera och tolka gällande rätt. 6 Det råder dock delade meningar om vad som egentligen avses med rättsdogmatisk metod. 7 I den här framställningen använder jag mig av en rättsdogmatisk metod i den traditionella meningen, vilket innebär att jag genom att analysera de vedertagna rättskällorna försöker fastställa gällande rätt. Rättsreglerna analyseras ur ett kritiskt perspektiv. Med detta avses att jag kritiskt granskar om de olika intressen som finns bakom regleringen får genomslag på ett välavvägt vis. I analysen har jag med hjälp av det kritiska perspektivet på gällande rätt påvisat brister i rättsläget. 1.6 Material Eftersom en rättsdogmatisk metod har använts i arbetet används de traditionella rättskällorna i svensk rätt, närmare bestämt lagtext, förarbeten, 6 Kleineman (2013) s. 21. 7 Kleineman (2013) s. 24-25; Sandgren (2005). 8
praxis och doktrin. Frågorna om försumlighet och ansvar för inträdande och utträdande styrelseledamöter behandlas dock endast flyktigt i såväl lagtext som förarbeten varför användningen av praxis och doktrin har dominerat. Särskild betydelse för framställningen har prejudikaten NJA 2012 s. 858 och 2014 s. 892, som behandlar ansvaret för inträdande och utträdande styrelseledamöter, samt den doktrin som uppkom i kölvattnet av prejudikaten. 1.7 Forskningsläge Stefan Lindskogs Kapitalbrist i aktiebolag från 2015 erbjuder en ingående analys av kapitalbristreglerna och särskilt av de omständigheter som en styrelseledamot kan åberopa för att befria sig från ansvar. Området har även analyserats djupgående av Erik Nerep, Johan Adestam och Per Samuelsson i deras lagkommentar till 25 kap. ABL i Karnov Lexino från 2015. Lagkommentaren är en förlängning av Nereps Aktiebolagsrättslig analys ett tvärsnitt av nyckelfrågor från 2003. Bertil Oppenheimer, Gunnar Blomberg och Göran Mandorff beskriver i Företag i kris från 2013 kapitalbristreglerna ur en praktikers perspektiv. Verket innehåller dessutom djuplodade rättsfallskommentarer vilket ger andra infallsvinklar på regelverket. 1.8 Disposition Arbetet inleds i kapitel två med en grundläggande redogörelse för aktiebolagets konstruktion. I kapitel tre redogörs för kapitalbristreglerna. De omständigheter som en styrelseledamot kan åberopa för att undgå ansvar samt ansvaret för inträdande och utträdande styrelseledamöter behandlas ingående. Uppsatsen avslutas med en analys och slutsats i kapitel fyra. 9
2 Aktiebolaget i huvuddrag 2.1 Aktiebolagets konstruktion Aktiebolaget är en kapitalassociation, vilket innebär att associationen är en förening av kapital och inte en förening av personer. 8 Principen om aktieägarnas frihet från personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser i 1 kap. 3 ABL är ett av aktiebolagets främsta kännetecken, och innebär att en aktieägare inte kan avkrävas på mer än det aktiekapital som tecknats. 9 För att skydda bolagsborgenärerna ställer lagen upp regler på att ett visst kapital ska finnas i bolaget. Därför krävs det ett aktiekapital 50 000 kr för att starta ett privat aktiebolag, 1 kap. 5 ABL. Genom olika borgenärsskyddande regler skyddas aktiekapitalet, för att garantera att bolaget har tillgångar som motsvarar bolagets förpliktelser. 10 2.2 Generellt om aktiebolagets organ och särskilt om styrelsen På grund av aktiebolagets konstruktion kan bolaget ha allt från en enda ägare till tusentals ägare. Aktiebolagets förvaltning konstrueras genom olika organ, med olika kompetens. På så sätt fördelas makten i aktiebolaget. 11 Den aktiebolagsrättsliga kompetensen brukar delas upp i verkställighetsmakt och förvaltningsmakt, där det förra avser möjligheten att företräda bolaget utåt, och det senare möjligheten att fatta beslut för bolagets räkning. 12 8 Johansson (2011) s. 112; Bergström och Samuelsson (2015) s. 73f. 9 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 1 kap. 3, Lexino. 10 Sandström (2015) s. 27; Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 1 kap. 4, Lexino. 11 Johansson (2011) s. 112; Bergström och Samuelsson (2015) s. 73f. 12 Sandström (2015) s. 219f., 229, 232ff. 10
Bolagsstämman utgör det högsta förvaltningsorganet i aktiebolaget, men saknar kompetens att verkställa beslut för bolagets räkning. Stämman har exklusiv kompetens vilket innebär att stämman är det enda organet som har befogenhet att fatta vissa beslut. Ett exempel är val av styrelse, 8 kap. 8 ABL. I bolagsstämman kan aktieägarna via sina aktier utöva sin rösträtt enligt 7 kap. 1 ABL. 13 Styrelsen innehar såväl verkställighetsmakt som förvaltningsmakt. Förvaltningsansvaret för en styrelse är omfattande styrelsen svarar för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter enligt 8 kap. 4 ABL. 14 Organet är kollegialt, vilket innebär att beslutsfattandet sker genom majoritetsbeslut enligt 8 kap. 22 ABL. 15 I publika aktiebolag ska enligt 8 kap. 46 ABL minst tre styrelseledamöter finnas, medan en styrelseledamot är kravet i privata aktiebolag, 8 kap. 1 ABL. För ordinarie styrelseledamöter får ersättare utses vid frånvaro, så kallade styrelsesuppleanter. När en suppleant ersätter en ledamot är suppleanten i alla avseenden likställd med den ordinarie ledamoten. 16 I publika aktiebolag ska det finnas en VD enligt 8 kap. 50 ABL, men för privata aktiebolag finns inget sådant krav, 8 kap. 27 ABL. VD:n utses av styrelsen. VD:ns uppdrag är att sköta den löpande förvaltningen enligt styrelsens riktlinjer och anvisningar, 8 kap. 29 ABL, vilket innebär att VD:n är ansvarig för bolagets dagliga drift. 17 13 Johansson, (2011) s. 116f. 14 Sandström, (2015) s. 178f.; Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 8 kap. 4 Lexino. 15 Sandström, (2015) s. 217, 220. 16 Prop. 1975:103 s. 369; Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 8 kap. 3, Lexino. 17 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 8 kap. 29, Lexino. 11
