Nödvärnsexcess. JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet. Peter Månsson

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Peter Månsson Nödvärnsexcess Uppsats inom kursen - Straffansvar och straffpåföljder med särskilt fokus på det kriminella våldet 15 högskolepoäng Handledare: Helén Örnemark Hansen Termin: HT 2014 1

Innehållsförteckning Förkortningar...3 1 Inledning...4 1.1 Bakgrund...4 1.2 Syfte och frågeställning...4 1.3 Avgränsningar...4 1.4 Perspektiv och metod...4 1.5 Material...4 1.6 Disposition...5 2 Nödvärn...6 2.1 Grundläggande bestämmelser...6 2.2 Bevisbörda och beviskrav...6 2.3 Nödvärnssituationerna...7 2.3.1 Påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom...7 2.3.2 Återtagande av egendom på bar gärning...7 2.4 Nödvärnshandlingen...8 2.5 Försvarlighetsbedömningen...8 2.6 Sammanfattning...9 3 Nödvärnsexcess...10 3.1 Grundläggande bestämmelser...10 3.2 Konsekvenser vid frikännande på grund av nödvärnsexcess...11 4 HD-praxis...12 4.1 NJA 1977 s. 655...12 4.2 NJA 1990 s. 210...12 4.3 NJA 1994 s. 48...13 4.4 NJA 1995 s. 661...14 4.5 NJA 2005 s. 237...14 4.6 NJA 2009 s. 234...15 5 Egna kommentarer och slutsatser...16 5.1 HD:s praxis...16 5.2 Gällande rätt...17 6 Två rättsfall...18 6.1 HovR B 2382-09...18 6.1.1 Kommentar...18 6.2 HovR B 3780-11...19 6.2.1 Kommentar...19 Källförteckning...20 Rättsfallsförteckning...22 2

Förkortningar BrB Brottsbalken HD Högsta Domstolen HovR:n Hovrätten Prop. Proposition RH Rättsfall från hovrätterna SkL Skadeståndslagen SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning TR:n Tingsrätten 3

1 Inledning 1.1 Bakgrund En fråga som intresserar många människor (mig inkluderad) är vilken rätt till självförsvar man har ifall man fysiskt blir angripen av en annan person. Vad får man göra och vad får man inte göra? Jag har därför valt att skriva om nödvärn och framförallt om nödvärnsexcess och hur en domstol ska agera om en gärningsman har gjort mer än han har rätt till i en nödvärnssituation. 1.2 Syfte och frågeställning Syftet med denna uppsats är att undersöka bestämmelsen om excess som finns i 24 kap 6 BrB och mina frågeställningar lyder: Hur ser gällande rätt ut avseende nödvärnsexcess? Hur väl följer domstolarna gällande rätt i de två rättsfall som jag har valt ut och tittat på? 1.3 Avgränsningar Bestämmelsen om excess gäller för 24 kap 1-5 BrB men jag behandlar enbart nödvärnsexcess, det vill säga excess som relaterar till bestämmelsen om nödvärn i 24 kap 1 BrB. Eftersom bedömningen av nödvärnsexcess är helt beroende av om en nödvärnssituation överhuvudtaget har förelegat så går jag också igenom bestämmelsen om nödvärn, dock inte punkt 3 och 4 i andra stycket eftersom de situationerna sällan aktualiseras. De förekommer inte heller i några av de rättsfall jag tar upp. När jag går igenom olika rättsfall så kommenterar jag inte heller domstolarnas bedömningar av huruvida det förelegat en nödvärnssituation eller om gärningsmannen gjort mer än vad som är tillåtet utan koncentrerar mig på bedömningarna av om nödvärnsexcess har förelegat. 1.4 Perspektiv och metod För att undersöka hur gällande rätt avseende nödvärnsexcess ser ut så använder jag den rättsdogmatiska metoden. Vid beskrivning av gällande rätt är mitt skrivsätt deskriptivt och analyserande medan det vid undersökning av domstolarnas bedömningar är analyserande och evaluerande. 1.5 Material Det material jag använder mig av är lagtext, lagkommentarer, förarbeten, rättsfall och juridisk doktrin. Vid beskrivning av gällande rätt använder jag främst Brottsbalken - En kommentar (2014) av Berggren m.fl. och Kriminalrättens grunder (2013) av Asp m.fl. och som utgångspunkt för diskussionen kring hur gällande rätt ser ut använder jag huvudsakligen rättsfall från HD och jämför dessa med förarbetena. Av de relativt få rättsfall från HD där nödvärnsexcess behandlas väljer jag att främst titta på de fall som återkommande omnämns i doktrinen. De två rättsfallen från underrätterna i sista kapitlet har jag valt ut eftersom de är relativt nya och eftersom både TR:n och HovR:n i båda fallen gör någon slags bedömning av om nödvärnsexcess förelegat. 4

