Ansvarsgenombrottets ställning - i förhållande till ändamålsenlighet och frågan om lagstiftning

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Ansvarsgenombrottets ställning - i förhållande till ändamålsenlighet och frågan om lagstiftning Carolina Lind Examensarbete i associationsrätt, 30 hp Examinator: Stockholm, Vårterminen 2016

Innehållsförteckning Sammanfattning... 3 Förkortningar... 4 1. Inledning... 5 1.1 Bakgrund... 5 1.2 Syfte och frågeställningar... 6 1.3 Metod och material... 6 1.4 Avgränsningar... 7 1.5 Disposition... 7 2. Aktiebolagsrättens och aktiebolagets ändamål... 8 3. Principen om det begränsade ansvaret... 9 3.1 Historisk utveckling... 9 3.2 Intresseavvägning mellan aktieägare och borgenär... 10 3.3 Ekonomiska aspekter av det begränsade ansvaret... 11 4. Aktieägares ansvar enligt lag... 14 4.1 Inledning... 14 4.2 Direkt ansvar... 14 4.2.1 Förpliktelser före registrering av bolaget... 14 4.2.2 Förpliktelser vid likvidationstvång... 14 4.2.3 Skadeståndsansvar... 15 4.2.4 Företrädaransvar... 15 4.3 Indirekt ansvar... 15 4.3.1 Tillskottsplikt vid aktieteckning... 15 4.3.2 Återbäring och bristtäckning vid otillåtna värdeöverföringar... 15 4.3.3 Skadeståndsansvar... 16 4.3.4 Återvinning i konkurs... 16 5. Ansvarsgenombrottets framväxt i svensk rätt... 17 5.1 Inledning... 17 5.2 Ansvarsgenombrott i äldre rättspraxis... 17 5.2.1 NJA 1935 s. 81... 17 5.2.2 NJA 1942 s. 473... 18 5.2.3 NJA 1947 s. 647... 18 5.2.4 NJA 1975 s. 45... 20 5.2.5 NJA 1992 s. 375... 21 5.2.6 NJA 2006 s. 420... 21 5.3 Lagstiftningsarbete... 22 5.3.1 Betalningsansvarskommitténs arbete och lagförslag... 22 5.3.2 Aktiebolagskommitténs arbete... 24 5.3.3 Sammanfattande synpunkter... 25 5.4 Diskussion och tolkningar i doktrinen... 25 5.4.1 Inledning... 25 5.4.2 Särskilt om osjälvständighet... 27 5.4.3 Bedömning av underkapitalisering... 28 1

5.4.4 Otillbörligt förfarande... 29 6. Nytillkommen rättspraxis... 30 6.1 Inledning... 30 6.2 NJA 2014 s. 877... 30 6.2.1 Bakgrund till tvisten... 30 6.2.2 Underrätternas prövning... 31 6.2.3 HD:s bedömning... 31 6.2.4 Analys samt diskussion i doktrinen... 32 6.3 Svea hovrätts dom nr T 7360-14... 34 6.3.1 Bakgrund till tvisten... 34 6.3.2 HovR:s bedömning... 35 6.3.3 Analys i förhållande till NJA 2014 s. 877... 36 7. Internationella utblickar... 38 7.1 USA... 38 7.2 England... 40 7.3 Tyskland... 41 8. Ansvarsgenombrottets ställning... 43 8.1 Avsedd funktion... 43 8.2 Borgenärens skyddsbehov... 44 8.3 Ansvarsgrund och bedömning i särskilt kvalificerade fall... 45 9. Lagreglering av ansvarsgenombrott... 49 9.1 Bestämmelsens utformning... 49 9.2 Syfte och funktion... 50 9.3 Prejudikatens betydelse... 52 10. Slutsatser och ansvarsgenombrott i ett större perspektiv... 53 11. Källförteckning... 55 11.1 Litteratur... 55 11.1.1 Tryckt litteratur... 55 11.1.2 Lagkommentarer... 57 11.1.3 Artiklar... 57 11.2 Offentligt tryck... 58 11.2.1 Statens offentliga utredningar... 58 11.2.2 Propositioner... 58 11.2.3 Kommittédirektiv... 58 11.3 Rättsfall... 58 11.3.1 Sverige... 58 11.3.2 USA... 59 11.3.3 England... 59 11.3.4 Tyskland... 59 2

Sammanfattning Aktieägarens begränsade ansvar enligt 1 kap 3 ABL är en grundläggande förutsättning för aktiebolagets existens. Med ett begränsat ansvar följer dock en risk för att aktiebolagsformen missbrukas i otillbörliga syften, vilket kan innebära skada för bolagets borgenärer. Ansvarsgenombrott är en möjlighet att utan lagstöd ålägga aktieägare ansvar för bolagets förpliktelser under särskilda omständigheter. Undantaget har utvecklats i rättspraxis, men huruvida det finns förutsättningar för ett ansvarsgenombrott på aktiebolagsrättslig grund är dock vida omdebatterat i doktrinen och HD:s domskäl är ofta så oklara att det inte är möjligt att dra några allmängiltiga slutsatser från avgörandena. Denna uppsats redogör för och analyserar utvecklingen av ansvarsgenombrott för aktieägare, mot bakgrund av rättspraxis samt diskussioner i lagstiftningsförslag och doktrinen. Syftet är att analysera det aktiebolagsrättsliga ansvarsgenombrottets ställning och frågan om behovet av lagstiftning, i förhållande till aktiebolagets samt ABL:s bakomliggande ändamål. I belysande syfte görs även utblickar till institutets tillämplighet i USA, England och Tyskland. Undersökningen visar att det fortfarande råder stor osäkerhet kring det aktiebolagsrättsliga ansvarsgenombrottets ställning i svensk rätt, även om avgörandet NJA 2014 s. 877 kan sägas ha klargjort rättsläget på vissa punkter. Att ansvarsgenombrott existerar och kan aktualiseras enligt allmänna civilrättsliga principer står klart och i särskilt kvalificerade fall talar ändamålsöverväganden även för att ansvar kan åläggas på aktiebolagsrättslig grund. Vidare talar undersökningen för att det finns ett behov av att lagreglera ansvarsgenombrott i ABL. Det är dock inte lämpligt att utforma en lagbestämmelse utifrån fastställda rekvisit, utan bestämmelsen bör utformas likt en generalklausul. Ansvar bör vid särskilt kvalificerade fall aktualiseras efter en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter och ansvaret bör grundas på ett av aktieägaren otillbörligt förfarande, något som kan liknas vid ett missbruk av aktiebolagsformen. Därtill krävs att borgenären har ett särskilt skyddsbehov, vilket kan motiveras utifrån den intresseavvägning ABL bygger på, samt att aktieägaren har haft ett dominerande inflytande och insikt i fråga om det otillbörliga förfarandet. För att en eventuell lagreglering inte ska riskera att urholka det begränsade ansvaret, ställs höga krav på rättstillämpningen i fråga om bedömningen. Skulle dock lagstiftaren även framöver anse att en reglering i ABL avseende ansvarsgenombrott inte kan motiveras, är det istället upp till HD att avlämna vägledande prejudikat, vilka tydliggör rättsläget och upprätthåller rättssäkerheten. 3

Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551) AG Akttiengesellschaft AktG Aktien-gesetz vom 6 September 1965 AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område BGH Bundesgerichtshof GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG GmbH-gesetz vom 20 April 1892 HD Högsta domstolen HovR Hovrätten KonkL Konkurslag (1987:672) LEK Lag (1987:667) om ekonomiska föreningar NJA Nytt Juridiskt Arkiv avdelning I Prop. Proposition RB Rättegångsbalk (1942:749) SFL Skatteförfarandelag (2011:1244) TR Tingsrätten SOU Statens offentliga utredningar ÅRL Årsredovisningslag (1995:1554) 4

1. Inledning 1.1 Bakgrund Aktiebolaget har utvecklats till den överlägset mest använda bolagsformen för juridiska personer i Sverige och är den enda bolagsformen som kännetecknas av ägarnas begränsade ansvar för bolagets förpliktelser. Utgångspunkten enligt svensk rätt är att en aktieägare enligt 1 kap 3 ABL inte är personligt ansvarig för bolagets förpliktelser, utan riskerar endast sitt insatta aktiekapital. Även om aktieägarens frihet från personligt ansvar är en fundamental princip i svensk aktiebolagsrätt, finns det dock vissa undantag från huvudregeln. Under särskilda omständigheter kan en aktieägare hållas direkt eller indirekt ansvarig för bolagets förpliktelser enligt lag och i undantagsfall kan en aktieägare hållas ansvarig utan lagstöd, enligt grunder för ansvarsgenombrott utvecklade i rättspraxis. I doktrinen är det omdebatterat huruvida och under vilka förutsättningar ansvarsgenombrott för aktieägare kan aktualiseras och prejudicerande avgöranden på området är få. Frågan om ansvarsgenombrott är inte minst av rättspolitisk karaktär och har vid flera tillfällen varit föremål för lagstiftningsarbete. Lagstiftaren har dock inte ansett det vara lämpligt att lagreglera ansvarsgenombrott i ABL, utan har överlämnat till rättstillämpningen att avgöra skäligheten för aktieägares ansvar i det enskilda fallet. 1 I det nyligen avgjorda och omdiskuterade avgörandet NJA 2014 s. 877, har HD funnit ägarna till ett processbolag personligt betalningsansvariga för bolagets förpliktelser. Det framgår dock inte helt klart hur omständigheterna som ligger till grund för domen förhåller sig till varandra. Inte heller framgår det huruvida omständigheter som ansetts ligga till grund för ansvarsgenombrott enligt tidigare resonemang i rättspraxis eller lagstiftningsarbete har beaktats. Frågan om ansvarsgenombrott har därefter prövats återigen, denna gång av Svea hovrätt genom domen T 7360-14, vilken meddelades i september år 2015. Efter en redogörelse av förutsättningarna för ansvarsgenombrott, bedömde domstolen i detta fall att aktieägarnas agerande inte var otillbörligt till den grad som krävs för att ansvar ska åläggas enligt dessa grunder, med hänsyn till den restriktivitet som är påkallad vid undantag från grundprincipen om aktieägares begränsade ansvar. 1 Prop. 2004/05:85 s. 208. 5

1.2 Syfte och frågeställningar Med anledning av nytillkommen rättspraxis, är syftet med uppsatsen att fastställa och analysera ansvarsgenombrottets ställning och frågan om lagstiftning, i förhållande till aktiebolagets samt aktiebolagsrättens bakomliggande ändamål. Uppsatsen bygger således på flera parallella frågeställningar som ska besvaras: - Hur ser ansvarsgenombrottets ställning ut i svensk rätt? - Är det möjligt att fastställa generella ansvars- och bedömningsgrunder för ett aktiebolagsrättsligt ansvarsgenombrott? - Hur bör en lagreglering i ABL av principer för ansvarsgenombrott utformas och skulle en sådan bestämmelse med hänsyn till dess funktion vara ändamålsenlig? 1.3 Metod och material För att uppfylla syftet med uppsatsen tillämpas en rättsanalytisk metod som innebär att fastställa och analysera gällande rätt utifrån en öppen argumentation, vilken tillåter värderingar och inte enbart bygger på rättskälleläran. 2 Vid fastställande av förutsättningar för ansvarsgenombrott grundar sig arbetet i den rättsdogmatiska metoden, men det förekommer även en diskussion av rättsekonomisk och till viss del rättspolitisk karaktär. I syfte att skildra svensk rätt i ett bredare perspektiv och fånga upp intressanta aspekter av hur ansvarsgenombrott tillämpas utanför Sverige, förekommer även internationella utblickar till USA, England och Tyskland. Eftersom institutet ansvarsgenombrott har utvecklats i rättspraxis och inte är reglerat i lag, är lagbestämmelser av underordnad betydelse och rättspraxis har en desto mer central roll i arbetet. Utgångspunkten för analysen är avgörandet NJA 2014 s. 877 och till viss del även Svea hovrätts dom nr T 7360-14, men för att skapa en förståelse för framväxten av ansvarsgenombrott redogörs även för äldre rättspraxis från HD. Vägledande prejudikat är dock få, men problematiken har diskuterats åtskilligt i den svenska doktrinen. Därför är även doktrinen en mycket viktig källa i framställningen och något som bidrar med varierande synpunkter och infallsvinklar. Frågan om ansvarsgenombrott har även utretts med anledning av lagstiftningsarbete och betänkanden samt propositioner har också en betydande roll, inte minst i den rättspolitiska diskussionen, men även för att skapa en förståelse för lagstiftningens ändamål och funktion. De internationella utblickarna baseras främst på doktrin och rättspraxis. 2 Sandgren, s. 46. 6

1.4 Avgränsningar I doktrinen benämns emellanåt de lagreglerade undantagen från aktieägarens begränsade ansvar såsom ansvarsgenombrott. 3 Uppsatsen avgränsas dock till frågan om de principer som har utvecklats i rättspraxis gällande ansvarsgenombrott. Lagreglerade ansvarsregler för aktieägare behandlas således endast i syfte att bidra till förståelsen för och utvecklingen av grunder för det oreglerade ansvarsgenombrottet. Inte heller behandlar uppsatsen frågan om särskilda ansvarsregler för bolagets förvaltande organ, utan arbetet avgränsas till frågan om aktieägares ansvar. Dessutom bygger uppsatsen på frågan om aktiebolagsrättsliga grunder för ansvar och huruvida ansvar kan göras gällande enbart på skadeståndsrättsliga eller avtalsrättsliga grunder, beaktas endast i den mån det är nödvändigt för att uppfylla uppsatsens syfte. Redogörelsen för utländska rättsordningar har endast fått ett begränsat utrymme i arbetet. Syftet med de internationella utblickarna är inte att göra en heltäckande redogörelse för varje rättsordning eller en omfattande komparativ analys, utan snarare att belysa frågeställningarna och tillämpningen av institutet ur ett annat perspektiv. 1.5 Disposition En kortare redogörelse för aktiebolagsrättens och aktiebolagets ändamål inleder uppsatsen tillsammans med en redogörelse för utvecklingen av aktiebolaget, aktieägarens begränsade ansvar och en kort översikt av aktieägaransvar enligt lag. Därefter följer en framställning av äldre rättspraxis, vilken ligger till grund för framväxten av ansvarsgenombrott i svensk rätt och en redogörelse för den diskussion som har förts i lagstiftningsarbetet och i doktrinen. Efter en mer djupgående redogörelse för och analys av nytillkommen rättspraxis, följer ett avsnitt med internationella utblickar. Tyngdpunkten ligger därefter på en analys av ansvarsgenombrottets ställning i svensk rätt och frågan om lagstiftning. I den avslutande delen redovisas slutsatser. 3 Aktieägare kan ansvara indirekt eller direkt för bolagets förpliktelser enligt följande bestämmelser i ABL: 2 kap 26, 17 kap 6-7, 25 kap 19 och 29 kap 3. Ansvar kan även utgå enligt bestämmelser om företrädaransvar i 59 kap 12-15 SFL. 7

