Faktablad Investeringsskydd och tvistlösning mellan investerare och stat i EU-avtal Sammanfattning Nya tag för investeringar och investeringsskydd November 2013 Regler om investeringsskydd, bl.a. regler om lösning av tvister mellan investerare och stat, är viktiga för investeringsflödena. De har för det mesta fungerat väl. Systemet behöver dock förbättras med en bättre avvägning mellan staternas rätt att reglera och behovet att skydda investerarna och med garantier för att skiljeförfarandet fungerar som det ska, t.ex. öppenhet, utnämning av skiljedomare och processkostnader. I och med Lissabonfördraget blev förhandlingar om investeringsavtal en uppgift för EU. Det här är ett unikt tillfälle att sätta en ny dagordning för investeringsskydd och tvistlösning mellan investerare och stat. Det överensstämmer också med Europaparlamentets åsikt i resolutionen om den framtida EU-politiken för internationella investeringar av den 6 april 2011. EU kan bygga vidare på erfarenheterna av hur skiljeförfarandena fungerat hittills i medlemsstaternas befintliga 1400 investeringsskyddsavtal när man nu ändrar systemet för investeringsskydd. EU är med sin globala ekonomiska tyngd väl placerat för att övertyga sina handelspartner om behovet av tydligare och bättre krav. Främst kommer detta att ske genom bilaterala förhandlingar med länder utanför EU. Vi kan också påverka det multilaterala systemet genom bl.a. Uncitral (Förenta nationernas kommission för internationell handelsrätt), där vi har skrivit nya regler om insyn som kommer att gälla även utanför EU:s egna investeringsavtal.
Ett nytt system på två sätt Kommissionen vill förbättra systemet på två sätt: 1. Tydligare och bättre regler om investeringsskydd - Rätt att reglera: I EU:s avtal står det tydligt att parterna har rätt att reglera i syfte att nå legitima politiska mål. - Indirekt expropriering: I framtidens EU-avtal ska det finnas utförliga bestämmelser för att vägleda skiljedomarna när de bedömer om ett offentligt ingripande utgör indirekt expropriering. Om staten skyddar allmänintresset på ett icke-diskriminerande sätt ska statens rätt att reglera ha företräde över eventuella ekonomiska konsekvenser för investeraren. - Rättvis och skälig behandling, ett krav som investerare mycket ofta åberopar, är inte tydligt definierat. Därför har skiljenämnderna ett stort tolkningsutrymme, vilket har ansetts ge investerarna för mycket eller för litet rättigheter. I EU:s avtal ska det stå klart och tydligt vad som menas med rättvis och skälig behandling och vad som inte får förekomma. 2. Bättre tillämpning av tvistlösningssystemet Investerare ska inte kunna väcka talan parallellt eller göra ogrundade anspråk (investerare som förlorar sitt mål ska betala alla processkostnader, även statens). Skiljedomssystemet ska bli öppnare: dokument och förhandlingar ska bli offentliga och berörda parter (t.ex. ideella organisationer) ska få yttra sig. Enhetliga skiljedomar och förebyggande av jäv (bl.a. med nya bindande etiska regler för skiljedomare). Nya skyddsåtgärder för parterna (så att staterna kan ha kvar kontrollen över hur reglerna om investering tolkas). De här förbättringarna ska svara på de omdebatterade farhågorna för att investeringsskydd kan försämra staternas regleringsrätt. Bland annat ska det garanteras att legitima politiska beslut inte kan ogiltigförklaras rättsvägen. Kommissionen har redan fört in de här förbättringarna i EU:s frihandelsavtal med Kanada, och förhandlar om liknande förbättringar i sina avtal med andra länder. 18 december 2013 Sidan 2 av 10
I. Inledning Här förklarar kommissionen varför regler om investeringsskydd behövs mot bakgrund av erfarenheterna av hur investeringsskyddet fungerat hittills. Kommissionen presenterar också förbättringar av investeringsskyddet i EU:s handelsavtal som kommer att införas framöver. Regler om investeringsskydd, bl.a. regler om lösning av tvister mellan investerare och stat, är viktiga för investeringsflödena. De har för det mesta fungerat väl. Systemet behöver dock förbättras med en bättre avvägning mellan staternas rätt att reglera och behovet att skydda investerarna och med garantier för att skiljeförfarandet fungerar som det ska, t.ex. öppenhet, utnämning av skiljedomare och processkostnader. I och med Lissabonfördraget blev förhandlingar om investeringsavtal en