3 Personligt ansvar vid kritisk kapitalbrist 3.1 Reglernas syfte Reglerna om tvångslikvidation vid kritisk kapitalbrist har funnits i Sverige sedan 1895 års aktiebolagslag. Stommen i reglerna är än idag detsamma som när de infördes, även om reglerna har genomgått en del förändringar. 18 Enligt förarbetet till 1944 års aktiebolagslag var reglernas syfte att befordra sundhet inom aktiebolagsväsendet 19. Det övergripande syftet med regelverket har alltid varit att verka borgenärsskyddande, men indirekt fungerar reglerna även som ett aktieägarskydd. 20 Lindskog definierar olika intressen bakom medansvaret. Intresset av att en avveckling ska komma till stånd så tidigt som möjligt för de befintliga bolagsborgenärerna, de tillkommande borgenärernas intresse av att varnas om kapitalbrist, och aktieägarnas intresse av rådrum. Enligt Lindskog styrs reglerna främst av varningsintresset, medan avvecklingsintresset inte styr alls. 21 Nerep och Samuelsson anför att reglerna främst syftar till att skydda de tillkommande bolagsborgenärerna. 22 18 Lindskog (2015) s. 33. 19 SOU 1941:9 s. 567. 20 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 13, Lexino. 21 Lindskog (2015) s. 20f. 22 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 13, Lexino. 12
3.2 Kapitalbristreglernas handlingsmönster 25 kap. 13 ABL stadgar en skyldighet för styrelsen att genast upprätta en kontrollbalansräkning om (1) det finns skäl att anta att bolagets egna kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, den kritiska gränsen 23 eller (2) när det vid verkställighet enligt 4 kap. utsökningsbalken (1981:774) har visat sig att bolaget saknar tillgångar till full betalning av utmätningsfordringen. Om bolaget har en revisor ska kontrollbalansräkningen granskas av denne, 1 kap. 12b ABL. Rekvisitet skäl att anta är objektivt, avgörande är är vad en normalt aktsam styrelseledamot skulle ha dragit för slutsatser av den information som ledamoten erhållit om bolagets utveckling. När skäl att anta är för handen, föreligger befarad kapitalbrist, som utlöser styrelsens handlingsplikt i form av att upprätta en kontrollbalansräkning. För att styrelsen ska kunna hållas ansvarig krävs det att skälen är faktiskt grundade den befarade kapitalbristen ska motsvaras av en faktisk brist, 25 kap. 18 4 st. ABL. 24 Kapitalbristen ska framgå av den upprättade kontrollbalansräkningen, framtagen enligt beräkningsreglerna i 25 kap. 14 ABL. Om kontrollbalansräkningen visar att mer än hälften av aktiekapitalet är täckt, upphör styrelsens handlingsplikt. 25 När kontrollbalansräkningen har upprättats och granskats ska styrelsen enligt 25 kap. 15 ABL snarast möjligt kalla till den första kontrollstämman. På kontrollstämman ska styrelsen pröva de förslag som lagts fram utifrån den information som styrelsen presenterar. 26 Stämman kan besluta om frivillig likvidation eller välja att avvakta med ett sådant beslut. Om stämman avvaktar 23 Sandström (2015) s. 337f. 24 Prop. 2000/2001:150 s. 44, 100; NJA 1988 s. 620; Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 13 och 18, Lexino. 25 Sandström (2015) s. 337. 26 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 15, Lexino; Oppenheimer, Blomberg och Mandorff (2013) s. 40. 13
med ett likvidationsbeslut börjar enligt 25 kap. 16 ABL en frist på åtta månader, rådrumsfristen, att löpa från dagen före den för den första kontrollstämman. Under rådrumsfristen ska styrelsen presentera ytterligare en kontrollbalansräkning för aktieägarna under en andra kontrollstämma. 27 Den andra kontrollbalansräkningen syftar till att fastställa att bolagets egna kapital på grund av kapitaltäckningsåtgärder uppgår till minst det registrerade aktiekapitalet. Om kontrollbalansräkningen som presenteras vid den andra kontrollstämman inte visar att aktiekapitalet är täckt ska bolaget likvideras. 28 Enligt 25 kap. 17 ska allmän domstol besluta om tvångslikvidation för bolaget om en andra kontrollstämma inte hållits inom rådrumsfristen, eller om den kontrollbalansräkning som lagts fram inte har granskats av bolagets revisor eller inte utvisar att aktiekapitalet är täckt. Ansökan kan göras av varje aktieägare, bolagets revisor, VD, styrelsen eller av enskilda styrelseledamöter. Ansökningsfristen är normalt två veckor från dagen för kontrollstämman. Om ansökan görs när tidsfristen har löpt ut kan styrelseledamöterna bli personligt ansvariga. 29 3.3 Personligt ansvar vid kritisk kapitalbrist Reglerna om tvångslikvidation aktiverar en skyldighet för styrelsen i bolaget att agera, styrelsens aktivitetsplikt. Om styrelsen inte agerar aktualiseras ett personligt betalningsansvar enligt 25 kap. 18 vilket innebär ett medansvar för styrelsen för bolagsförpliktelser under ansvarsperioden. 30 Medansvaret inträder när styrelsen har underlåtit (1) att upprätta och låta granska en 27 Oppenheimer, Blomberg och Mandorff (2013) s. 43; Sandström (2015) s. 340f.; Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 16, Lexino. 28 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 16, Lexino; Prop. 2000/2001:150 s. 97f. 29 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 17, Lexino. 30 Sandström (2015) s. 336ff. 14