2. Aktiebolagsrättens och aktiebolagets ändamål Till följd av politiska ambitioner om hur samhället bör se ut och fungera, regleras viktiga funktioner genom lagstiftning och aktiebolagsrätten är inget undantag. 4 Den enskilda bestämmelsens funktion framgår dock inte isolerat av ordalydelse, utan först när den sätts i relation till andra bestämmelser i systemet. 5 Inte heller behöver den enskilda bestämmelsen alltid ha en avsedd koppling till de ändamål som den aktuella lagen återspeglar. 6 För att utröna ändamålet hos en bestämmelse är förarbeten en bra utgångspunkt och enligt motiven till 1944 års aktiebolagslag ska aktiebolaget inte endast fungera som ett instrument för privat ekonomisk vinning, utan även fylla en generellt viktig funktion i samhället. 7 Den aktiebolagsrättsliga lagstiftningen bygger på viljan att främja ekonomisk utveckling och omsättning i samhället. 8 Att främja näringsverksamhet genom möjligheten att bedriva verksamhet i aktiebolagsform, anses således vara ett av aktiebolagsrättens övergripande ändamål. Tillvägagångssätt för att främja näringsverksamhet kan inbegripa att underlätta driften av aktiebolag, förenkla möjligheten att attrahera riskkapital och skapa bättre förutsättningar för nyetableringar. 9 Intresset för att främja nyetableringar i samhället har från rättspolitiskt håll varit stort, vilket tillsammans med en önskan om att förhindra missbruk av aktiebolagsformen har varit syftet med många av de förändringar som skett av den aktiebolagsrättsliga lagstiftningen. ABL är uppbyggd av bestämmelser med olika skyddsfunktioner. 10 Borgenärsskyddsreglerna skyddar det externa intresset i bolaget, medan minoritetens skydd mot maktmissbruk exemplifierar det interna intresset. För att balansera dessa olika intressen är det viktigt att skyddsbestämmelserna finns, men de får inte bli så betungande att bestämmelserna får en avskräckande inverkan i förhållande till det aktiebolagsrättsliga ändamålet. 11 Det bör beaktas att lagstiftningens övergripande ändamål även upprätthålls genom aktiebolagets presumerade ändamål, att generera vinst till aktieägarna, vilket motiveras av att också andra intressenter gynnas av bolagets ekonomiska välstånd. 12 Likaså motiverar aktiebolagsrättens ändamål upprätthållandet av aktieägarens begränsade ansvar, eftersom bestämmelsen möjliggör kapitalbildning i bolag genom att begränsa aktieägarens risk till det insatta aktiekapitalet, vilket gynnar omsättningen. 4 Hellner, Lagstiftning, s. 161 ff. 5 Almlöf, s. 69 f. 6 A.a., s. 70. 7 SOU 1941:9 s. 4. 8 Almlöf, s. 96. 9 A.a., s. 97. 10 A.a., s. 98. Se även SOU 1941:9 s. 3. 11 SOU 1941:9 s. 4. 12 Almlöf, s. 96. Se även Kraakman m.fl., s. 28. 8

3. Principen om det begränsade ansvaret 3.1 Historisk utveckling Ett begränsat ansvar för aktieägare har inte alltid varit utgångspunkten i svensk aktiebolagsrätt. Frågan om ett begränsat ansvar för bolagets förpliktelser aktualiserades med anledning av det kapitalanskaffningsbehov som uppstod vid utbyggandet av landets järnvägar under 1800- talet. 13 Den rådande obligationsrättsliga principen var vid denna tidpunkt ett obegränsat personligt ansvar för ekonomiska åtaganden, men ett löfte om begränsat ansvar till det satsade kapitalet medförde att aktiebolaget blev attraktivt ur ett investeringsperspektiv och denna förmån rättfärdigades med åberopande av den allmänna nytta som utvecklingen av järnvägen och andra industrier kunde medföra. 14 Ur ett samhällsnyttigt perspektiv ansågs det därför nödvändigt att begränsa ansvaret i vissa ekonomiskt riskfyllda verksamheter och vid införandet av 1848 års aktiebolagslag fick det tidigare stränga personliga ansvaret ge vika för ett begränsat ansvar, under vissa givna förutsättningar. 15 I den nya aktiebolagslagen infördes principen om aktieägares begränsade ansvar för bolagets förpliktelser till det insatta aktiekapitalet och i 10 stadgades: ej wara förbundne till answar för bolagets skulder med mera, än en hwar insatt eller åtagit sig att insätta, derest de icke till widare ansvarighet sig serskildt utfäst Förutom att ansvar för aktieägare kunde utgå enligt särskild utfästelse, krävdes även enligt det dåvarande konsessionssystemet, att konungen stadfäste bolagsordningen för att aktieägare skulle vara fria från ansvar för bolagets förpliktelser. 16 Det begränsade ansvarets innebörd och tillämpningen av 10 i 1848 års aktiebolagslag aktualiserades i HD:s avgörande i tvisten Hallsberg-Motala-Mjölby järnvägsaktiebolag mot André Oscar Wallenberg, där frågan var huruvida ett indirekt personligt ansvar för bolagets förpliktelser i form av en tillskottsplikt inskriven i bolagsordningen, var giltig i förhållande till bestämmelsen om det begränsade ansvaret i aktiebolagslagen. 17 Enligt HD kunde ett begränsat ansvar grundat i aktiebolagets existens inte garanteras enligt lag, utan kunde kringgås genom en föreskrift i bolagsordningen. 18 13 Moberg, s. 29. 14 Peterson, s. 434. 15 A.a., s. 435. 16 Johansson, s. 25. 17 Moberg, s. 30. 18 Peterson, s. 453 f. 9