uppgift för EU. Med tiden kommer det att ge den uppenbara fördelen att vi får en enda uppsättning regler om investeringsskydd för samtliga 28 EU-länder i de handels- och investeringsavtal som EU ingår. Det här är ett unikt tillfälle att sätta en ny dagordning för investeringsskydd och tvistlösning mellan investerare och stat. Det överensstämmer också med Europaparlamentets åsikt i resolutionen om den framtida EU-politiken för internationella investeringar av den 6 april 2011. EU kan bygga vidare på erfarenheterna av hur skiljeförfarandena fungerat hittills när man nu ändrar systemet för investeringsskydd. EU är med sin globala ekonomiska tyngd väl placerat för att övertyga sina handelspartner om behovet av tydligare och bättre krav. Främst kommer detta att ske genom bilaterala förhandlingar. Vi kan också påverka det multilaterala systemet genom bl.a. Uncitral (Förenta nationernas kommission för internationell handelsrätt), där vi har skrivit nya regler om insyn som kommer att gälla även utanför EU:s egna investeringsavtal. 1. Varför ingår investeringsskydd i handelsavtal? Investeringar är mycket viktiga för tillväxt och sysselsättning. Det gäller i särskilt hög grad för EU, eftersom vår ekonomi bygger på att vi är öppna för handel och investeringar. Investeringar är avgörande för att skapa och bevara företag och jobb. Genom investeringar bygger företagen upp de globala värdekedjor som blir allt viktigare i den moderna världsekonomin. De skapar både nya möjligheter för handel och förädlingsvärde, jobb och inkomster. Därför bör handelsavtal gynna investeringar och öppna nya möjligheter för företag att investera i hela världen. 18 december 2013 Sidan 3 av 10
Företag som investerar utomlands stöter dock på problem som av olika anledningar inte alltid kan lösas i det inhemska rättsväsendet. Problemen kan vara tvångsvis expropriering (vilket är drastiskt men sällsynt), diskriminering, expropriering utan riktig kompensation, återkallande av affärslicenser eller oskälig behandling i värdlandet i form av t.ex. rättsvägran eller hinder mot internationell kapitalöverföring. På grund av de här riskerna ingår regler om investeringsskydd i alla de 1 400 bilaterala avtal som EU-länderna tecknat sedan slutet av 1960-talet. EU är självt part i Energistadgefördraget, som innehåller regler om investeringsskydd och tvistlösning mellan investerare och stat. I hela världen finns mer än 3 400 sådana gällande bilaterala eller plurilaterala avtal med regler om investeringsskydd. De garanterar företagen att deras investeringar kommer att behandlas rättvist och på samma sätt som de nationella företagens. Genom att sörja för rättssäkerhet och förutsägbarhet för företagen är investeringsskydd också ett sätt för stater i hela världen att locka till sig och hålla kvar utländska direktinvesteringar för att stärka sin ekonomi. 2. Vad står i reglerna om investeringsskydd? De flesta avtal om investeringsskydd ger utländska investerare fyra viktiga garantier i förhållande till värdlandet: Skydd mot diskriminering (behandling som mest gynnad nation och nationell behandling). Skydd mot expropriering som inte sker för offentliga politiska ändamål och inte kompenseras skäligt. Skydd mot orättvis och oskälig behandling, t.ex. ingen grundläggande processuell skälighet. Skydd av möjligheten att överföra kapital. Investeringsavtal har också regler om tvistlösning mellan investerare och stat. Det betraktas som centralt för att verkningsfullt tillämpa skyddet. Det går ut på att en investerare direkt kan väcka talan mot ett värdland i en internationell skiljenämnd. Investeraren kan dock bara väcka talan om den kan hävda att någon bestämmelse i avtalet (t.ex. de fyra garantierna ovan) har överträtts. Det innebär att en investerare som väcker talan för att ha fått lägre vinst på grund av en lagändring (t.ex. strängare regler om livsmedelstillsatser) inte kan få kompensation enbart av den anledningen. Investeraren måste visa att bestämmelserna om investeringsskydd har överträtts, t.ex. genom diskriminering eller rättsvägran. 18 december 2013 Sidan 4 av 10
