Arbetsmarknadsdepartementet Enheten för arbetsrätt och arbetsmiljö 103 33 STOCKHOLM 2013-01-19 Per Dalekant per.dalekant@teknikforetagen.se 08-782 08 74 Yttrande Uppsägningstvister En översyn av regelverket kring tvister i samband med uppsägning av arbetstagare (SOU 2012:62) Dnr A2012/3134/ARM Inledande synpunkter Teknikföretagen anser att utredningens förslag är behäftat med svåra brister. Dessutom kan förslaget som utredningen lägger fram om anställningens bestånd under en uppsägningstvist inte antas påverka arbetsgivarnas vilja att anställa i någon utsträckning. Mot den här bakgrunden kan utredningen inte anses på ett tillfredsställande sätt ha fullgjort uppdraget enligt direktiven. Enligt Teknikföretagens uppfattning finns anledning att göra en fullständig översyn av anställningsskyddslagen. Utredningens arbete är en utmärkt illustration av att det är mindre bra att bedriva successivt lagstiftningsarbete enligt relativt snäva direktiv. Effekten blir ofta att förslagen brister i systematik och medför risker för att lagstiftningen får karaktär av lappverk. Arbetsgivarnas verksamhet, näringslivets sammansättning och arbetslivet i stort har helt andra förutsättningar i dag jämfört med när arbetet med de så kallade äldrelagarna påbörjades i slutet av 1960-talet. Man kan alltså konstatera att anställningsskyddslagen är utarbetad mot bakgrund av hur 1960- och 70-talets arbetsmarknad fungerade. Naturligtvis var då helt andra frågor i fokus än de frågor som är viktigast idag. Det finns också en lång rad tecken på att anställningsskyddslagen (som 1970-talsprodukt) är en del i att skapa den insideroutsiderproblematik med utestängning av t.ex. ungdomar som idag präglar svensk arbetsmarknad. Det står också klart att arbetsgivarnas vilja att anställa påverkas klart negativt av nuvarande reglering. Behovet av att inleda ett reformarbete som inte är på förhand insnävat är således uppenbart. Anställningen ska inte bestå under tvist För att påverka arbetsgivarnas vilja att anställa i positiv riktning, vilket är den centrala utgångspunkten i utredningsdirektiven, är det en avgörande fråga att regeln om anställningens bestånd under tvist tas bort i sin helhet. Teknikföretagen Box 5510, 114 85 Stockholm Storgatan 5, Stockholm Telefon 08-782 08 00 Fax 08-782 09 00 www.teknikforetagen.se 1(5)
Regeln om att anställningen består under tvist om giltigheten av en uppsägning tillkom av det skälet att en arbetstagare, som lyckas få en uppsägning ogiltigförklarad, antogs ha svårigheter att återkomma till arbetet om han eller hon under tvistetiden inte varit i arbete. Intresset av att skapa möjligheter för arbetstagaren att vara kvar i anställning ansågs väga tyngre än den tydliga obalans i tvisten som regeln skapar mellan arbetsgivare och arbetstagare. Utredningen konstaterar i likhet med vad arbetsgivarna har beskrivit att regeln om att anställningen består under tvist i praktiken inte alls fungerar på det sätt som utgjorde grund för lagregeln. Erfarenheten visar att mycket få arbetstagare kvarstår i anställningen även i de fall en dom om ogiltighet meddelas. Regeln används i stället som en otillbörlig påtryckning på arbetsgivaren. Genom att arbetstagaren inleder en ogiltighetstvist hamnar arbetsgivaren i den situationen att anställningen består under normalt mellan 18 och 36 månader (vilket är den tid en ogiltighetstalan tar i anspråk vid domstolsprövning) efter det att uppsägningstiden löpt ut. Under denna långa tid är arbetsgivaren skyldig att betala full lön till arbetstagaren trots att uppsägningen i de flesta fall som prövas i domstol är sakligt grundad och att arbetsgivaren sällan får rimligt utbyte av arbetstagarens arbete under tvistetiden. Arbetsgivarens