Den omtvistade tillskottsplikten ansågs därför vara giltig och det skulle komma att dröja till införandet av 1895 års reformerade aktiebolagslag, innan möjligheten att föreskriva en personlig tillskottsplikt för aktieägare i bolagsordningen förklarades ogiltig. 19 I förhållande till aktieägarna var aktiebolaget enligt 1895 års aktiebolagslag ett helt självständigt rättssubjekt, vilket fullt ut grundades på principen om aktieägares begränsade ansvar. Koncessionssystemets kontroll av bolagsordningen utifrån aktiebolagets allmänna nytta avskaffades till förmån för ett normativt förfarande och utförliga bestämmelser om bolagsordningens laglighet infördes i lagen. 20 Reformer i ABL gällande aktieägarens ansvar har skett i takt med landets ekonomiska utveckling och alltsedan frågan aktualiserades först vid industrialismens framväxt på 1800- talet, har principen utvecklats till en idag helt grundläggande förutsättning för aktiebolagsinstitutets existens och framgång. 3.2 Intresseavvägning mellan aktieägare och borgenär Aktiebolaget är ett eget rättssubjekt med en förmögenhetsmassa avskild från aktieägarnas och borgenärer är hänvisade till bolaget för att kräva betalning för sina fordringar, vilket framgår av huvudregeln i 1 kap 3 ABL. Aktieägare har enligt huvudregeln inte något ansvar för bolagets förpliktelser och även om både aktieägare och borgenärer ofta har ett förenat intresse av att bolaget har en positiv ekonomisk utveckling, utgörs aktieägarens främsta intresse generellt av viljan att erhålla högsta möjliga avkastning på sitt insatta aktiekapital. Borgenärens primära intresse ligger däremot i att skydda bolagets kapital, för att säkerställa betalning för sina fordringar mot bolaget. 21 En aktieägare är inte skyldig att verka för bolagets intressen och kan i första hand tillvarata sina egna intressen, utan att av den anledningen riskera ansvar gentemot bolaget eller dess borgenärer. 22 För att uppnå en balans mellan borgenärers och aktieägares olika intressen i aktiebolaget, bygger ABL i många delar på en riskfördelning. 23 Tvingande borgenärsskyddsregler är uppställda av lagstiftaren för att fungera som en motvikt till det faktum att aktieägare inte är ansvariga för bolagets förpliktelser och inte heller behöver tillvarata bolagets intressen framför privata intressen. Ett krav på minsta tillåtna aktiekapital, samt hur mycket och på vilket sätt 19 Se Johansson, s. 25. 20 A.a., s. 25. Se även Moberg s. 30 f. 21 Moberg, s. 35 f. 22 Nerep & Samuelsson, 29 kap. 3, jfr 29 kap 3 ABL. 23 Moberg, s. 35. 10

kapital får delas ut till aktieägare, anses av lagstiftaren tillgodose borgenärens intressen och säkerställer skyddet för bolagets kapital. 24 Principen om aktieägarens begränsade ansvar måste således förstås mot bakgrund av den balans som lagstiftaren har avsett att säkerställa mellan olika intressen i bolaget. 3.3 Ekonomiska aspekter av det begränsade ansvaret Den vanligaste formen för bedrivande av näringsverksamhet har under lång tid varit i aktiebolagsform. 25 Ett aktiebolag kan bedrivas oberoende av verksamhetens storlek eller affärsområde och det faktum att aktieägares risktagande enligt huvudregeln är begränsat till det investerade aktiekapitalet, har som uppmärksammats varit av stor betydelse för landets industriella utveckling och för aktiebolagets framgång på marknaden. 26 Aktieägarens begränsade ansvar är en riskfördelningsprincip i den mening att både aktieägare och borgenärer riskerar att förlora sina investeringar i objektet, till skillnad från utfallet vid ett obegränsat ansvar, då aktieägaren skulle bära större delen av risken. 27 Det finns flera argument för att upprätthålla principen om aktieägares begränsade ansvar ur ett ekonomiskt perspektiv och ofta motiveras principen av att riskfördelningen gynnar investeringar i bolag och stimulerar marknadens tillväxt. Med det begränsade ansvaret följer ett lågt risktagande för aktieägare, vilket i kombination med möjligheten till en hög kapitalvinst skapar ett stort investeringsintresse på marknaden. Om utgångspunkten istället var ett för aktieägaren obegränsat ansvar är risken stor för att investeringar på marknaden inte skulle genomföras i lika hög grad, med hänsyn till de allvarliga konsekvenser för aktieägaren som kan följa av ett obegränsat ansvar. Om aktieägare saknar möjlighet eller vilja att vara del av bolagsledningen och/eller kunna påverka de affärsbeslut som fattas, minskar incitamentet att investera i bolaget avsevärt om aktieägaren har ett obegränsat ansvar för de förpliktelser som bolaget iklär sig. Den avskräckande effekten på investeringsviljan hos potentiella investerare, vilket troligtvis skulle följa av ett obegränsat ansvar, blir därför särskilt påtaglig i större bolag, där riskerna ofta är betydande och aktieägarna är separerade från bolagsledningen. 28 Om utgångspunkten skulle vara ett obegränsat ansvar, skulle ett av aktieägaren önskvärt begränsat ansvar likväl kunna tillskapas genom avtal, vilket i allmänhet skulle innebära högre 24 Se prop. 1975:103 s. 73, 1 kap 5 ABL och 17 kap 3 ABL. 25 Prop. 1975:103 s. 71. 26 Se avsnitt 2. Se även Moberg, s. 18. 27 Easterbrook & Fischel, s. 47. 28 Moberg, s. 32. 11

transaktionskostnader. 29 Ur ett samhällsekonomiskt perspektiv resulterar det begränsade ansvaret totalt sätt i lägre transaktionskostnader, eftersom det vid investeringar inte krävs lika omfattande riskvärderingar eller kontroller av aktiebolagets ledning och övriga aktieägare. 30 Det begränsade ansvaret minskar kostnader för och behovet av övervakning, eftersom principen innebär att övriga aktieägares ekonomiska förhållanden är irrelevant och investerare därför kan förhålla sig mer passiva i frågan om övervakning. 31 Den fria överlåtelsen av aktier främjas även genom att det begränsade ansvaret innebär ett incitament för bolagen att agera effektivt för att hålla aktiekursen hög, eftersom värdet på aktierna baseras på de intäkter som genereras i bolaget och inte på faktorer som framtida kassaflöde eller övriga investerares förmögenheter. 32 En effekt av ett obegränsat ansvar skulle vara att marknadspriset inte nödvändigtvis speglar bolagets verkliga värde och för att avgöra rimligheten av marknadspriset skulle potentiella investerare behöva avsätta fler resurser till att analysera bolaget, vilket skulle leda till ytterligare transaktionskostnader. 33 Även kapitalanskaffningen hos aktiebolag främjas av det begränsade ansvaret, eftersom investerare har möjlighet att fördela sitt risktagande på marknaden i olika bolag, utan att riskera att förlora mer än det investerade kapitalet i varje bolag. Med ett obegränsat ansvar skulle bolagens kapitalanskaffning bli dyrare och spridningen på marknaden skulle minska, eftersom det skulle vara mer rationellt för investerare att minska sin risk genom att samla aktier hos ett färre antal bolag. 34 Detta skulle inte bara hämma kapitalanskaffningen i allmänhet, utan särskilt bromsa utvecklingen av nya verksamheter och produkter, något som inte sällan är förenat med en betydande ekonomisk risk. Motviljan att investera i riskfyllda projekt skulle leda till att utvecklingen av potentiellt samhällsnyttiga verksamheter hämmas, vilket skulle resultera i en samhällsekonomisk förlust. 35 Det begränsade ansvaret gynnar följaktligen omsättningsintresset och är en grundläggande förutsättning vid investeringar, inte minst genom att principen ger incitament till investeringar i riskfyllda objekt. 36 Även om ett högriskprojekt dock inte alltid är i aktieägarens intresse, balanseras detta genom att aktieägaren inte riskerar mer än det insatta aktiekapitalet. Vilket tidigare påtalats, kan aktieägare nämligen sprida risken på marknaden 29 Easterbrook & Fischel, s. 41. 30 Moberg, s. 33. 31 Easterbrook & Fischel, s. 41 f. 32 A.a., s. 42. 33 A.st. 34 A.a., s. 43. 35 A.a., s. 44. 36 A.a., s. 40. 12