kontrollbalansräkning, (2) att sammankalla till en första kontrollstämma eller (3) att ansöka om likvidation. Ansvarsperioden upphör enligt 25 kap. 20 ABL (1) när en ansökan om likvidation har gjorts, (2) när en kontrollbalansräkning som visar att bolagets eget kapital uppgår till det registrerade aktiekapitalet eller (3) när bolagsstämman, Bolagsverket eller domstol har beslutat om likvidation. Medansvaret är strängare än ett vanligt skadeståndsansvar eftersom det inte krävs någon kausalitet mellan underlåtenheten och borgenären som lider skada. 31 I NJA 2009 s. 210 beskriver HD prövningen av personligt betalningsansvar i två led, där det första ledet tar sikte på om styrelsen objektivt har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt 25 kap. 18 1 st. Det andra ledet är inriktat på huruvida den enskilda styrelseledamoten varit försumlig. Ledamoten kan enligt 25 kap. 18 3 st. undgå ansvar genom att visa att försummelse inte föreligger. I det första steget görs prövningen mot hela styrelsen. Detta innebär att om en enskild styrelseledamot har viss kunskap och underlåter att agera, exempelvis om befarad kapitalbrist, kommer underlåtenheten att tillräknas styrelsen som helhet. 32 När det har konstaterats att styrelsen har försummat sina förpliktelser, kan den enskilda styrelseledamoten undgå ansvar genom att visa att agerandet inte varit försumligt, 25 kap. 18 3 st. ABL. Ansvaret har inte utformats med någon möjlighet till jämkning. 33 3.4 Något om bevisning Utgångspunkten vid placeringen av bevisbördan inom civilrätten är att den inte bör läggas på en part som saknar faktiska möjligheter att få tag på sådan bevisning som gör att denne förmår att uppfylla sin bevisbörda. Hänsyn ska tas till vilka konsekvenser en felaktig dom till kärandens respektive svarandens nackdel skulle kunna få. Om en felaktig dom till kärandens 31 Prop. 1987/88:10 s. 69-71; Lindskog (2015) s. 25. 32 Lindskog (2015) s. 43f. 33 Ibid s. 156f. 15
nackdel skulle vara värre än det motsatta, ska bevisbördan läggas på svaranden, och tvärtom. 34 Bevisbördan för att en ansvarsgrund föreligger åvilar följaktligen den som gör ansvar gällande borgenären. Av rättspraxis framgår att det kan vara fråga om en lägre styrka på bevisningen än den som normalt gäller för tvistemål. 35 Av lagtextens ordalydelse i 25 kap. 18 3 st. ABL framgår det att en omkastad bevisbörda tillämpas avseende styrelseledamotens försummelse det är styrelseledamotens som ska visa att försummelse inte föreligger. En viss bevislättnad föreligger i mindre eller större mån, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. 36 34 Westberg (2013), s. 375f., 378. 35 NJA 1988 s. 620; NJA 1993 s. 484; Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 18, Lexino. 36 Prop. 1987/88:10 s. 70-71; NJA 2012 s. 858 p. 20; NJA 2014 s. 892 p. 13; Lindskog (2015) s. 136-138. 16
4 Exculpering för styrelseledamöter När en ansvarsgrund föreligger för hela styrelsen, kan den enskilda styrelseledamoten undgå ansvar genom att visa att agerandet inte varit försumligt, 25 kap. 18 3 st. ABL. Möjligheten att undgå ansvar genom exculpering infördes 1988 och motiverades med att det bör finnas en möjlighet för arbetstagarrepresentanter i styrelser att undgå ansvar när de frånhållits väsentlig information. 37 I lagtexten anges inte närmare vilka grunder som kan åberopas för ansvarsfrihet. Förarbetena anger endast i begränsad omfattning vilka ansvarsfrihetsgrunder som kan tänkas. 38 Det här avsnittet tar därför främst avstamp i doktrin och praxis för att utreda ansvarsfrihetsgrunderna. 4.1 Styrelsens organisation och rapportering som ansvarsfrihetsgrund Styrelseledamöter har som tidigare anförts en skyldighet att fortlöpande bedöma bolagets ekonomiska situation samt se till att styrelsen får tillräcklig rapportering för att kunna göra det, 8 kap. 4 ABL. Bristande kompetens utgör inte en grund för exculpering regelverkets utgångspunkt är att varje styrelseledamot har tillgång till nödvändig juridisk och ekonomisk förmåga och kunskap. 39 Nerep, Adestam och Samuelsson menar att styrelseordförandens underlåtenhet att snabbt kalla till ett styrelsemöte, i de fall rapportering om bolagets kritiska ekonomiska läge kanaliserats via styrelseordföranden, kan utgöra en ansvarsfrihetgrund för styrelsen övriga ledamöter. De övriga 37 SFS 1987:1246; Prop. 1987/88:10 s. 69-70. 38 Prop. 2000/2001:150 s. 99-100; Prop. 2004/05:85 s. 875. 39 Prop. 1987/88:10 s. 71-72; Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 18, Lexino. 17