1.6 Disposition Arbetet börjar med en genomgång av bestämmelserna om nödvärn (kapitel 2) och nödvärnsexcess (kapitel 3). Därefter går jag igenom ett antal domar från HD (inklusive underrätternas domar) (kapitel 4) varefter jag kommenterar rättsfallen och för en diskussion om hur gällande rätt avseende nödvärnsexcess ser ut (kapitel 5). Avslutningsvis går jag igenom två underrättsfall och undersöker hur väl domstolarna har följt gällande rätt (kapitel 6). 5

2 Nödvärn 2.1 Grundläggande bestämmelser Bestämmelsen om nödvärn lyder: En gärning som någon begår i nödvärn utgör brott endast om den med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och omständigheterna i övrigt är uppenbart oförsvarlig. Rätt till nödvärn föreligger mot 1. ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom, 2. den som med våld eller hot om våld eller på annat sätt hindrar att egendom återtas på bar gärning, 3. den som olovligen trängt in i eller försöker tränga in i rum, hus, gård eller fartyg, eller 4. den som vägrar att lämna en bostad efter tillsägelse. 1 En nödvärnshandling är en handling som inte betraktas som ett brott trots att handlingen uppfyller en brottsbeskrivning och brottsrekvisiten både på den objektiva och den subjektiva sidan är uppfyllda. 2 De allmänna bestämmelserna i 24 kap BrB utgör ansvarsfrihetsgrunder som gäller för alla brott, inte bara de i BrB. Rekvisiten om nödvärn ska läggas till det aktuella brottsstadgandets objektiva rekvisit och tillämpas negativt av domstolen. Även om en gärningsman vid sin handling inte varit medveten om att det förelegat en nödvärnssituation så har han inte begått något brott. 3 Vid det omvända fallet, att gärningsmannen tror att det föreligger en nödvärnssituation när det i själva verket inte gör det så ska han inte heller dömas för brott. Detta så kallade putativa nödvärn uppfyller nämligen inte uppsåtskravet för de förhållanden som måste vara täckta av uppsåt för att ett brott ska ha begåtts. Däremot kan gärningsmannen dömas för ett oaktsamhetsbrott om det finns ett sådant och om hans misstag avseende den inbillade nödvärnssituationen var oaktsamt. 4 2.2 Bevisbörda och beviskrav I brottmål är den allmänna principen att det är åklagaren som ska bevisa att förutsättningarna för ansvar är uppfyllda och HD har fastslagit att denna princip även omfattar de fall där invändning om nödvärnsrätt görs. 5 Eftersom det generellt sett är svårare att bevisa att något inte har hänt än att någonting har hänt så skulle det i många fall vara näst intill omöjligt för en åklagare att bevisa att en nödvärnssituation inte förelegat om beviskravet skulle vara ställt utom rimligt tvivel som annars krävs i brottmål. 6 HD har därför sagt att det bör krävas så mycket bevisning av åklagaren att nödvärnsinvändningen framstår som obefogad. 7 Ett blankt påstående om att nödvärnsrätt förelegat, men utan en berättelse med beskrivning om varför det förelegat kan domstolen bortse från men om den tilltalade kommer med en berättelse som inte direkt kan avfärdas så måste åklagaren bevisa att nödvärnsrätt inte förelegat. 8 Den straffrättsliga principen in dubio pro reo som betyder i tveksamma fall till förmån för den tilltalade 9 kan också tillämpas när det gäller nödvärnsinvändningen. 10 1 24 kap 1 BrB. 2 Leijonhufvud & Wennberg (2009), s 83. 3 Berggren m.fl. (2014), kommentaren till 24 kap 1. 4 Ibid. 5 Se t.ex. NJA 1928 B 170. 6 Se t.ex. NJA 1980 s. 725. 7 NJA 1990 s. 210. 8 Berggren m.fl. (2014), kommentaren till 24 kap 1. 9 Ekelöf m.fl. (2009), s. 150. 10 Se t.ex. NJA 1990 s. 370. 6