genom att investera i flera bolag och samtidigt vara begränsat ansvarig för varje bolags förpliktelser. 37 Fördelarna med ett begränsat ansvar framhålls ofta som klart övervägande nackdelarna. Ur ett ekonomiskt perspektiv förhåller sig nackdelarna med ett begränsat ansvar främst till utomobligatoriska borgenärer, även kallade ofrivilliga borgenärer. Dessa borgenärer har inte samma möjligheter som frivilliga borgenärer att minimera sina risker genom att exempelvis företa undersökningar av bolaget eller kräva borgen för fullgörandet av avtal. Åtgärder som har föreslagits för att komma till rätta med ofrivilliga borgenärers nackdelar till följd av det begränsade ansvaret är bland annat minimigränser för aktiekapital, ett ökat ansvar för företagsledningen samt alternativa försäkringslösningar. 38 Distinktionen mellan frivilliga och ofrivilliga borgenärers skyddsvärde är relevant i diskussionen om ansvarsgenombrott för aktieägare, i vilken ofrivilliga borgenärer anses mer skyddsvärda än frivilliga och har intagit en särställning i domstolarnas bedömning. 39 37 Moberg, s. 33. 38 A.a., s. 34. 39 Se vidare i avsnitt 8.2. 13

4. Aktieägares ansvar enligt lag 4.1 Inledning Ansvarsgenombrott bör förstås mot bakgrund av att aktieägares frihet från ansvar för bolagets förpliktelser inte är absolut, utan att det finns lagstadgade ansvarsformer som kan aktualiseras. Enligt bestämmelser i ABL och andra icke-associationsrättsliga regleringar kan aktieägare under vissa omständigheter åläggas direkt eller indirekt ansvar för bolagets förpliktelser. Det direkta ansvaret avser påföljder gentemot bolaget och det indirekta ansvaret tar sikte på aktieägares ansvar i förhållande till bolagets borgenärer. 40 4.2 Direkt ansvar 4.2.1 Förpliktelser före registrering av bolaget Ett aktiebolag kan enligt 2 kap 25 ABL inte åta sig förpliktelser eller förvärva rättigheter innan dess att registrering har skett. Detta kan få till följd att stiftare, vilka deltar i rättshandling som förpliktigar bolaget innan denna tidpunkt, blir solidariskt ansvariga för ingångna förpliktelser enligt 2 kap 26 ABL. Det personliga ansvaret övergår dock på bolaget när registrering har slutförts, förutsatt att förpliktelsen har upptagits i stiftelseurkunden eller att den uppkommit först efter bolagsbildningen. 41 4.2.2 Förpliktelser vid likvidationstvång Kapitalskyddsreglerna syftar till att förhindra bolagets egna kapital från att förbrukas och är följaktligen viktiga skyddsregler uppställda i borgenärens intresse. En aktieägare som enligt 25 kap 17 ABL deltar i ett beslut om att fortsätta verksamheten, trots att faktisk vetskap om att likvidationsplikt på grund av kapitalbrist föreligger, ansvarar enligt 25 kap 19 ABL solidariskt för förpliktelser uppkomna i bolaget under den tid underlåtenheten består. En förutsättning för ansvar är dock att bolagets verksamhet ska fortsätta enligt ett bolagsstämmobeslut, i vilket aktieägaren måste ha deltagit aktivt. 42 40 Moberg, s. 44 f. 41 Nerep & Samuelsson, 2 kap. 26 ABL. 42 A.a., 25 kap. 19 ABL. 14

4.2.3 Skadeståndsansvar En aktieägare har inte samma långtgående förpliktelser gentemot bolaget som dess företrädare och är som nämnts i allmänhet fri att primärt tillvarata sina egna intressen, utan skyldighet att verka positivt i bolagets intresse. Denna frihet begränsas dock av att en aktieägare enligt 29 kap 3 ABL kan bli ersättningsskyldig för skada som tillfogats bolaget på grund av att aktieägaren uppsåtligen eller av grov oaktsamhet medverkat till överträdelser av ABL, ÅRL eller bolagsordningen. Skadeståndsbestämmelsen kan exempelvis aktualiseras vid överträdelse av generalklausulerna i 7 kap 47 och 8 kap 41, eller om aktieägaren genom att utöva inflytande på styrelse eller verkställande direktör får igenom ett beslut som medför skada. 43 4.2.4 Företrädaransvar Ansvar för bolagets skatter och avgifter kan göras gällande enligt särskilda bestämmelser om företrädaransvar i SFL. Bestämmelserna regleras i 59 kap 12-15 SFL och för ansvar fordras att bolagets företrädare har varit uppsåtlig eller agerat grovt oaktsamt. En aktieägare kan dock bli ansvarig trots att denne inte är bolagets legala företrädare, avgörande är nämligen om aktieägaren i fråga har haft en maktposition och en möjlighet att påverka bolagets förvaltning. 44 4.3 Indirekt ansvar 4.3.1 Tillskottsplikt vid aktieteckning Om aktieteckning har skett till underkurs i strid mot 2 kap 15 ABL, ska ett belopp motsvarade aktiens kvotvärde ändå betalas. 45 Aktiestiftaren är betalningsskyldig för det belopp som brister och kan avkrävas mellanskillnaden genom en fyllnadsbetalning. 46 4.3.2 Återbäring och bristtäckning vid otillåtna värdeöverföringar Som primär rättsföljd vid otillåtna värdeöverföringar är mottagaren enligt 17 kap 6 ABL återbäringsskyldig till bolaget vid ond tro och detta gäller även om värdeöverföringen har skett till en aktieägare. 47 På grund av mottagarens goda tro eller med anledning av att den 43 Angående detta stycke, se Nerep & Samuelsson, 29 kap. 3 ABL. 44 Prop. 2002/03:128 s. 24. 45 2 kap 15 2 st. ABL. 46 Sandström, s. 112. 47 Bergström & Samuelsson, s. 225. 15