ledamöterna kan visa att försummelse för deras del inte föreligger genom att snabbt och effektivt vidta åtgärder för att upprätta en kontrollbalansräkning. 40 En ansvarsfrihetsgrund kan också föreligga när en styrelseledamots ansvar för en uppgift har delegerats till någon annan. Delegering kan dels ske styrelseledamöter emellan genom en särskild arbetsfördelning, men också till någon utanför styrelsen, förslagsvis bolagets VD. 41 Utgångspunkten är att styrelsen svarar som helhet för bedömningen av bolagets ekonomiska utveckling, även om en viss arbetsfördelning är föreskriven mellan styrelseledamöterna. 42 Enligt Nerep, Adestam och Samuelsson är en arbetsfördelning där endast vissa styrelseledamöter är ansvariga för att beakta omständigheter som indikerar kapitalbrist av ondo, eftersom den normalt inte utgör en exculperingsgrund. Nerep, Adestam och Samuelsson menar att befrielse från ansvar på grund av styrelsens arbetsfördelning endast kan ske i fall där de ansvariga styrelseledamöterna avsiktligt eller oavsiktligt vilselett övriga ledamöter. 43 Lindskog ansluter sig till uppfattningen att styrelsens arbetsfördelning normalt inte utgör en grund för befrielse från medansvar, men menar att det är en exculperingsgrund om en specifik och tidsbestämd arbetsfördelning har upprättats, exempelvis då en ledamot har tillsatts särskilt för att utreda bolagets kapitalläge. 44 Lindskog anser att delegering till exempelvis bolagets VD kan utgöra en grund för exculpering om delegeringen är omsorgsfull, vilket innebär att styrelseledamoten ska ha vidtagit lämpliga mått för att förvissa sig om att vad som har anförtrotts annan verkligen utförts. 45 Enligt Dotevall kan delegering aldrig frigöra styrelsen från sin tillsynsplikt. 46 Delegering från styrelsen som ansvarsfrihetsgrund ska därför ske med försiktighet. 47 40 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 18, Lexino. 41 Lindskog (2015) s. 142-144. 42 Prop. 1987/88:10 s. 72; Prop. 1997/98:99 s. 81, 205-208; Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 8 kap. 4, Lexino. 43 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 18, Lexino. 44 Lindskog (2015) s. 142, även not 392. 45 Ibid s. 142-143. 46 Dotevall (2015) s. 276-277. 47 Löfgren m.fl. (2016) s. 65-66. 18
I vissa fall är situationen sådan att styrelseledamöterna inte givits en rättvis bild av bolaget, trots att tillräckliga åtgärder vidtagits. En styrelseledamot kan normalt inte klandras för okunnighet i ett sådant fall. 48 Nerep, Adestam och Samuelsson menar dock att aktivt undanhållande av information inte utgör en exculperingsgrund, eftersom styrelsen har en skyldighet att hålla sig underrätta om bolagets förhållanden. 49 4.2 Reservation mot styrelsebeslut som ansvarsfrihetsgrund I de fall en styrelseledamot befinner sig i minoritet är en reservation mot ett beslut om att inte upprätta en kontrollbalansräkning eller att inte kalla till en kontrollstämma normalt en tillräcklig ansvarsfrihetsgrund. 50 Lindskog menar att en reservation ibland inte är tillräcklig, då styrelsen beslutar att inte kalla till en första eller andra kontrollstämma eller att inte ansöka om likvidation av bolaget. Orsaken till detta är att det finns lagstadgade möjligheter för den enskilda styrelseledamoten att ansöka om en kallelse till bolagstämma, 7 kap. 17 2 st. ABL, samt att ansöka om likvidation av bolaget, 25 kap. 17 2 st. ABL. Lindskog argumenterar för att dessa ska utnyttjas men att det handlar om en prövning av omständigheterna i det enskilda fallet. 51 Nerep, Adestam och Samuelsson menar att en enskild styrelseledamots möjligheter att vinna framgång med en egen kallelse till bolagsstämma är begränsade och osäkra, varför det ska inte ska vara nödvändigt att vidta sådana åtgärder för ansvarsbefrielse. En reservation kan dock vara otillräcklig på andra sätt, menar Nerep, Adestam och Samuelsson. Den kan vara alltför otydlig, vara för 48 Prop. 1987/88:10 s. 71-72; Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 18, Lexino; Oppenheimer, Blomberg och Mandorff (2013) s. 76; Löfgren m.fl. (2016) s. 65. 49 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 18, Lexino; Nerep (2003) s. 552-553. 50 Prop. 2000/01:150 s. 44. Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 18, Lexino. 51 Lindskog (2015) s. 143-144. 19
sen, eller så kan styrelseledamotens agerande efter reservationen innebära att den i praktiken saknar betydelse. 52 4.3 Frånvaro som ansvarsfrihetsgrund Utgångspunkten vid frånvaro från styrelsearbete är att styrelseledamoten har en skyldighet att hålla sig underrättad enligt 8 kap. 4 ABL. Nerep, Adestam och Samuelsson menar att en styrelseledamot som uteblir från ett styrelsemöte har en plikt att ta del av det material som förekommit och på andra sätt hålla sig informerad. För en ledamot som fullgör sina förpliktelser kan en utveckling mot kapitalbrist inte överraska, enligt Nerep, Adestam och Samuelsson. 53 Lindskog anför att det inte finns någon absolut närvaroplikt för styrelseledamöter, och inte heller någon undersökningsplikt. Detta innebär, enligt Lindskog, att en ledamot inte har någon skyldighet att känna till informationen som framkommer vid vederbörandes frånvaro. 54 Särskilda ställningstaganden krävs när styrelseledamotens frånvaro beror av en allvarlig sjukdom. En allvarlig sjukdom anses generellt sett utgöra en ansvarsfrihetsgrund. 55 4.4 Omständigheter hänförliga till borgenären 4.4.1 NJA 2014 s. 948 Målet rörde frågan om en styrelseledamot, som underlåtit att vidta åtgärd som avses i 25 kap. 18 ABL, är solidariskt ansvarig med bolaget för förpliktelse som uppkommit för bolaget under den tid som underlåtenheten består, när borgenären har haft vetskap om underlåtenheten och inte har förbehållit sig 52 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 18, Lexino. 53 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 18, Lexino. 54 Lindskog (2015) s. 140-141. 55 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 18, Lexino; Nerep (2003) s. 553; Lindskog (2015) s. 143; NJA 2014 s. 892 p. 9. 20