2.3 Nödvärnssituationerna 2.3.1 Påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom Den första nödvärnssituationen avser påbörjade eller överhängande brottsliga angrepp. Anledningen till att inte bara påbörjade utan även överhängande angrepp kan medföra en nödvärnssituation är att den angripne ofta då kan använda nödvärnsåtgärder som inte behöver vara lika omfattande som om angreppet redan har påbörjats. 11 Preventivt nödvärn omfattas dock inte av nödvärnsbestämmelsen vilket betyder att även om A säkert räknar med att bli angripen av B så får A inte söka upp B för att angripa honom. Det kan dock i praktiken vara svårt att avgöra om en försvarshandling är preventiv eller om den avser ett överhängande brottsligt angrepp. 12 Om angreppet är avslutat föreligger dock ingen nödvärnssituation. För den angripne kan det ofta vara svårt att avgöra om angreppet är avslutat eller inte men eftersom även putativt nödvärn är tillåtet så borde det inte orsaka några större problem i praktiken. Rena hämndaktioner faller dock utanför nödvärnsrätten. 13 Rätt till nödvärn föreligger vid brottsligt angrepp på person eller egendom. Eftersom även barn och allvarligt psykiskt sjuka personer kan begå brott så föreligger nödvärnsrätt även i dessa fall. Dock så kan rekvisitet uppenbart oförsvarlig medföra att en slags försvarshandling inte är accepterad vid angrepp från allvarligt psykiskt sjuka eller barn men däremot accepterad vid angrepp från en normal person. Om angreppet inte är brottsligt på grund av bristande uppsåt så kan den angripne inte åberopa nödvärnsrätt men däremot att han befinner sig i en nödsituation. Skillnaden är då att försvarshandlingen inte får vara oförsvarlig till skillnad mot uppenbart oförsvarlig som gäller vid en nödvärnshandling. 14 Om den angripne inte kan avgöra huruvida den angripande personen är allvarligt psykiskt sjuk, ett barn eller saknar uppsåt till den brottsliga handlingen så kan dock alltid putativt nödvärn vara tillåtet. Att det brottsliga angreppet måste vara ett angrepp på person eller egendom medför att till exempel brottet ärekränkning inte medför att en nödvärnssituation föreligger. Om ärekränkningen dock även innefattar kroppslig förnärmelse så kan nödvärnsrätt föreligga. 15 Om A däremot förolämpar B och provocerar fram ett angrepp från denne så har A nödvärnsrätt mot B. 16 2.3.2 Återtagande av egendom på bar gärning Den andra nödvärnssituationen innefattar de situationer när någon hindrar att egendom återtas på bar gärning. Uttrycket på bar gärning är mera restriktivt än det i Strafflagen tidigare tillämpade uttrycket å färsk gärning vilket innebär att på bar gärning förutsätter ett väldigt nära samband med gärningen. 17 Den som hindrar återtagandet måste inte göra detta genom våld eller hot om våld utan rekvisitet på annat sätt medför att nödvärnsrätt även innefattar situationer då den som hindrar återtagandet till exempel springer iväg med stöldgods. Rätt till nödvärn föreligger endast för att återta egendom. I rättegångsbalken regleras vilka åtgärder som får tillgripas för att hålla kvar personen som gjort det brottsliga tillgreppet. 18 11 Berggren m.fl. (2014), kommentaren till 24 kap 1. 12 Asp m.fl. (2013), s. 212. 13 Ibid. 14 24 kap 4 BrB. 15 Berggren m.fl. (2014), kommentaren till 24 kap 1. 16 Ibid. 17 Ibid. 18 24 kap 7 RB. 7

2.4 Nödvärnshandlingen I lagtexten står det inte något om nödvärnshandlingen förutom mot vem den ska vara riktad. 19 Nödvärnsgärningen måste dock vara en försvarsåtgärd riktad mot angriparen eller något i hans intresse. 20 Om gärningen riktas mot någon annan så ska bestämmelserna om nöd istället tillämpas. 21 Som regel innefattar gärningen våld eller hot men även till exempel grov vårdslöshet i trafik kan anses vara nödvärn. 22 Eftersom det inte krävs av den angripne att han ens förstår att han befinner sig i en nödvärnssituation så krävs det inte heller att han har något speciellt syfte med sin gärning. 23 2.5 Försvarlighetsbedömningen I lagtexten står det att en nödvärnsgärning endast är brottslig om den är uppenbart oförsvarlig med hänsyn tagen till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och omständigheterna i övrigt. 24 Det är alltså inte tillåtet att göra vad som helst för att försvara sig mot ett brottsligt angrepp även om det finns en relativt bred marginal vid bedömandet av om den nödvärnsberättigade har hållit sig inom gränserna för det tillåtna. 25 Gärningen kan till och med vara oförsvarlig så länge den inte är uppenbart oförsvarlig. Enligt Straffrättskommittén kan en nödvärnsgärning vara tillåten även om den inte är nödvändig för att den angripne ska kunna freda sig, dock under förutsättning att den angripne skäligen ansåg att den var nödvändig för att värja sig. 26 Detta kan tyckas lite märkligt med tanke på att gärningsmannen inte ens behöver vara medveten om att han befinner sig i en nödvärnssituation, hur kan man då kräva av honom att han ansåg nödvärnshandlingen nödvändig? 27 Vid bedömandet av angreppets beskaffenhet kan angriparens egenskaper beaktas, till exempel kroppskrafter, psykiska tillstånd, berusning, ålder och annat som påverkar hans farlighet. 28 Även den angripnes egenskaper och möjligheter att klara upp situationen kan beaktas liksom platsen för angreppet, till exempel om det var mörkt eller om det fanns andra människor i närheten. 29 Vid bedömandet av det angripnas betydelse spelar det naturligtvis stor roll vilket intresse som angrips. Ett angrepp på en persons liv eller hälsa bedöms i allmänhet som allvarligare än ett angrepp på egendom vilket kan påverka försvarlighetsbedömningen. 30 Före lagändringen 1994 fanns inte omständigheterna i övrigt med i lagtexten men som lagtexten numera är formulerad så indikeras det att domstolen ska göra en helhetsbedömning och att det i viss utsträckning ska lämnas öppet vilka omständigheter som kan vara av betydelse vid försvarlighetsbedömningen. 31 En faktor som HD vid olika tillfällen har beaktat är huruvida den angripne haft möjlighet att lämna platsen och därmed ha bort försöka undgå det brottsliga angreppet. 32 HD:s praxis är lite skiftande i frågan och av rättsfallen att döma kan man i alla fall inte dra slutsatsen att en överfallen person alltid kan välja att tillgripa våld istället för att avlägsna sig från platsen. 33 19 24 kap 1 andra stycket. 20 Asp m.fl. (2013), s. 215. 21 24 kap 4. 22 Se t.ex. RH 1994:9. 23 Berggren m.fl. (2014), kommentaren till 24 kap 1. 24 24 kap 1 BrB. 25 Prop. 1993/94:130 s. 69. 26 NJA II 1962 s. 344. 27 Min egen reflektion. 28 Asp m.fl. (2013), s. 217. 29 Ibid. 30 Ibid. 31 Berggren m.fl. (2014), kommentaren till 24 kap 1. 32 Se t.ex. NJA 1969 s. 425, NJA 1970 s. 58 och NJA 2005 s. 237. 33 Leijonhufvud & Wennberg (2009), s 87. 8