återbetalningsskyldige är insolvent, kan dock otillåtna värdeöverföringar leda till att det uppstår en brist i bolaget. Bristtäckningsansvaret enligt 17 kap 7 ABL innefattar en skyldighet att ersätta den brist som uppstått i bolaget. Ansvaret aktualiseras under förutsättning att aktieägaren har medverkat till ett beslut om en olaglig värdeöverföring, medverkat till verkställande av beslutet, eller medverkat till upprättande eller fastställande av en oriktig balansräkning som har legat till grund för beslutet. 48 Bristtäckningsansvar är subsidiärt till återbäringsansvar och gäller oberoende av om förfarandet har inneburit någon personlig vinning för aktieägaren, men det krävs dock alltid att aktieägaren har varit uppsåtlig eller grovt oaktsam i sin medverkan. 49 4.3.3 Skadeståndsansvar Aktieägares skadeståndsansvar enligt 29 kap 3 ABL medger även ersättning för indirekta skador, vilka har tillfogats annan aktieägare eller fordringsägare. 50 Att aktieägare uppsåtligen eller av grov oaktsamhet medverkat till överträdelse av ABL, ÅRL eller bolagsordningen, innefattar även situationen att aktieägare utövat inflytande på VD eller styrelse, i syfte att genomdriva ett beslut och beslutet i fråga medfört skada för fordringsägare. 51 För att förhindra ett alltför långtgående obegränsat skadeståndsansvar, kan det indirekta ansvaret dock begränsas enligt skadeståndsrättsliga principer om normskydd, men normskyddet kan även tillämpas för att utvidga skadeståndsskyldigheten. 52 Enligt normskyddsläran ansvarar aktieägare för skador som faller inom skyddsändamålet för den aktuella överträdda normen. 53 4.3.4 Återvinning i konkurs Enligt 4 kap 5 KonkL ska en rättshandling återgå om den på ett otillbörligt sätt gynnat en borgenär framför andra, om bolagets egendom har undantagits borgenärer eller om bolagets skulder ökar genom rättshandlingen. För att återvinning ska kunna aktualiseras krävs att bolaget var insolvent eller blev insolvent genom rättshandlingen och att mottagaren var i ond tro. En aktieägare som exempelvis mottagit en värdeöverföring kan bli återbetalningsskyldig enligt reglerna om återvinning och eftersom aktieägare enligt 4 kap 3 KonkL är att anse som närstående till bolaget föreligger presumtion för ond tro. 48 Nerep & Samuelsson, 17 kap 6 ABL. 49 Bergström & Samuelsson, s. 228. 50 Sandström, s. 398. 51 Nerep och Samuelsson, 29 kap 3 ABL. 52 Hellner & Radetzki, s. 201. Jfr Kleineman, s. 289 f. 53 Hellner & Radetzki, s. 201. 16

5. Ansvarsgenombrottets framväxt i svensk rätt 5.1 Inledning Ansvarsgenombrott på aktiebolagsrättslig grund är ett kontroversiellt avsteg från den fundamentala princip som aktiebolagsformen har karaktäriserats av sedan mitten av 1800-talet. Huruvida ansvarsgenombrott existerar i svensk rätt är mycket omdebatterat och i rättspraxis har frågan om existensen av och förutsättningarna för ansvarsgenombrott behandlats mycket sparsamt. Endast i några fall har HD utan lagstöd brutit igenom principen om aktieägares begränsade ansvar och främst har ansvar ålagts moderbolag gällande dotterbolags skulder, eller när aktierna i bolaget har innehafts av ett fåtal fysiska personer. 54 Utifrån dessa ofta svårtolkade och kortfattade avgöranden, har den rättsvetenskapliga diskussionen präglats av framförallt två frågeställningar: dels själva existensen av ett associationsrättsligt ansvarsgenombrott, dels vilka ansvarsgrunder som kan göras gällande. Några utmärkande ansvarsgrunder har framträtt som avgörande enligt vad som har framkommit i rättspraxis, i lagstiftningsarbete och i doktrinen. 5.2 Ansvarsgenombrott i äldre rättspraxis 5.2.1 NJA 1935 s. 81 Det tidigaste avgörandet som brukar åberopas i diskussionen om ansvarsgenombrott är det föreningsrättsliga målet NJA 1935 s. 81. En skräddarmästare bedrev en skrädderirörelse och bestämde sig efter flera års verksamhet att tillsammans med fyra anställda bilda en förening och integrera skrädderirörelsen i denna. Styrelsen utgjordes enbart av skräddarmästaren och någon medlemsinsats erlades aldrig av medlemmarna. Verksamheten bedrevs i princip på samma sätt som före registreringen av föreningen och efter att föreningen försattes i konkurs yrkade en borgenär att skrädderimästaren personligen skulle förpliktigas att ansvara för föreningens skulder, ett yrkande vilket HD biföll. Föreningen hade i strid med 1 LEK inte främjat medlemmarnas intressen, utan hade tillkommit i syfte att skrädderimästaren i föreningens namn skulle kunna fortsätta bedriva den egna verksamheten. Rörelsen hade bedrivits uteslutande för mannens egna räkning och de obetalda varorna hade kommit honom personligen till godo. 54 Johansson, s. 247. 17

Vid denna tid förklarades ansvarsgenombrott ofta med ett bulvanansvar. 55 Avgörandet kännetecknas av ett grovt missbruk av föreningsformen, varför det har ansetts haft en mycket begränsad betydelse för den aktuella diskussionen om aktieägares ansvarsgenombrott. 56 Värt att notera är dock att domstolens resonemang, om att verksamheten varit osjälvständig och bedrivits uteslutande för annans räkning, återkommer i senare rättspraxis. 57 5.2.2 NJA 1942 s. 473 Detta mål behandlade ett utomobligatoriskt skadeståndsanspråk, vilket riktades mot ägarna av en ekonomisk förening. Bakgrunden var att en fastighetsförening med ändamål att anskaffa och upplåta bostäder åt dess medlemmar, hade förvärvats av tryckeribolaget Fylgia. Föreningens enda tillgång bestod av en tomt och under ett entreprenadarbete, vilket utfördes på uppdrag av föreningen för att upprätta en tillbyggnad på tomten för tryckeribolagets verksamhet, skadades en grannfastighet. Ägaren till grannfastigheten väckte talan mot Fylgia och yrkade att bolaget skulle förpliktigas att ersätta skadorna. Talan bestreds på grunden att tomten i fråga inte ägdes av bolaget, utan av föreningen och att arbetet på tomten utförts på uppdrag av föreningen. HD förpliktigade dock Fylgia att ersätta de uppkomna skadorna på grannfastigheten, med hänsyn till att omständigheterna talade för att det var bolaget som faktiskt hade förfogat över tomten såsom ägare till den och av den anledningen därför inte kunde undkomma ansvar. Även detta avgörande är föreningsrättsligt och är således av mindre betydelse i dagens diskussion om ansvarsgenombrott. Domstolen fäste dock även i detta fall stor vikt vid föreningens osjälvständighet gentemot bolaget, men även det faktum att föreningen hade bristfälliga ekonomiska resurser kan ha haft en betydelse för utfallet och likaså att det endast fanns en äkta föreningsmedlem. 58 Även bulvanresonemang och resonemang om namnlån har förts i doktrinen. 59 5.2.3 NJA 1947 s. 647 Av äldre rättspraxis är detta avgörande det som har ansetts haft störst betydelse för frågan om ansvarsgenombrott och även kritiker har uttalat att avgörandet kan vara det enda som faktiskt 55 Moberg, s. 59, även Grönfors, s. 293 f. 56 Rodhe, s. 486. 57 Andersson, s. 277. 58 A.a., s. 278. Jfr dock Hellner, s. 165 och Moberg, s. 61. 59 Brocker & Grapatin, s. 39 f. 18