rätten att göra det solidariska ansvaret gällande. HD började med att konstatera att det inte finns någon skyldighet för bolagets företrädare att upplysa tillkommande borgenärer om bolagets kapitalbrist 56, men att inget hindrar att en sådan upplysning lämnas. Om en sådan upplysning lämnas krävs det att borgenären förbehåller sig rätten att göra medansvar gällande för att den rätten ska bestå. Om fallet där en borgenär på annat håll än från bolaget har fått vetskap om att en ansvarsperiod löper, uttalade HD följande: En borgenär som har vetskap om att ett bolag befinner sig i en prekär ekonomisk situation och att en ansvarsperiod löper, men som ändå väljer att ingå en förbindelse med bolaget i tyst förlitan på styrelseledamöternas medansvar, kan inte anses vara påtagligt skyddsvärd. 57 HD anförde att regleringens syfte, att bolagets ställning stärks eller att bolaget avvecklas, bäst främjas genom att den potentiella borgenären klargör att medansvar kan komma att göras gällande. Två justitieråd var skiljaktiga i saken och anförde att eftersom det inte finns något annat lagstadgar undantag från styrelsens medansvar än försumlighet, ska en styrelseledamot vara ansvarig även om borgenären hade kännedom om underlåtenheten när förpliktelsen uppkom. Justitieråden ansåg inte heller att ett sådant undantag skulle vara ändamålsenligt. 4.4.2 Doktrinen om omständigheter hänförliga till borgenären Enligt Lindskog torde man av rättsfallet kunna dra slutsatsen att det inte räcker med att bolagsborgenären borde ha insett underlåtenheten, det krävs vetskap. 58 Oppenheimer pekar på att domen hindrar yrkesgrupper såsom 56 Se NJA 2013 s. 725. 57 NJA 2014 s. 948 p. 5. 58 Lindskog (2015) s. 154-156. 21
revisorer från att använda sig av regelverket för att utkräva personligt betalningsansvar av styrelsen, eftersom revisorer är en yrkesgrupp som har mycket god insyn i sina kunders ekonomiska ställning. 59 59 Oppenheimer (2015). 22
5 Särskilt om inträdande och utträdande styrelseledamöter Lagtexten ger ingen vägledning om vilket ansvar som kan åläggas en styrelseledamot som inträder eller utträder under ansvarsperioden. För att undvika en stelbent lagstiftning har lagstiftaren valt att överlämna frågan till rättstillämpningen. Bedömningen får göras med beaktande av styrelseledamotens agerande i det enskilda fallet. 60 5.1 Utträdande styrelseledamöter 5.1.1 NJA 2014 s. 892 I.W. var ensam styrelseledamot i bolaget V, som genomförde en inkråmsöverlåtelse. Trots att kapitalet i bolaget understeg den kritiska gränsen, upprättades ingen kontrollbalansräkning. Aktierna i V såldes till ett annat bolag som i sin tur sålde dem vidare. I samband med detta avgick I.W. från styrelsen. Därefter beställdes varor från olika leverantörer av V, trots att aktiekapitalet inte återställts. Drygt ett år senare gick V i konkurs. Två av bolagsborgenärerna förde i målet talan mot den avgående styrelseledamoten I.W. Frågan i målet gällde i vilken utsträckning en styrelseledamot som utträtt, sedan en skyldighet att upprätta kontrollbalansräkning har uppkommit, har ett personligt betalningsansvar för bolagets skulder som uppkommer efter utträdet. HD anförde att lagens ordalydelse inte ger stöd för uppfattningen att den enskilde styrelseledamotens ansvar upphör automatiskt i och med utträdet. En styrelseledamot kan blir ansvarig för förpliktelser som uppkommer efter avgången, om någon ansvarsfrihetsgrund inte föreligger. Den avgående styrelseledamoten har att bevisa att försummelse inte föreligger, enligt HD. 60 Prop 2000/01:150 s. 45. 23
En större eller mindre bevislättnad kan föreligga beroende på omständigheterna. HD uttalade följande avseende kraven som kan ställas på en utträdande ledamot: De krav som kan ställas på en avgående styrelseledamot för att det ska anses att denne inte har varit försumlig är normalt att ledamoten själv har försökt åstadkomma vad som åligger styrelsen. Här kan, i bolag med flera styrelseledamöter, t.ex. en reservation mot ett styrelsebeslut visa på sådana försök. Om det finns särskilda skäl för avgång och inaktivitet hos den enskilde styrelseledamoten, såsom allvarlig sjukdom, bör även detta beroende på omständigheterna kunna påverka försumlighetsprövningen. 