Det viktigaste skälet till att ha sådan här tvistlösning är att investeringsavtal i många länder inte direkt kan åberopas i de nationella domstolarna. Det innebär att en investerare som har blivit diskriminerad eller vars investeringar har exproprierats inte kan hänvisa till reglerna om investeringsskydd i en nationell domstol. Genom tvistlösning mellan investerare och stat kan investerarna direkt åberopa regler som utformats särskilt för att skydda deras investeringar. EU:s investerare har varit några av de flitigaste användarna av tvistlösning och står för allt fler ärenden. Enligt den senaste statistiken från Unctad (Förenta nationernas konferens för handel och utveckling) svarade EU-investerare för 53 % (113 ärenden) av de 214 kända tvistlösningsärendena i världen åren 2008-2012, främst investerare från Nederländerna, Tyskland och Storbritannien. Att EU-investerarna allt oftare tillgriper tvistlösning framgår ännu tydligare av statistiken över nyligen inledda ärenden. Av de ärenden som inleddes 2012, totalt 52 ärenden, inleddes 60 % av EU-investerare, medan investerare från USA bara inledde 7,7 %. 3. Det nuvarande systemets brister Antalet ärenden som går vidare till skiljedom är mycket litet jämfört med de hundratusentals investeringsbeslut som fattas varje dag till nytta för både värdländer och investerare. Emellertid har några aktuella mål som investerare väckt mot stater orsakat allvarlig oro i den offentliga debatten. Det man främst oroar sig för är att de gällande reglerna om investeringsskydd kan missbrukas för att hindra länder från att vidta legitima politiska åtgärder. Några av de mest omdebatterade ärendena just nu är Vattenfall mot Tyskland och Philip Morris mot Australien. Det svenska energibolaget Vattenfall har väckt talan mot den tyska regeringen enligt Energistadgefördraget sedan Tyskland 2011 beslutade att avsevärt påskynda sin kärnkraftsavveckling, medan det USA-ägda företaget Philip Morris har ifrågasatt den australiensiska regeringens beslut att av folkhälsoskäl förbjuda varumärken på cigarettpaket (neutrala förpackningar). Ärendena är inte avgjorda än. Den tyska regeringen och Vattenfall har ännu inte offentliggjort några handlingar i sitt mål, men några handlingar är tillgängliga i Philip Morris-målet. Det kan inte bedömas om någondera talan kommer att vinna bifall. Vad som däremot är klart är dels att vare sig Tyskland eller Australien har ändrat sin politik till följd av dessa ärenden, dels att de inte kan tvingas att göra det av de här skiljenämnderna. Allmänhetens oro kring dessa mål är dock berättigad och behöver bemötas. Vi vill se till att skiljenämnderna tolkar reglerna på det sätt som parterna avsett. Några skiljenämnder har tolkat reglerna så att staternas rätt att reglera för det allmännas bästa bekräftas (se faktaruta 1) och att staterna alltså inte är 18 december 2013 Sidan 5 av 10
ersättningsskyldiga, men andra skiljenämnder har inte varit tillräckligt tydliga på den punkten. Faktaruta 1: Utdrag ur skiljenämndernas avgöranden om staternas rätt att reglera Saluka Investments B.V. mot Tjeckien (2006) Det är nu vedertaget i folkrätten att stater inte är ersättningsskyldiga gentemot utländska investerare när de under normalt utövande av sin regleringsmakt på ett ickediskriminerande sätt antar seriösa regleringar som syftar till det allmännas bästa. Methanex mot USA (2005) Som allmän folkrättslig princip gäller att en icke-diskriminerande reglering för ett allmänt ändamål som antas på vederbörligt sätt och som bland annat påverkar en utländsk investerare eller investering inte kan anses vara exproprierande och ersättningsgrundande, om inte den reglerande regeringen till en utländsk investerare som vid den tidpunkten övervägde att göra en investering lämnat särskilda utfästelser om att regeringen skulle avhålla sig från sådan reglering. Det bör dock has i åtanke att skiljedomarna i en tvist mellan en investerare och en stat måste hålla sig till reglerna i investeringsavtalet. Det betyder att skiljedomarnas beslut inte kan bli bättre än de regler de ska tillämpa. Otydliga regler ger definitionsmässigt utrymme för olika tolkningar. Därför behöver vi se till att det här gäller: 1. Reglerna i handelsavtal om investeringsskydd ska vara tydligt definierade och får inte ge utrymme för olika tolkningar. Detta är särskilt viktigt när det är fråga om statens rätt att reglera i allmännyttiga syften. 