kan relateras till en aktiebolagsrättslig genombrottsnorm. 60 Bakgrunden i målet var att några kraftverksägare i gemensamt intresse hade bildat ett aktiebolag för att förvärva en dammanläggning, i syfte att utnyttja dammen för att reglera vattennivån till sina kraftverk. Det nybildade intressebolaget hade ingen inkomstdrivande verksamhet, utan ägarna tillsköt kapital till bolaget när kostnader uppstod. På grund av bristande skötsel av dammanläggningen skadades närliggande fastigheter efter en kraftig vårflod och eftersom intressebolaget saknade tillgångar för att reglera den skadeståndsfordran som uppstod, trädde bolaget i likvidation. Frågan uppkom därefter om ägarna av intressebolaget kunde hållas personligt ansvariga för bolagets förpliktelser. HD biföll skadelidandes yrkande med motiveringen att intressebolaget inte hade haft någon självständig verksamhet, utan hade bildats endast i syfte att förvärva dammen och utnyttja dess regleringsmöjligheter till förmån för ägarnas intressen. Dessutom förde domstolen ett resonemang om bolagets otillräckliga kapitalunderlag. Aktiekapital hade använts för att betala underhåll och skötsel av dammen och i övrigt täcktes kostnader genom aktieägartillskott, vilket talade starkt för att kapitalet var otillräckligt i förhållande till bolagets verksamhet. Det är dock oklart om bolagets kapitalunderlag, i förhållande till potentiella risker med verksamheten, var avgörande för utgången i målet och rättsfallet har tolkats på flera olika sätt i litteraturen. 61 Enligt Lindskog var det avgörande att bolaget betraktades som ett osjälvständigt verkställighetsorgan åt aktieägarna i egenskap av kraftverksägare. 62 Hellner har däremot ansett att det inte går att utläsa vilka omständigheter som har varit avgörande för utgången av målet och att det inte heller är möjligt att avgöra betydelsen av bolagets underkapitalisering, men att det inte är uteslutet att ansvar har utgått enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer. 63 Grönfors har framfört ett bulvanresonemang till grund för ansvar, vilket dock inte Rodhe har ansett är möjligt på den grunden att huvudmannens existens inte var dold. 64 Utifrån domskälen har Rodhe ställt upp tre rekvisit, vilka sammantaget kan föranleda ansvarsgenombrott och dessa utgörs av frånvaro av ett självständigt syfte, frånvaro av en självständig förvaltning och underkapitalisering av bolaget. 65 Enligt Nerep är dock avgörandet överskattat som prejudikat, med anledning av domstolens vaga domskäl som hänvisar till ospecificerade omständigheter. De onyanserade domskälen från HD är ett tecken på domstolens ovilja att utforma en generell princip om 60 T.ex. Andersson, s. 278, Rodhe, s. 486, Lindskog, s. 47, Löfgren m.fl., s. 24 och Moberg s. 63. 61 Se t.ex. Andersson, s. 279 och Hellner, s. 165 f. 62 Lindskog, s. 48. 63 Hellner, s. 166. 64 Grönfors, s. 294. Se däremot Rodhe, s. 489. 65 Rodhe, s. 487. 19

ansvarsgenombrott och dessutom menar Nerep att ansvar inte har utgått enligt principer om ansvarsgenombrott, utan till följd av ett utomobligatoriskt skadeståndsansvar. 66 5.2.4 NJA 1975 s. 45 I detta mål var frågan huruvida ansvarsgenombrott kunde göras gällande i ett kommissionsförhållande. Ett avtal hade ingåtts mellan Holmenbolaget och Bilbolaget, enligt vilket Holmenbolaget överlät samtliga tillgångar till Bilbolaget. I sin tur övertog Bilbolaget betalningsansvaret för Holmenbolagets skulder och enligt avtalet skulle dessutom Holmenbolagets rörelse bedrivas i kommission för Bilbolaget. Holmenbolagets styrelse hade utgjorts av en man vars barn ägde aktierna i bolaget och när bolaget senare gick i konkurs angav bouppteckningen att det helt saknades tillgångar i konkursboet. Bilbolaget ägdes gemensamt av samma man och hans hustru. Såväl Holmenbolagets konkursbo som några av fordringsägarna väckte talan mot Bilbolaget och yrkade att bolaget skulle förpliktigas ansvara för Holmenbolagets skulder. Enligt HD kunde ansvar inte grundas på ägargemenskapen i bolagen och inte heller på den grunden att Holmenbolagets verksamhet bedrivits uteslutande i Bilbolagets intresse. Däremot hade tillgångarna i Holmenbolaget uppenbart inte varit av den storlek som krävdes för att bedriva rörelsen självständigt och rättsförhållandet mellan bolagen avvek i betydande grad från vad som anses utgöra ett vanligt kommissionsförhållande. Holmenbolaget hade utgjort ett kommissionsbolag, vars verksamhet var helt osjälvständig i förhållande till den egentliga rörelseidkaren Bilbolaget. Bilbolaget hade medverkat i verksamheten till så hög grad att bolaget inte kunde undgå ansvar för Holmenbolagets förpliktelser. Att verksamheten var osjälvständig i förhållande till kommissionären är troligtvis inte tillräckligt för att ansvarsgenombrott ska aktualiseras, men i detta fall grundades osjälvständigheten på att rättsförhållandet avvek från ett sedvanligt kommissionärsförhållande och dessutom var bolaget underkapitaliserat. 67 Enligt vad Rodhe har anfört stämmer omständigheterna i fallet väl överens med de av honom tidigare uppställda ansvarsgrunderna. Holmenbolaget hade inget eget intresse, bolaget var osjälvständigt och verksamheten var underkapitaliserad. 68 Lindskog är dock av den uppfattningen att underkapitaliseringen inte var en nödvändig ansvarsgrund, utan gör gällande att domstolen biföll ansvar på de alternativa 66 Nerep, s. 25. 67 Andersson, s. 283. 68 Rodhe, s. 488. 20