61 Om en styrelseledamot trots adekvata åtgärder eller på grund av sjukdom inte kunnat driva igenom handlingsmönstret, kan ledamoten inte anses försumlig. Ett fortlöpande personligt ansvar skulle i en sådan situation inte vara ett befogat eller meningsfullt påtryckningsmedel i HD:s mening. Då bör det vara möjligt att få slut på den enskilda styrelseledamotens medansvar genom att avgå ur styrelsen. Avseende styrelseledamöter som trots att de har en möjlighet att stanna kvar i styrelsen väljer att lämna den anförde HD att det kan ställas krav på att den enskilda styrelseledamoten med fog har kunnat räkna med att styrelsens åligganden kommer att uppfyllas utan dröjsmål efter utträdet, för att ledamoten inte ska anses försumlig. I målet hade styrelseledamoten I.W. kontaktat en revisor vid försäljningen av bolaget, hon hade fått en försäkran från köparen av V att allt skull gå rätt till i bolaget och dessutom hade viss kontroll av köparen skett. Sammantaget ansåg HD att I.W. hade agerat försvarligt i samband med sin avgång. Ett justitieråd var skiljaktigt till motiveringen av domen och menade att en ordning där en avgående styrelseledamot ansvarar för förpliktelser som uppkommit efter avgången inte fyller avsedd funktion, eftersom ledamoten inte har något inflytande över åtgärderna som bolagets styrelse vidtar efter 61 NJA 2014 s. 892 p. 10. 24
avgången. Justitierådet menade att det inte finns något lagstöd för uppfattningen att en utträdande styrelseledamots ansvar skulle utsträckas till bolagsförpliktelser som uppkommit efter utträdet, det skulle innebära en orimlig ordning med hänsyn till den omvända bevisbörda som då gäller för att undgå betalningsansvar. 5.1.2 Doktrinen om utträdande styrelseledamöter Lindskog anser att särskilda hänsyn ska tas när HD:s tvåstegsprövning appliceras på avgående styrelseledamöter. Om styrelseledamoten avgår av särskilda och godtagbara skäl innan någon ansvarsgrund föreligger ska bevisbördan för försumlighet ska ligga på borgenären. Lindskog motiverar avvikelsen med att det är att gå för långt att lägga bevisbördan på någon som tvingas lämna sitt styrelseuppdrag på grund av exempelvis sjukdom. Om en styrelseledamot avgår innan en ansvarsperiod löper, men inte har godtagbara skäl, anser Lindskog att HD går för långt avseende kravet på stöd för förväntningen. Utgångspunkten måste vara att en avgången styrelseledamot har anledning att räkna med att styrelsen kommer att göra vad lagen påbjuder, om det inte finns särskilda skäl att anta motsatsen. Ansvarströskeln bör sättas lågt för avgående styrelseledamöter enligt Lindskog. 62 Sandström menar i sin kommentar till hovrättens avgörande av målet att det inte är rimligt att en styrelseledamot som lämnar styrelsen i god tro ska tvingas exculpera sig. Vidare menar Sandström att bristerna i regleringen om tvångslikvidation vid kapitalbrist är allvarliga med tanke på de stora penningbelopp som en passiv styrelseledamot riskerar vid medansvar. 63 Nerep, Adestam och Samuelsson kommenterar styrelseledamotens ansvar mer allmänt och anser att det av styrelseledamotens uppdrag i vissa fall följer en skyldighet att inte avgå, utan att bli mer aktiv. Detta gäller i synnerhet om 62 Lindskog (2015) s. 144-147. 63 Sandström (2013). 25
det är flera styrelseledamöter som vill avgå, och en sådan avgång kan få skadliga följder för bolaget. 64 5.2 Inträdande styrelseledamöter En inträdande styrelseledamot kan vara en tidigare styrelseledamot som haft ett uppehåll från styrelsearbetet, eller en person som aldrig tidigare haft en plats i styrelsen. När en ordinarie styrelseledamot återinträder, och en ansvarsperiod redan har börjat löpa, får ansvaret bäras av den person som fungerat som ordinarie ledamot när ansvarsperioden börjat löpa. Nerep, Adestam och Samuelsson menar att i fallet då en styrelsesuppleant återgått till att vara endast suppleant före tidsfristens utgång, men alltför sent för att den ordinarie ledamoten ska hinna vidta lagstadgade åtgärder, kan ett kvardröjande ansvar gälla för suppleanten. 65 5.2.1 NJA 2012 s. 858 Två personer tillträdde som styrelseledamöter i ett bolag där en ansvarsperiod redan löpte. Personerna hade inte suttit i bolagets styrelse tidigare. Under perioden när personerna var styrelseledamöter köptes varor av en leverantör, som aldrig betalades. Bolaget gick sedan i konkurs. I målet gör leverantören gällande att de båda tillträdande styrelseledamöterna har ett medansvar för leverantörens fordran i bolaget. HD anförde att när en ansvarsperiod löper föreligger det en ansvarsgrund som träffar hela styrelsen, också nytillträdda ledamöter. Frågan om medansvar för nytillträdda ledamöter blir en ansvarsfrihetsfråga. På samma sätt som för alla styrelseledamöter gäller en omkastad bevisbörda med viss bevislättnad beroende på omständigheterna. 64 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 18, Lexino. 65 Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 25 kap. 18, Lexino. 26