2. Skiljedomare ska arbeta enligt tydliga rutiner som garanterar insyn och rättvis handläggning. Några av de viktigaste bestämmelserna om investeringsskydd är otydliga. Formuleringen av dem har lett till påståenden om att de faktiskt undergräver staternas förmåga att reglera i allmännyttiga syften. Exempelvis anges det inte i många gällande investeringsavtal exakt vad som menas med och vad som ingår i många viktiga materiella krav som indirekt expropriering eller rättvis och skälig behandling, och det är just på de områdena som investerarna oftast väcker talan. Tvistlösningen går också till på olika sätt. Enligt de flesta gällande bilaterala investeringsavtalen handläggs ärendena bakom stängda dörrar, om inte bägge parterna enas om något annat. Dessutom händer det att företag chansar och försöker väcka talan på obefintliga grunder. Normalt avvisas sådana mål förr eller senare, men de kräver tid och pengar för den berörda staten och kan ses som ett sätt att pressa staten att inte vidta vissa politiska åtgärder. Även om de 18 december 2013 Sidan 6 av 10
flesta oseriösa mål avvisas av skiljedomarna kan de trots allt ge intryck av att systemet hotar regleringsrätten. 4. Vad gör EU för att förbättra reglerna om investeringsskydd? Kommissionens mål är att förbättra två saker: 1) att förtydliga och förbättra reglerna om investeringsskydd och 2) att få tvistlösningssystemet att fungera bättre. Förbättringarna ska förhoppningsvis motverka farhågorna om att reglerna om investeringsskydd hotar staternas regleringsrätt. Bland annat ska företagen inte framgångsrikt kunna angripa staternas reglering när regleringen införts av allmännyttiga skäl. 1. Förtydliga och förbättra reglerna om investeringsskydd I alla EU:s frihandelsavtal står det klart och tydligt som en etablerad princip att parterna har rätt att reglera och eftersträva legitima politiska mål exempelvis vad gäller socialpolitik, miljö, säkerhet, folkhälsa, hälsoskydd eller främjande och skydd av kulturell mångfald. Denna princip ska tillämpas även på regler om investeringsskydd i EU:s avtal. I EU:s handelsavtal är dessutom de väsentliga kraven på investeringsskydd utformade detaljerat och exakt, så att det är tydligt att staternas regleringsrätt kvarstår. Här bör två viktiga bestämmelser förtydligas: - För det första är indirekt expropriering ett av de mest kontroversiella begreppen i det nuvarande investeringsskyddet. Indirekt expropriering är när en regering visserligen inte direkt tar egendom men vidtar åtgärder som har motsvarande verkan (t.ex. drar in en licens som krävs för att driva en fabrik). Vissa investerare har använt denna bestämmelse för att ifrågasätta förbud mot kemikalier på grund av folkhälsa eller ny, strängare miljölagstiftning. I EU:s avtal ska det i framtiden finnas utförliga bestämmelser för att hjälpa skiljedomarna att avgöra huruvida en offentlig åtgärd utgör indirekt expropriering och därigenom förebygga missbruk av systemet. Särskilt gäller att när staten skyddar allmänintresset på ett ickediskriminerande sätt ska statens regleringsrätt väga tyngre än den ekonomiska effekten på investeraren. Dessa välbehövliga förtydliganden ska garantera att företag inte kan få kompensation enbart för att deras vinster minskat till följd av regleringar i allmännyttigt syfte. Kommissionen har förhandlat fram regler med Kanada och Singapore där detta framgår tydligt, och formuleringarna kommer att tas med i framtida avtal. 18 december 2013 Sidan 7 av 10
- För det andra är kravet på rättvis och skälig behandling, som investerarna ofta hänvisar till, inte tydligt definierat i folkrätten. Till följd av det har skiljenämnderna haft ett omfattande tolkningsutrymme och det har i sin tur uppfattats som att investerarna fått för mycket eller för litet rättigheter. I EU:s avtal ska det anges i detalj vad som inte får förekomma, bl.a. uppenbar godtycklighet, övergrepp (tvång eller trakasserier) eller underlåtenhet att följa de grundläggande rättssäkerhetsprinciperna. Dessa beståndsdelar i en rättvis och skälig behandling definieras exakt i avtalen med Kanada och Singapore, och ska också tas med i EU:s avtal framöver. 