Att överhuvudtaget försvara sig med våld kan i vissa fall anses uppenbart oförsvarligt, till exempel om det hade räckt att flytta sig åt sidan, ropa på hjälp eller berätta att man inte är den som angriparen tror att man är. 34 Att försvara sig med knytnävar är ofta accepterat men HD har uttalat att det endast i undantagsfall accepteras att en person försvarar sig med kniv eller något annat livsfarligt vapen. 35 Det kan dock vara försvarligt att döda en annan person i en nödvärnssituation men om en sådan nödvärnsrätt skulle sträcka sig allt för långt så kan staten ytterst göra sig skyldig till brott mot artikel 2 (rätten till liv) i EKMR. 36 2.6 Sammanfattning Sammanfattningsvis kan sägas att den vägledande principen angående nödvärnshandlingen är att den inte får klart avvika från vad som är behövligt, och att det inte får råda ett uppenbart missförhållande mellan nödvärnsgärningen och den skada som hotar genom angreppet. 37 34 Asp m.fl. (2013), s. 218. 35 Se t.ex. NJA 1994 s. 48 och NJA 2005 s. 237. 36 Asp m.fl. (2013), s. 218. 37 Ibid, s. 217. 9

3 Nödvärnsexcess 3.1 Grundläggande bestämmelser Om en person i en nödvärnssituation har vidtagit en handling som varit uppenbart oförsvarlig så kan han ändå undgå straff om det var så att han svårligen kunde besinna sig. Bestämmelsen om excess lyder: Om någon i fall där 1-5 detta kapitel eller 10 polislagen (1984:387) är tillämplig har gjort mer än vad som är medgivet, skall han ändå vara fri från ansvar, om omständigheterna var sådana att han svårligen kunde besinna sig 38 För att nödvärnsexcess överhuvudtaget ska beaktas av domstolen så måste alltså gärningsmannen dels ha befunnit sig i en nödvärnssituation, dels ha utfört en handling som varit uppenbart oförsvarlig. Ifall omständigheterna enligt domstolen inte har varit sådana att gärningsmannen svårligen kunnat besinna sig så kan han dessutom på grund av förmildrande omständigheter ändå dömas till lindrigare straff än vad som annars är stadgat. 39 Vid bedömningen av om gärningsmannen svårligen kunde besinna sig står det i förarbetena att domstolen ska beakta dels farans art och den tid som stått till förfogande för en adekvat reaktion, dels gärningsmannens individuella egenskaper och mer tillfälliga subjektiva tillstånd. Särskild vikt ska läggas vid om faran var stor eller överhängande eller om angreppet kom plötsligt eller på ett oväntat sätt. 40 Ju allvarligare faran var och ju mindre tid gärningsmannen hade till sitt förfogande vid nödvärnssituationen desto mindre kan man begära av honom att han skulle kunna besinna sig eftersom nödvärnssituationer ofta ställer stora krav på sinnesnärvaro och självbehärskning. 41 Farans art och den tid som stått till förfogande för gärningsmannen är objektiva omständigheter som relateras till nödvärnssituationen medan gärningsmannens individuella egenskaper och tillfälliga tillstånd är subjektiva omständigheter. 42 Både permanenta och tillfälliga personlighetsdrag ska enligt Straffrättskommittén i tillbörlig mån beaktas vid bedömningen. 43 Det kan inte krävas lika mycket av en person som allmänt sett är nervös, lättskrämd eller har ett häftigt lynne som av en mera stabil person. 44 Sjukdom, yrvakenhet och trötthet är exempel på subjektiva tillstånd som kan spela in vid bedömningen. 45 En fråga som diskuterats i doktrin är om gärningsmannens tillfälliga subjektiva tillstånd måste relateras till nödvärnssituationen eller inte. Om gärningsmannen är förbannad på grund av nödvärnssituationen så torde domstolen ta hänsyn till det men hur ska domstolen beakta gärningsmannens tillstånd om han istället är tillfälligt förbannad på grund av att han tidigare under dagen till exempel har förlorat jobbet? Att det borde beaktas talar lagtexten för som inte nämner något annat än att gärningsmannen haft svårt att besinna sig. Att det inte borde beaktas talar det faktum för att nödvärnsexcessen är så starkt knuten till nödvärnssituationen att det enbart borde vara omständigheter knutna till den som ska beaktas. 46 38 24 kap 6 BrB. 39 29 kap 3 p. 5. BrB. 40 Se t.ex. SOU 1953:14 s. 417, SOU 1988:7 s. 141 och prop. 1993/94:130 s. 45. 41 Berggren m.fl. (2014), kommentaren till 24 kap 6. 42 Asp m.fl. (2013), s. 377. 43 SOU 1953:14 s. 417. 44 SOU 1988:7 s. 141. 45 Blomkvist (1972), s. 57. 46 Asp m.fl. (2013), s. 377f. 10