Angående kraven på en styrelseledamot uttalade HD att en nytillträdd ledamot inte omedelbart kan bedömas efter samma måttstock som de styrelseledamöter som suttit i styrelsen under en längre period. En helhetsbedömning får göras, där bland annat bolagets historik, kompetens och arbetsfördelning kan få betydelse. Sammanfattningsvis menade HD: Försumlighetsprövningen bör inte vara inriktad på formalitetsspörsmål utan på frågan huruvida den berörde styrelseledamoten har på det hela taget agerat försvarligt i den situation som bolaget befann sig i. 66 Avseende den tid som en tillträdande styrelseledamot behöver för att sätta sig in i bolagets situation anförde HD: Beträffande en nytillträdd styrelseledamot kan det i allmänhet inte begäras att han ska vara fullt insatt i bolagets förhållanden från dag ett. Ett tidsmässigt utrymme för ledamoten att sätta sig in i dessa måste godtas. Storleken på det utrymmet beror på omständigheterna, men det kan bli fråga om en betydande tid. 67 I regel kan en styrelseledamot inte anses försumlig enligt HD, om ledamoten med skyndsamhet som kan begäras vidtar en adekvat åtgärd med anledning av den kritiska kapitalbrist som har utlöst ansvarsperioden. I fallet hade de nytillträdda ledamöterna genomfört en nyemission i syfte att läka kapitalbristen, som senare fastställdes i en årsredovisning på bolagsstämman. HD ansåg att agerandet inte var försumligt. 5.2.2 Doktrinen om inträdande styrelseledamöter Lindskog kommenterar NJA 2012 s. 858 genom att problematisera det faktum att den som inträder i en styrelse ofta genom sin kontakt med styrelsen fått kunskap om bolaget. Frågan är då om sådan information ska beaktas i bedömningen av om en tillträdande styrelseledamot har iakttagit sin skyldighet att agera för en rättelse. Lindskog besvarar spörsmålet tvekande. 66 NJA 2012 s. 858 p. 22. 67 Ibid p. 23. 27
Eftersom en tillträdande styrelseledamot inte har någon skyldighet att hålla sig förhandsinformerad, ter det sig märkligt om en ledamot som gjort det skulle få en sämre ställning på grund av det. Ytterst rör det sig om en bedömning av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet. 68 Enligt Oppenheimer, Blomberg och Mandorff kan konsekvensen av domen bli att den avgående styrelseledamoten blir ansvarig för förpliktelser som uppkom efter avgången, om vederbörande inte har agerat på ett riktigt sätt före avgången. Orsaken till detta är att en ny ledamot aldrig bör få ansvara för andra nya bolagsförpliktelser än de som uppkommer efter den tidpunkt när rättelse av brist senast skulle ha skett av styrelsen, under förutsättning att den tillträdande styrelseledamoten efter viss inläsningstid agerat så som lagen kräver. 69 68 Lindskog (2015) s. 152-153. 69 Oppenheimer, Blomberg och Mandorff (2013) s. 147-148. 28
6 Analys 6.1 Styrelseledamöters möjligheter till exculpering Lagstiftaren anger endast översiktligt vilka ansvarsfrihetsgrunder som en styrelseledamot kan åberopa. Frågan har dock utretts grundligt i doktrinen. Utgångspunkten vid bedömningen av grunderna för exculpering är styrelsens skyldigheter enligt 8 kap. 4 ABL en styrelseledamot kan inte undgå ansvar på grund av att ledamoten saknat kompetens eller information om bolagets ekonomiska ställning. Att en viss arbetsfördelning har skett mellan styrelsemedlemmarna, eller att delegering skett till exempelvis VD, bör därför normalt inte utgöra en ansvarsfrihetsgrund. Lindskog argumenterar för att en tidsbestämd och specifik arbetsfördelning är en möjlig exculperingsgrund. I NJA 2012 s. 858 antyder dessutom HD att arbetsfördelningen skulle kunna få betydelse för bedömningen av medansvaret för nytillträdda styrelseledamöter. Eftersom styrelsen i sin helhet ansvarar för bolagets ekonomiska angelägenheter, är min mening att styrelsens arbetsfördelning aldrig kan utgöra en ansvarsfrihetsgrund. På den punkten ansluter jag mig således till Nerep, Adestams och Samuelssons uppfattning. Lindskog menar också att delegering till bolagets VD kan utgöra en ansvarsfrihetsgrund, om delegeringen är omsorgsfull. Att styrelsen ska inneha kunskap om bolagets ekonomiska situation utgör dock styrelsens grundläggande uppgifter, varför jag anser att delegering inte bör utgöra en exculperingsgrund. En sådan grund för befrielse från ansvar skulle undergräva kompetensfördelningen mellan aktiebolagets organ. En annan omdiskuterad ansvarsfrihetsgrund är situationen då styrelsen inte givits en rättvis bild av bolaget, trots att styrelsen fullföljt sina uppgifter. I ett sådant fall kan en styrelseledamot normalt inte klandras för sin okunnighet. Nerep, Adestam och Samuelsson menar dock att en VD:s aktiva 29
undanhållande från styrelsen inte utgör en exculperingsgrund, på grund av styrelsens skyldigheter enligt 8 kap. 4 ABL. Enligt mig borde även aktivt undanhållande utgöra en ansvarsfrihetsgrund för styrelsens del. En styrelseledamot måste kunna lita på att VD:n fullföljer sina uppgifter på ett riktigt sätt, på samma sätt som aktieägarna måste kunna lita på att styrelsen fullföljer sina uppgifter på ett riktigt sätt. Med tanke på hur strängt medansvaret är ter det sig orimligt att en styrelseledamot inte skulle kunna undgå ansvar på grund av att VD:n har missköt sitt arbete. I ett sådant fall bör man istället rikta in sig på VD:ns personliga ansvar, menar jag. Reservation mot ett styrelsebeslut utgör normalt en tillräcklig ansvarsfrihetsgrund. Eftersom reservation är den åtgärd som lagstiftaren föreskriver när en styrelseledamot är oenig med majoriteten, måste i min mening en reservation vara en tillräcklig grund för exculpering det kan inte krävas att en styrelseledamot avgår, när lagstiftaren inte föreskriver det. Jag anser emellertid, precis som Nerep och Samuelsson, att styrelseledamoten kontinuerligt måste agera i enlighet med reservationen. Det räcker inte att reservera sig mot ett beslut att inte upprätta en kontrollbalansräkning för att