2. Få tvistlösningssystemet att fungera bättre Stoppa investerare med parallella eller ogrundade mål För det första vill EU förbjuda att två olika mål inleds samtidigt i olika rättsinstanser. Om man stoppar parallella mål kan inte investerare vinna två gånger, och man undviker också ett läge där två olika instanser drar olika slutsatser på samma underlag. För att avskräcka investerare från att inleda långsökta eller ogrundade mål har EU avtalat om regler som gör att skiljedomstolar kan avvisa sådana mål snabbt och ålägga den förlorande parten att stå för alla processkostnader. I det nu gällande systemet kan staten i vissa fall, även om den vinner målet, fortfarande tvingas stå för sina egna, ibland mycket höga, kostnader. Om investeraren vid en förlust måste betala processkostnaderna för bägge parter kan det avskräcka långsökta mål. Ett öppnare skiljedomsförfarande För det första har EU lyckats genomdriva mer öppenhet internationellt. EU har haft en ledande roll i förhandlingarna i Uncitral (Förenta nationernas kommission för internationell handelsrätt) där länderna har enats om regler om insyn i internationella investeringsärenden. Reglerna garanterar insyn i internationella skiljedomsförfaranden, bl.a. genom att dokument och förhandlingar blir offentliga och genom att berörda parter (t.ex. miljöorganisationer) får yttra sig. För det andra har EU redan infört de här öppenhetskraven i avtalet med Kanada och kommer att verka för liknande bestämmelser i andra avtal. Jäv och enhetliga skiljedomar EU har infört etiska regler med detaljerade skyldigheter för skiljedomare. De här etiska reglerna ingår redan i avtalet med Kanada, och EU kommer att verka för det i framtida investeringsavtal. Reglerna omfattar intressekonflikter och mer allmänna etiska frågor för skiljedomare, t.ex. hur de bör agera i vissa situationer. 18 december 2013 Sidan 8 av 10
I handelsavtalet med Kanada har EU tagit med en förteckning över personer, som både EU och Kanada behöver godkänna, som kan agera skiljedomare i eventuella tvister. Personerna väljs ut efter sin sakkunskap och måste följa de etiska reglerna. Det ska motverka risken för särintressen. EU kommer att verka för liknande förteckningar med andra handelspartner. En annan nyhet inom tvistlösning är att EU strävar efter att införa ett system för överklagande så att systemet blir enhetligt och får ökad legitimitet genom att avgörandena kan överprövas. Skyddsåtgärder för parterna I sitt avtal med Kanada har EU fått in klausuler om att de länder som undertecknat avtalet ska enas om tolkningen av avtalet. Klausulerna gör att investerarens hemland kan yttra sig i pågående ärenden. Detta är ett kompletterande skydd så att parterna kan påverka tolkningen och rätta eventuella feltolkningar från skiljedomarnas sida. ***** 18 december 2013 Sidan 9 av 10
Fakta om tvistlösning mellan investerare och stat *Bygger på statistik från Förenta nationernas konferens för handel och utveckling (Unctad) I. Utnyttjande av tvistlösning mellan investerare och stat Av 514 kända tvister (avgjorda och pågående) var - 24 % inledda av investerare från USA (124 ärenden), - 26 % inledda av investerare från EU (minst 132 ärenden) varav Nederländerna: 50 Storbritannien: 30 Tyskland : 27 Frankrike: 7 Andra EU-länder: 18 Statistiken för de senaste fem åren (2008 2012) visar att antalet ärenden som inletts av EU-investerare ökat markant. Av de 214 kända tvisterna i världen under denna period hade EU-investerare inlett 52 % av tvisterna (113 ärenden). Av dessa 113 tvister var 27 % interna inom EU (enligt bilaterala investeringsavtal: 19, enligt Energistadgefördraget: 12). EU-investerarnas ökade processvillighet märks i statistiken över nyligen inledda ärenden. Av 52 ärenden som inleddes 2012 (ännu inte avgjorda): - EU: 60 % av alla ärenden (31) - USA: 7,7 % (4) - Ryssland: 5,8 % (3) - Kanada: 3,8 % (2) - Övriga (Australien, Egypten, Barbados, Kina, Turkiet): 22,7 % (12) Mest åberopade avtal: - Nordamerikanska frihandelsavtalet (Nafta): 66 ärenden (19 mot USA, 28 mot Kanada, 19 mot Mexiko) (t.o.m. slutet av 2010) - Energistadgefördraget: 37 ärenden (t.o.m. slutet av 2013) - Bilateralt investeringsavtal mellan Argentina och USA: 17 ärenden (t.o.m. slutet av 2012): - Bilaterala investeringsavtal med Argentina, Venezuela och Ecuador: 109 ärenden (t.o.m. slutet av 2012) EU-investerarna har inlett flest ärenden enligt Energistadgefördraget med nära 80 % av alla ärenden, dvs. 29 ärenden av 37 under 2001 2013: Storbritannien: 5, Nederländerna: 5, Cypern: 5, Sverige: 3, Polen: 2, Österrike: 2, Italien: 1, Kroatien: 1, Frankrike: 1, Belgien: 1, Grekland: 1, Lettland: 1, Tjeckien: 1. 18 december 2013 Sidan 10 av 10