Berusning nämns i förarbetena och om gärningsmannen på grund av berusning till exempel blir panikslagen, vilket han inte skulle ha blivit i nyktert tillstånd så ska berusningen ändå beaktas vid bedömningen av om gärningsmannen svårligen kunde besinna sig. 47 Före NJA 2011 s. 563 och NJA 2012 s. 45 kunde denna hållning, att berusning kan komma gärningsmannen till godo te sig lite märklig med tanke på att 1 kap 2 andra stycket BrB då skulle tolkas som att en domstol skulle döma en gärningsman utifrån ett fingerat eller hypotetiskt uppsåt om han frivilligt har berusat sig och därmed saknat uppsåt i viss mån. Berusningen ansågs alltså inte på något sätt komma gärningsmannen till godo. Efter dessa rättsfall ska dock 1 kap 2 andra stycket BrB tolkas som att en vanlig uppsåtsbedömning ska göras även om gärningsmannen frivilligt har berusat sig och att berusning kan komma gärningsmannen till godo vid nödvärnsexcess ter sig därför nu inte lika märkligt. Vad gäller bevisning så har HD klargjort att samma bevisbörderegel och beviskrav som gäller vid invändning om nödvärn också gäller vid nödvärnsexcess. 48 3.2 Konsekvenser vid frikännande på grund av nödvärnsexcess Det kan tyckas som om det inte spelar någon större roll om en gärningsman undgår straff på grund av nödvärn eller på grund av nödvärnsexcess men det kan ha en väldigt stor betydelse. Eftersom nödvärn är en objektiv ansvarsfrihetsgrund så har gärningsmannen inte begått något brott vid nödvärnshandlingen och medhjälp till nödvärn är därför inte heller brottsligt. 49 Vid nödvärnsexcess så har gärningsmannen begått ett brott genom sin uppenbart oförsvarliga handling men undgår straff på grund utav en subjektiv omständighet. Eftersom den är subjektiv så kan omständigheten därför inte automatiskt tillräknas en medhjälpare vid nödvärnsexcess och medhjälparen kan därför straffas även om gärningsmannen går fri. 50 Att nödvärn inte är brottsligt betyder också att den angripande parten inte kan åberopa nödvärn ifall den angripne utnyttjar sin rätt till nödvärn och den angripande parten försvarar sig med våld. 51 Eftersom våldet som utgör nödvärnsexcess endast är ursäktat men fortfarande brottsligt så borde emellertid den angripande parten som blir utsatt för detta våld ha rätt att försvara sig enligt nödvärnsreglerna. Riksåklagaren har tagit upp saken men HD har aldrig tagit ställning i frågan. 52 Den allmänna uppfattningen vad gäller skadestånd är att om en handling inte medför straffansvar så kan den inte heller medföra skadeståndsskyldighet på grund av brott och om en person frias från straffrättsligt ansvar vid nödvärn så ska han också frias från skadeståndsansvar. 53 HD har också konsekvent intagit denna ståndpunkt. 54 Vid nödvärnsexcess kan rättsläget dock inte anses vara lika klart. 55 En del menar att skadestånd kan utdömas även om gärningsmannen frias på grund av excessen. 56 Om skadestånd skulle utdömas så finns dock enligt SkL en möjlighet att jämka skadeståndet (även ner till noll) ifall den skadelidande varit medvållande till skadan vilket ofta kan vara fallet vid nödvärnsexcess. 57 47 SOU 1988:7 s. 142. 48 NJA 1990 s. 210. 49 Se dessutom 24 kap 5 BrB. 50 Berggren m.fl. (2014), kommentaren till 24 kap 6. 51 Asp m.fl. (2013), s. 217. 52 Se t.ex. NJA 1976 s. 183. 53 Se t.ex. Hellner & Radetzki (2010), s. 120 och Blomkvist (1972), s. 59. 54 Se t.ex. NJA 1970 s. 58 och NJA 1971 s. 442. 55 Hellner & Radetzki (2010), s. 120. 56 Se t.ex. Blomqvist (1972), s. 59 och Reldén (1992), s. 667ff. Se även NJA 1939 s. 437 (minoriteten) och SvJT 1975 rf s. 67 (dom från Svea hovrätt den 20 dec 1974). 57 6 kap 1 SkL. I samtliga fall som jag senare går igenom så avvisade dock domstolarna skadeståndstalan när gärningsmannen friades på grund av nödvärnsexcess. 11