grunderna avseende namnlån och medverkanansvar. 69 Enligt Lindskog borde frågan om ett aktiebolagsrättsligt ansvarsgenombrott hållas isär från detta fall, då huvudmannens ansvar grundades på kommissionsförhållandet. 70 Även i andra delar av doktrinen har framhållits att domskälen kan tolkas enligt andra ansvarsgrunder. 71 5.2.5 NJA 1992 s. 375 Ett delvis kommunalägt aktiebolag hade beviljats krediter hos en bank och i samband med kreditgivningen hade kommunen som säkerhet för sina åtaganden lämnat en skriftlig viljeförklaring till banken. När bolaget sedan gick i konkurs väckte banken talan mot kommunen avseende fordringarna. Viljeförklaringen visade sig vara icke-juridiskt bindande, men banken yrkade att kommunen skulle vara ansvarig enligt principer om ansvarsgenombrott. HD ansåg dock att ansvar inte kunde åläggas kommunen, eftersom banken vid kreditgivningen hade varit medveten om de förhållanden som nu åberopades till grund för ansvar. Med anledning av borgenärens insikt i förhållandena vid kreditgivningen var ansvar uteslutet och HD gick inte närmare in på bedömningen av förutsättningar för ansvarsgenombrott. Borgenärens insikt i bolagets verksamhet framstår enligt domskälen som den avgörande omständigheten för frågan om ansvar. En borgenär med vetskap om att det föreligger förhållanden i bolaget som skulle kunna föranleda ansvarsgenombrott, har tagit en medveten risk och kan således inte på dessa grunder göra ansvar gällande mot bolaget. 72 Avgörandet är betydelsefullt i diskussionen om ansvarsgenombrott av den anledningen att domstolen ställer upp ett insiktsrekvisit hos borgenären, vilket följaktligen utesluter ansvarsgenombrott vid ond tro. Det är dock oklart om möjligheten till ansvarsgenombrott är utesluten även om borgenären inte nödvändigtvis var medveten om förhållandena, men likväl måste eller borde ha insett att förhållanden förelåg som skulle kunna föranleda ansvarsgenombrott. 73 5.2.6 NJA 2006 s. 420 I detta avgörande var frågan om en konkursförvaltares skadeståndsansvar gentemot svarande i en process om bristtäckning. En konkursförvaltare för konkursbon utan tillgångar med staten som enda borgenär, hade väckt talan om bristtäckningsansvar enligt ABL. Konkursförvaltaren 69 Lindskog, s. 45 f. 70 Lindskog, s. 45 f. Jfr Andersson, s. 284. 71 Andersson, s. 284. 72 A.a., s. 285. 73 A.a., s. 286. 21

stämdes av svarandena efter att ha förlorat målet och rättegångskostnaderna hade blivit en oprioriterad fordran i konkursbona. Svarandena hävdade att konkursförvaltaren hade vållat dem ren förmögenhetsskada genom att inte tillse att de skulle kunna få ersättning för sina rättegångskostnader. HD uttalade i sin motivering att det inte förelåg någon generell skadeståndsskyldighet för konkursförvaltare i dessa fall, eftersom det inte var i egenskap av borgenärer de hade lidit skada. Det intressanta gällande frågan om ansvarsgenombrott var dock de skiljaktigas mening avseende motiveringen. De skiljaktiga justitieråden ansåg att frågan borde avgöras genom att tillämpa principer om ansvarsgenombrott och att en kanalisering av ansvaret i enlighet med dessa principer skulle ske mot den bakre intressenten, den som har innehaft det bestämmande inflytandet över den ansvarsgrundande verksamheten. 74 De skiljaktiga justitieråden gjorde även en mycket viktig åtskillnad mellan frivilliga och ofrivilliga borgenärer och menade att eftersom ofrivilliga borgenärer inte kan avstå från att ingå avtal med gäldenären är de i behov av ett starkare rättsskydd. 75 Enligt den skiljaktiga meningen borde således bedömningen avseende ansvarsgenombrott vara betydligt generösare vid fråga om ansvar gentemot ofrivilliga borgenärer. 5.3 Lagstiftningsarbete 5.3.1 Betalningsansvarskommitténs arbete och lagförslag Med anledning av det oklara rättsläget och behovet av åtgärder mot ekonomisk brottslighet, fick Betalningskommittén i uppdrag av regeringen att utreda behovet av och förutsättningar för ansvarsgenombrott. 76 Kommittén skulle även föreslå lämpliga bestämmelser och ingående redogöra för konsekvenser av en lagreglering. Kommitténs arbete redovisades utförligt i betänkandet SOU 1987:59 och lagförslaget behandlades i prop. 1990/91:198. I kommitténs överväganden konstaterades att inte alla borgenärer har samma behov av att tillerkännas möjlighet till ansvarsgenombrott, men att ett rättsskydd kunde vara särskilt motiverat för borgenärer där möjligheten till kontroll av motpartens ekonomiska ställning är begränsad, vilket är fallet i utomobligatoriska förhållanden. 77 Enligt kommittén skulle dock verkan av det skydd, vilket uppnås med bestämmelser om ansvarsgenombrott, bli beroende av bolagsägarnas betalningsförmåga och ur ett rättspolitiskt perspektiv fanns därför andra mer 74 NJA 2006 s 420, på s. 425 f. 75 A.st. 76 SOU 1987:59 s. 39 f. 77 A.a., s. 94. 22

ändamålsenliga åtgärder att tillgå. 78 Kommittén ansåg dock att rättsläget var oklart och att det kan uppstå situationer där ansvarsgenombrott är påkallat av ändamålsskäl, även om det handlar om situationer av ren undantagskaraktär. 79 Bestämmelser ansågs därför behövliga, men skulle utformas likt en säkerhetsventil för särpräglade fall och principen om aktieägarens begränsade ansvar skulle fortfarande vara utgångspunkten. 80 Om ett aktiebolag otillbörligen har åsidosatt borgenärs intresse genom att verksamheten har varit uppenbart underkapitaliserad i förhållande till dess art, omfattning och förutsebara risker, skulle ansvarsgenombrott kunna aktualiseras i kvalificerade fall. 81 Slutsatsen var följaktligen att ansvarsgenombrott kan aktualiseras främst vid missbruk av aktiebolagsformen eller om verksamheten har bedrivits uteslutande på borgenärers risk, vilket enligt kommittén var en rimlig avvägning mellan effektiva åtgärder mot illojala förfaranden och risken för en uppluckring av det begränsat ansvaret. 82 I lagförslaget underströk kommittén att det skulle vara en omöjlighet att i lag specificera alla omständigheter som skulle kunna föranleda ansvarsgenombrott och att bestämmelserna därför borde vara allmänt hållna och att innebörden närmare fastställs i rättstillämpningen. Förutom kravet på orsakssamband mellan aktieägarens beteende och bolagets betalningsoförmåga, byggde lagförslaget på de två centrala rekvisiten otillbörlighet och underkapitalisering. Ansvarsgrunden var att aktieägaren faktiskt hade begagnat sitt inflytande över bolaget på ett gentemot borgenärerna otillbörligt sätt. Gällande kravet på underkapitalisering betonades dessutom att det inte var själva underkapitaliseringen som var avgörande, utan de bakomliggande orsakerna till underkapitalisering. 83 Betänkandet remissbehandlades och Lagrådet lämnade ett yttrande över lagförslaget. Remissinstanserna var oeniga i fråga om förslaget. Företrädare för näringslivet ansåg att risken var påtaglig för att principen om det begränsade ansvaret skulle luckras upp, medan arbetstagarorganisationer och myndigheter ansåg att det fanns ett behov av klargörande bestämmelser. 84 Lagrådsremissen som avgavs överensstämde dock med kommitténs, förutom att det ställde upp ett godtroskrav för borgenären. 85 Lagrådet konstaterade att lagförslaget var kontroversiellt, eftersom det avvek från den principiellt viktiga huvudregeln om aktieägares begränsade ansvar, men att bestämmelserna 78 Exempelvis åtgärder avseende kapitalkravet, se a.a., s. 95. 79 A.a., s. 97. 80 A.st. 81 A.a., s.111. 82 A.a., s.118. 83 Angående hela stycket, se a.a., s. 129 ff. 84 Prop. 1990/91:198 s. 6 och 42. 85 Andersson, s. 290. 23