möjligheter att få ett interimistiskt förordnande i en tvist om uppsägning p.g.a. personliga skäl är utomordentligt begränsade. Av förarbetena till LAS framgår nämligen att särskild försiktighet ska iakttas när det gäller interimistiska beslut om anställnings upphörande och att ett sådant beslut förutsätter att det är uppenbart att saklig grund föreligger (se prop. 1973:129 s. 278 f.). Den försiktighet som ska iakttas tar sikte på bevisfrågor som gäller uppsägningar som skett av personliga skäl och nästan alla sådana uppsägningstvister avgörs av bevisfrågor. Eftersom bevisupptagning enligt svensk processrätt inte sker inför interimistiska beslut kan arbetsgivaren i princip inte på detta stadium uppnå de beviskrav som ställs. Arbetsgivaren måste således, som sagts, finna sig i att arbetstagaren kommer att vara kvar i anställning under mycket lång tid även om uppsägningen är sakligt grundad. Regeln skapar en oskälig obalans mellan parterna. En annan aspekt som bör stämma till eftertanke är att regeln är helt avvikande i förhållande till den utländska rätt som i övrigt har en likartad uppbyggnad av anställningsskyddet som den vi har i Sverige. Den svenska regleringen saknar i det här hänseendet motsvarighet i utländsk rätt. Mot den här bakgrunden ter sig utredningens förslag svårbegripligt. Om man som utredningen gjort konstaterar att det lagstiftningsratio som ligger bakom regeln om anställningens bestånd inte i praktiken föreligger, framstår det som obegripligt att anställningen ska bestå under tolv månader. Det saknas vettiga skäl för att anställningen ska bestå under sådan tid. Det enda begripliga skäl som kan anföras är att utredningen velat behålla den obalans mellan arbetsgivare och arbetstagare som regeln medför, men i någon mån varit beredd att mildra obalansen. Ett sådant lagstiftningsratio, dvs. bibehållen men något mildrad obalans kan inte anses vara förnuftigt och väl genomtänkt. Ett ytterligare skäl mot en regel av innebörd att anställningen består under tolv månader är att en sådan regel är lika tvistedrivande som dagens regel. Det är uppenbart att regeln inte på något beaktansvärt sätt minskar incitamenten för 2(5)
arbetstagaren att ogiltigförklara uppsägningen oavsett om det finns grundad anledning till sådan ogiltigförklaring. Regeln innebär ju i praktiken att arbetstagaren har sin försörjning tryggad under tolv månader oavsett att sannolikheten till slutlig framgång kan vara minimal. Anställningens bestånd utgör också, som sagts, en mycket stark påtryckning på arbetsgivaren. I synnerhet för ett mindre företag utgör regeln i princip ett direkt hinder mot att driva sin sak även i de fall uppsägningen är fullt berättigad. I ett mindre företag skapar ofta de personmotsättningar som är legio mellan en arbetstagare och en arbetsgivare som är i tvist om anställningens bestånd sådana störningar i verksamheten att det helt enkelt inte är ett alternativ för den mindre arbetsgivaren att hävda sin lagliga rätt att säga upp en anställning när saklig grund föreligger. Att anställningen består hindrar dessutom arbetstagaren att gå vidare till annan anställning så länge tvisten pågår. Med hänsyn till att handläggningstiden inte sällan är flera år medför det att regeln tydligt motverkar möjligheterna till en ny anställning. Utredningen har inte på ett rimligt sätt beaktat samhällets kostnader i dessa hänseenden. I beaktande av det som nu anförts ter sig det tilltänkta förslaget om att anställningen ska bestå under 12 månader efter uppsägningstidens utgång som mycket illa övervägt och kan inte anses stå i överensstämmelse med rimligt ställda krav på kvalité. Teknikföretagens uppfattning är att mycket övertygande skäl finns att anställningen