4 HD-praxis 4.1 NJA 1977 s. 655 K och hans mamma satt på en restaurang när N kom fram och ofredade dem. Eftersom de inte ville ha något bråk så lämnade de därför restaurangen. Senare på kvällen kom de dock tillbaka och satte sig vid ett bord tillsammans med K:s syster och hennes väninna. N kom då fram igen och började bråka med K som förklarade att han inte ville ha något bråk men N slog då till K på hakan. Några vakter kom och körde iväg N innan situationen blev allvarligare. När K och hans mamma senare lämnade restaurangen såg K att N kom springandes mot honom. Även några kompisar till N sprang efter. N skrek Jag ska mörda dig, din jävel till K som blev rädd och tog upp en pistol som han hade i sin väska. Han hade tidigare blivit misshandlad och rånad och brukade därför bära pistol för att kunna skrämma eventuella angripare. När N närmade sig K riktade K pistolen mot honom och ett skott råkade gå av eftersom pistolen inte var säkrad. N avled senare på grund av skadorna. I TR:n avfärdades invändningen om nödvärn utan motivering och K dömdes för grovt vållande till annans död. HovR:n menade att K befunnit sig i en nödvärnssituation på grund av den överhängande fara för allvarligt våld som förelåg. Han hade därför rätt att medelst hot med ett laddat vapen försöka avvärja angreppet från N. Dock ansåg de det vara uppenbart oförsvarligt att inte försäkra sig om att pistolen var säkrad när K tog upp den. På grund av N:s beteende under kvällen och det snabba händelseförloppet före skottet ansågs emellertid att K svårligen kunde besinna sig och domstolen ogillade därför åtalet för vållande till annans död. HD menade att fastän K befann sig i en nödvärnssituation så var K:s förfarande med pistolen oaktsamt. Eftersom de befann sig på en öppen gata med mycket folk så menade domstolen att K hade kunnat avvärja faran enbart genom att upplysa N om att han var beväpnad. K:s livsfarliga förfarande ansågs alltså uppenbart oförsvarligt. Avseende eventuell nödvärnsexcess så menade HD att eftersom K brukade bära med sig vapnet så var han inställd på att använda vapnet i situationer som denna. Eftersom han även var väl förtrogen med vapnet och eftersom han inte kan ha varit helt överraskad över angreppet med tanke på de tidigare händelserna under kvällen så borde han därför inte heller svårligen ha kunnat besinna sig. K dömdes därför till vållande till annans död. 4.2 NJA 1990 s. 210 F hade varit på fest och promenerade hem genom stan på natten. Han fick syn på en glasflaska och kastade den i gatan. Några ungdomar som såg detta följde efter honom för att fråga vad han höll på med och efter en stund kom de ikapp F. Det blev bråkigt men F lyckades springa iväg och följdes då efter av bland andra M. F kände sig rädd och tog fram en kniv för att skrämma förföljarna. De fortsatte dock att jaga honom och F viftade då med kniven så att M fick blödande sår på tinningen, kinden och halsen. F (som var eritrean ) uppgav också att det i staden tidigare förekommit bråk mellan svenska och eritreanska ungdomar även om han själv inte varit inblandad. TR:n ansåg att F befunnit sig i en nödvärnssituation men att viftandet med kniven varit uppenbart oförsvarligt eftersom M varit obeväpnad. De ansåg vidare att även om F haft fog för antagandet att han skulle kunna bli misshandlad så har händelseförloppet pågått under en viss tid och F hade därför inte svårligen kunnat besinna sig. F dömdes för grov misshandel. 12