sedan agera i motsatt riktning i sådana fall saknar reservationen praktisk betydelse. Om en sådan motsägelsefull reservation tilläts som ansvarsfrihetsgrund, skulle den kunna utgöra ett sätt för styrelseledamöter att kringgå reglerna om personligt ansvar. Utgångspunkten vid frånvaro för en styrelseledamot är att en styrelseledamot har en skyldighet att hålla sig underrättad om bolagets situation. Nerep, Adestam och Samuelsson menar att en styrelseledamot som uteblir från ett styrelsemöte har en skyldighet att hålla sig informerad om vad som förekommit på styrelsemötet, medan Lindskog argumenterar för att ledamoten inte har en sådan skyldighet, eftersom det inte finns någon absolut närvaroplikt för styrelseledamöter. Enligt mig innefattar styrelsens skyldighet att ansvara för bolagets ekonomiska ställning en skyldighet att hålla sig informerad. Om en styrelseledamot inte närvarar vid ett styrelsemöte följer därav en plikt för styrelseledamoten att informera sig om vad som förekom 30
på mötet. Det ska inte vara möjligt att undgå reglerna om personligt ansvar genom att utebli från ett styrelsemöte där exempelvis information som visar att skäl att anta kritisk kapitalbrist föreligger presenteras regelverket skulle då kunna kringgås. I ett sådant fall skulle det istället krävas att styrelseledamoten kan motivera sin frånvaro med sjukdom eller liknande. I NJA 2014 s. 948 behandlade HD frågan om omständigheter hänförliga till borgenären kan ha betydelse för prövningen av styrelseledamotens försummelse, och besvarade frågan jakande. Två justitieråd var skiljaktiga och ansåg att det inte finns utrymme i lagen för att borgenärens vetskap ska få betydelse för prövningen. Min mening är att omständigheter hänförliga till borgenären bör få betydelse för prövningen av styrelseledamotens försummelse. Med tanke på att reglerna inte ger utrymme för jämkning, skulle motsatt synsätt innebära att sådana omständigheter inte alls kunde beaktas vid bedömningen. Precis som HD anför i målet måste skyddsintresset för en borgenär som trots vetskap om situationen ingår förbindelser med bolaget anses litet. 6.2 Ansvaret för inträdande och utträdande styrelseledamöter Frågan om medansvar för inträdande och utträdande styrelseledamöter har lagstiftaren valt att överlämna till rättstillämpningen. I NJA 2014 s. 892 redogjorde HD för sin syn på medansvaret för utträdande styrelseledamöter. En avgående ledamot kan bli ansvarig för förpliktelser som uppkommer efter avgången, om ledamoten inte kan exculpera sig. Om en styrelseledamot trots adekvata åtgärder eller på grund av sjukdom inte kan driva igenom det handlingsmönster som lagen föreskriver, kan den utträdande ledamoten inte anses försumlig. Ledamöter som avgår trots att de har en möjlighet att stanna kvar i styrelsen ska enligt HD med fog ha kunnat räkna med att styrelsens åligganden kommer att uppfyllas utan dröjsmål efter utträdet, för att ledamoten inte ska anses försumlig. I domen valde HD att tillämpa den 31
tvåstegsprövning som man tidigare utvecklat för bedömningen av medansvaret även på perioden efter styrelseledamotens avgång. Medansvaret är en sträng form av ansvar som kan ge upphov till betydande konsekvenser för den enskilda styrelseledamoten, och som dessutom inte ger några möjligheter till jämkning. Jag anser därför att särskilt höga krav bör ställas på utformningen av medansvaret. Av ordalydelsen i 25 kap. 18 ABL framgår att det personliga ansvaret gäller för styrelsen. Enligt mig går det inte att direkt utläsa ur paragrafen att begreppet styrelsen också omfattar före detta ledamöter. Även om ordalydelsen inte aktas lika högt i civilrätten som i straffrätten anser jag, med tanke på förutsebarheten, att det finns skäl att inte (i större utsträckning än det är ofrånkomligt) skapa en ordning där gemene man inte kan sluta sig till en lagtexts innebörd genom att läsa den. Att hållas ansvarig för något man inte gjort och inte kunnat påverka ter sig dessutom inte rationellt. I likhet med det skiljaktiga justitierådet i NJA 2014 s. 892 anser jag att det innebär en orimlig ordning med tanke på den omvända bevisbördan. Utgångspunkten för bevisbördans placering inom civilrätten är att bevisbördan inte får läggas på en part som saknar faktiska möjligheter att få tag på sådan bevisning som gör att denne förmår att uppfylla sin bevisbörda en före detta styrelseledamot har inte större tillgång till bevisning än vad borgenären har. Med konsekvenserna som en felaktig dom till styrelseledamotens nackdel skulle kunna få i beaktning, menar jag att bevisbördan för försumlighet bör läggas på borgenären när det handlar om bolagsförpliktelser som uppstått efter utträdet. Min mening är att detta gäller oavsett orsak till ledamotens avgång. Att det skulle finnas någon form av plikt för en styrelseledamot att stanna kvar i styrelsen, som Nerep, Adestam och Samuelsson anser, har jag svårt att finna lagstöd för. Att en styrelseledamot träder ut ur styrelsen kan inte påverka de andra ledamöternas skyldighet att utföra sina uppdrag. HD:s resonemang om att en avgående ledamot ska kunna räkna med att styrelsens åligganden kommer att uppfyllas utan dröjsmål ter sig därför i min mening oförenligt med aktiebolagets konstruktion. 32