ska upphöra i och med uppsägningstidens utgång, även om arbetstagaren ogiltigförklarar uppsägningen. Det bör finnas möjlighet för arbetstagaren att få till stånd ett interimistiskt beslut om anställningens bestånd under tvisten. För att kvarstå i anställningen under den tid som tvisten pågår bör arbetstagaren kunna visa att det finns sannolika skäl (jfr. 15:3 RB) som talar för att uppsägningen inte är sakligt grundad. Ovanstående skulle också vara en anpassning till vad som gäller i tvistemål i allmänhet och vid tvister om ogiltighet vid avskedande, vilket skulle innebära en regelförenkling. Om domstol vid en slutlig prövning ogiltigförklarar en uppsägning ska arbetstagaren ha rätt att få tillbaka anställningen om domstol förklarar att uppsägningen var ogiltig. Under mellantiden har inte något anställningsförhållande förelegat. Den felaktiga uppsägningen ger upphov till skadeståndsskyldighet för arbetsgivaren motsvarande den lönen arbetstagaren skulle ha uppburit under tvistetiden om den ogiltigförklarade uppsägningen inte skett. Under tiden tvisten pågår har arbetstagaren en skyldighet att begränsa sin ekonomiska skada. Det följer av skadeståndsrättsliga principer. Det bör samtidigt klargöras att samma princip gäller vid tvister om avskedanden som påstås inte vara lagligt grundade. Arbetsgivaren skulle alltså, även utan nu avsedd regel, vara skyldig att utge ekonomiskt skadestånd motsvarande utebliven lön under tvistetiden om en ogiltighetstalan vinner bifall, under förutsättning att arbetstagaren saknat eller haft lägre inkomst under motsvarande tid. Till det kommer kostnader för sociala avgifter, allmänt skadestånd och rättegångsförfarande som en ogiltigförklaring kan medföra. Detta utgör tillräckliga skäl för att arbetsgivaren dels ska avstå från 3(5)
ogrundade uppsägningar, dels ska vara intresserad av att träffa rimliga förhandlingsuppgörelser. Skadestånd enligt 39 Teknikföretagen är starkt kritisk till hur förslaget om en sänkning av skadeståndsnivåerna i 39 anställningsskyddslagen är utformat. Förslaget skapar en svårförklarlig olikabehandling i tio steg, dvs. per fem anställda nedåt, av företag som har mindre än 50 anställda. Trappan utgör en sådan reglering som innebär ett hinder för att få företag att vilja växa genom att den skapar principiellt felaktiga tröskeleffekter för den som över huvud taget förstår vad regeln betyder. Det tycks som om det blir svårt att på ett begripligt sätt förklara vilka noga övertänkta avvägningar lagstiftaren gjort om förslaget skulle leda till lagstiftning. Vidare framstår det också som starkt tveksamt om den här säregna regleringen kan antas utgöra beslutsskäl för arbetsgivaren vid anställningstillfället. Teknikföretagen är dessutom kritisk till utredningens utgångspunkt att det främst är de mindre företagens vilja att anställa som är viktig. Det torde vara uppenbart att stora företag också kan växa om rätt förutsättningar föreligger vilket lätt inses om man inte enbart tittar nationellt. Det är därför självklart att alla företags vilja att anställa är lika viktig. Sverige kan inte kosta på sig att endast se till möjligheterna för en ökad sysselsättning i mindre företag. Sammanfattningsvis kan konstateras att utredningen även i den här delen lämnat ett mindre bra förslag. Det synes uppenbart att vad som borde ha föreslagits är en generell sänkning av skadeståndsnivåerna i 39 anställningsskyddslagen. Ogiltighet vid arbetsbristuppsägningar Utredningens förslag innebär att det inte ska vara möjligt att ogiltigförklara uppsägningar på grund av arbetsbrist enbart därför att uppsägningen strider mot turordningsregler (vilket är gällande rätt) eller mot omplaceringsskyldigheten i 7 anställningsskyddslagen (vilket är det nya). Förslaget kommer naturligtvis inte att hindra arbetstagaren att driva tvist under påstående om att arbetsbristen var fingerad. Det framstår som uppenbart att antalet fall där den uppsagde hävdar fingerad arbetsbrist kommer att öka om förslaget genomförs. Frågan uppkommer först och främst hur domstolarna kommer att bedöma ett fall där arbetsgivaren åsidosatt omplaceringsskyldigheten enligt 7 anställningsskyddslagen när det gäller påståenden om fingerad arbetsbrist. Det framstår som uppenbart att domstolarna i bevisprövningen i mål där påståenden om fingerad arbetsbrist förekommer, kommer att väga in arbetsgivarens hantering av omplaceringsfrågan. På vilket sätt denna invägning kommer att ske synes ganska tydligt. Lagtekniskt uppkommer också en märklig inkongruens mellan ordalydelsen i 7 respektive den föreslagna 34. Förslaget innebär att en uppsägning som skett 4(5)
trots att det varit skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder arbetstagaren annat arbete hos sig enligt 7 inte är sakligt grundad medan uppsägningen ändå inte går att angripa med ogiltigförklaring till följd av regleringen i 34. Systematiskt framstår det som synnerligen säreget att en uppsägning som uppenbart inte är sakligt grundad inte kan förklaras ogiltig. En sådan konsekvens kommer också att betraktas som tydligt otillfredsställande, i vart fall på arbetstagarsidan. Vid en betraktelse av hur rättspraxis kring anställningsskydd utvecklats kan konstateras att Arbetsdomstolen känt sig fri att skapa rättsfigurer i syfte att undvika vad domstolen funnit vara mera otillfredsställande slut. Det finns därmed en klar risk för att utredningsförslaget, om det genomförs i den här delen, kommer att påverka det stabila rättsläget som etablerats avseende innebörden av det rättstekniska begreppet arbetsbrist. För att illustrera den nyss berörda tankegången kan följande exempel anföras. En arbetsgivare säger upp en arbetstagare på grund av arbetsbrist trots att det uppenbart fanns flera olika möjligheter att bereda arbetstagaren fortsatt anställning, dvs. arbetsgivaren underlåter mer eller mindre medvetet att fullgöra omplaceringsskyldigheten i den mening som avses i 7 anställningsskyddslagen. Kommer uppsägningen i en sådan situation någonsin kunna anses vara grundad på arbetsbrist med den följd för anställningsskyddets höjd som en sådan bedömning skulle medföra? För Teknikföretagen framstår det som högst tveksamt mot nyss angiven bakgrund om utvecklingen av rättspraxis och i beaktande av den systematik som lagen bygger på (även efter ett genomförande av förslaget eftersom 7 föreslås vara oförändrad). Om den förmodan är korrekt kommer Arbetsdomstolen, t.ex. i ett sådant fall som det i exemplet, kunna se sig föranledd att bryta ny mark beträffande det grundläggande begreppsparet arbetsbrist respektive personliga skäl. Förändringen av rättspraxis kommer då rimligen att beröra själva definitionen av arbetsbrist. Begreppet är nu negativt bestämt och omfattar alla uppsägningsskäl som inte är direkt kopplade till arbetstagarens sätt att fullgöra de skyldigheter som följer av anställningsförhållandet, vilket är grundläggande för systematiken och därmed förståelsen av anställningsskyddslagen. Konsekvensen av en förändrad rättspraxis rörande grundbegreppen i anställningsskyddslagen är inte möjliga att överblicka vilket starkt talar mot att förändringen genomförs utan att klarlägganden görs genom ändringar i 7 anställningsskyddslagen. Det kan tilläggas att utredningens argumentation i den här frågan (s. 122) inte framstår som särskilt övertygande. Stockholm som ovan Anders Weihe Per Dalekant Marcus Dahlsten Förhandlingschef Jurist Jurist Chefsjurist 5(5)