HovR:n fastställde TR:s dom avseende ansvarsfrågan. HD nämnde de tidigare bråken mellan ungdomsgängen och ansåg precis som de tidigare instanserna att F befunnit sig i en nödvärnssituation men att förfarandet med kniven varit uppenbart oförsvarligt. När de bedömde om F svårligen hade kunnat besinna sig så fäste de särskild vikt vid F:s förmåga att kunna bedöma vilka handlingsalternativ han hade. De menade att F försatts i en situation som krävde snabba beslut och att han var mycket rädd och fruktade att bli allvarligt misshandlad, speciellt som hans framtagande av kniven inte hade skrämt förföljarna. HD ogillade åtalet för grov misshandel eftersom de menade att F i den uppkomna situationen svårligen hade kunnat besinna sig. 4.3 NJA 1994 s. 48 MH låg och sov efter en krogrunda när han hörde att rutan på hans bil krossades utanför. Han tog sig ut och med en kniv som han förvarat i bilen började han leta efter eventuella förövare. Han fick snart syn på MJ som såg orolig ut och började småspringa när MH såg på honom. MH jagade då ikapp MJ och knuffade omkull honom varefter han satte kniven mot MJ:s hals vilket orsakade en skärskada. MJ hade på sig ett CD-fodral som tagits från bilen och han sa att hans kompis hade tagit en CD-spelare varpå MH uppmanade MJ att kalla tillbaka kompisen. När MJ inte gjorde detta började MH klä av MJ kläderna och tog under knivhot med sig MJ till en telefonkiosk där MH ringde polisen som strax därefter kom till platsen. TR:n dömde MH för vållande till kroppsskada samt för olaga hot eftersom han av oaktsamhet skadat MJ med kniven samt därefter hotat MJ med kniven. Invändningen om nödvärn avfärdades. HovR:n menade att MH inte befann sig i en nödvärnssituation enligt 24 kap 1 BrB men att han hade rätt att gripa MJ enligt 24 kap 7 andra st RB. Det var dock inte försvarligt att använda kniven som han gjorde. De menade vidare att MH inte svårligen hade kunnat besinna sig eftersom skadan på bilen inte varit så omfattande samt att det gick en viss tid mellan att MH tog kniven fram till att tumultet började. Han använde dessutom kniven under en förhållandevis lång tid gentemot MJ. MH dömdes därför för vållande till kroppsskada samt för olaga hot. HD bedömde att MH befunnit sig i en nödvärnssituation men att våldet han utövat med kniven varit uppenbart oförsvarligt. Avseende vållande till kroppsskada ansåg de emellertid att MH svårligen kunnat besinna sig eftersom han varit yrvaken när han tog upp jakten på MJ. Han hade därför haft svårt att närmare tänka efter hur han skulle agera och det förefaller därför naturligt att han inte lade ifrån sig kniven när han kom ikapp och knuffade omkull MJ. De beaktade också att han var upprörd över att bilen som han köpt för 90 000 kr av sitt sparkapital hade vandaliserats samt att han hade anledning att räkna med att MJ kunde vara beväpnad. Avseende det olaga hotet som MH utövade mot MJ i och med att han höll fast honom med kniven mot halsen så menade HD att nödvärnssituationen måste omfatta hela händelseförloppet fram tills det att polisen kom. Däremot så menade de att MH efter att ha han fått tag på MJ och upptäckt att han inte var beväpnad måste ha anses ha fått situationen under någorlunda kontroll och att han därför inte svårligen kunnat besinna sig. Åtalet för vållande till kroppsskada ogillades därför medan MH dömdes för olaga hot. 13

4.4 NJA 1995 s. 661 M och T försökte råna en guldsmedsaffär genom att M gick in och hotade personalen med en skarpladdad pistol medan T satt kvar i bilen utanför. M blev dock övermannad av affärsinnehavaren samt en medhjälpare till honom, B. B tog därefter M:s pistol och gick mot utgången. Han såg då T i bilen och uppfattade det som om han sträckte sig efter ett vapen för att skjuta B. Det kunde dock enare aldrig bevisas att T hade något vapen. B sköt ett skott mot T från butiken och sedan ett skott mot honom när B stod mellan entrédörrarna till butiken. Han sköt även ett skott upp i luften. T blev allvarligt skadad. TR:n dömde B för försök till dråp och fäste inte någon tilltro till nödvärnsinvändningen. HovR:n menade att B med det första skottet av oaktsamhet och med det andra skottet med uppsåt hade skadat T. Det förelåg dock fortfarande en nödvärnssituation och domstolen kunde inte heller avfärda att putativ nödvärnsrätt förelåg eftersom B uppfattat det som om T skulle skjuta honom. Rånförsöket som skedde med hot med skarpladdat vapen var av mycket allvarlig beskaffenhet men trots det så ansåg domstolen att situationen inte var sådan att användning av skjutvapen skulle accepteras. B hade alltså handlat uppenbart oförsvarligt. Vid bedömningen av nödvärnsexcess konstaterade domstolen att B hade satts i en situation där han hade blivit tvungen att ta snabba beslut. Han hade precis utsatts för ett mycket allvarligt hot men trots det agerat väldigt kallsinnigt när han övermannade M. Eftersom T befann sig i en bil utanför affären så ansågs dock B inte svårligen ha kunnat besinna sig och han dömdes för grov misshandel och vållande till kroppsskada, grovt brott. HD menade att B befunnit sig i en putativ nödvärnssituation men att det endast under speciella omständigheter godtas att mot någon avlossa skott med ett livsfarligt skjutvapen. Även om T framstod som en farlig brottsling så har inte det hotet som B menade förelåg varit tillräckligt konkret och akut för att B i förebyggande syfte hade rätt att skjuta mot T. Handlandet bedömdes därför vara uppenbart oförsvarligt. Utan att förklara varför avfärdade HD invändningen om nödvärnsexcess. 4.5 NJA 2005 s. 237 Beväpnade med var sin kniv träffades D och M för att reglera en påhittad skuld som D enligt M hade. D tog dock inte med sig några pengar till mötet och när M fick reda på detta så anföll han med sin kniv D som då blev knivskuren i bröstet. D högg då M med sin kniv tre till fem gånger samtidigt som han försökte hålla fast den hand som M hade kniven i. D fick också ytterligare ett skärsår i magen. Efter D:s sista hugg böjde sig M framåt medan D backade några meter. Båda två begav sig sedan från platsen åt varsitt håll. M avled senare på grund av knivhuggen. TR:n menade att D befunnit sig i en nödvärnssituation och att våldet han utövat inte varit uppenbart oförsvarligt och frikände därför honom. HovR:n menade också att D befunnit sig i en nödvärnssituation men att våldet han utövat varit uppenbart oförsvarligt på grund av de många huggen. På grund av omständigheterna friades han dock eftersom han bedömdes ha haft svårt att besinna sig. Detta bland annat på grund av M:s större fysiska storlek och kriminella förflutna, det plötsliga angreppet från M samt D:s påverkan av narkotika. 14

HD konstaterade att det i princip inte föreligger någon nödvärnsrätt när två eller flera personer har bestämt sig för att göra upp men menade ändå att D hade nödvärnsrätt i detta fall. De menade dock att det dödliga våldet varit uppenbart oförsvarligt, bland annat eftersom D hade kunnat bege sig från platsen istället för att tillgripa så allvarligt våld som han gjorde. D kunde inte heller frias på grund av nödvärnsexcess eftersom han visste att M förväntade sig pengar och att angreppet från honom därmed inte kan ha kommit som en total överraskning för D. D hade dessutom förberett sig genom att ta med en kniv och knivslagsmålet hade inte varit helt kortvarigt eftersom D efter varje hugg hade tittat på M för att se om huggen gett någon effekt. Det fanns alltså tid för övervägande. HD menade vidare att det inte fanns några permanenta eller tillfälliga individuella egenskaper hos D som gjorde att han svårligen hade kunnat besinna sig. D dömdes därför för dråp. 4.6 NJA 2009 s. 234 J och S bodde nära varandra och S hade tidigare blivit dömd för ofredande och olaga hot i samband med bråk med andra i området. En dag försökte J hjälpa en granne som blivit angripen av S och J fick då ett knytnävsslag i ansiktet av S. Senare samma dag blev J ännu en gång angripen av S som då var knivbeväpnad. Tack vare en granne klarade sig dock J undan angreppet. J bestämde sig då tillsammans med sin fru att familjen måste flytta från området. Dagen därpå kom S till J:s hus och hotade att han skulle döda J och hans barn. När J gick ut drog S kniv varpå J försvarade sig med en hammare som han slog S med. S satte sig då ner och J gick tillbaka in i huset. Han sa åt sonen att ringa polisen och tog sig därefter ut igen och sprang förvirrad fram och tillbaka medan han också försökte ringa polisen. S reste sig upp och gick vinglande bort mot J som återigen med ett antal slag slog S med hammaren. Slagen var nu hårdare än första gången och S blev blind på ena ögat och fick bland annat svåra blödningar i hjärnan. Både TR:n och HovR:n menade att J befunnit sig i en nödvärnssituation och att han i första skedet inte handlat uppenbart oförsvarligt när han slog S med hammaren. I andra situationen ansåg de dock att handlandet varit uppenbart oförsvarligt då J slog flera hårda slag mot S huvud samtidigt som han borde ha förstått att S redan var skadad. Eftersom det förflöt en viss tid mellan de två sammandrabbningarna så borde J haft tid på sig att fundera över hur han skulle handla och han bedömdes därför ha kunnat behärska sig. J dömdes för grov misshandel. HD menade också att J befunnit sig i en nödvärnssituation och att han vid andra sammandrabbningen använde uppenbart oförsvarligt våld eftersom det gått en tid sedan första sammandrabbningen samt eftersom S var så pass skadad att det inte hade krävts så mycket våld från J:s sida. Vad gäller nödvärnsexcess så menade HD att eftersom tiden som gick mellan sammandrabbningarna var så pass lång borde J inte svårligen ha kunnat besinna sig på grund av tidsbrist. HD tog dock upp att J var en fridens man samt att S tidigare bråkat med grannar samt dömts för både hot och våld. På grund av händelsen dagen innan hade J dessutom varit väldigt rädd och beslutat sig för att familjen skulle flytta. Han hade inte kunnat sova under natten och vidtog en rad säkerhetsåtgärder under dagen, till exempel följde han och frun barnen till bussen. J hade vid sammandrabbningarna med S varit rädd, haft en väldigt hög stressnivå samt befunnit sig i ett tillstånd som hindrade honom från att tänka klart och rationellt och HD menade därför att han svårligen hade kunnat besinna sig. Åtalet mot J ogillades därmed. 15

5 Egna kommentarer och slutsatser 5.1 HD:s praxis För att få lite bakgrund och perspektiv på HD:s besinningsbedömningar vid rättsfallen ovan så har jag även kort presenterat underrätternas bedömningar. De visar också att det långt ifrån är självklart hur bedömningar avseende nödvärn och nödvärnsexcess ska göras. HD fick också av lagstiftaren kritik för sin rättstillämpning i NJA 1977 s. 655 eftersom HD inte alls beaktade att gärningsmannen varit rädd. 58 Jag tycker också att det är väldigt märkligt att HD helt avfärdade invändningen om nödvärnsexcess utan motivering i NJA 1995 s. 661. Som tidigare har redovisats så står det i förarbetena att domstolen vid bedömningen av om gärningsmannen svårligen kunnat besinna sig ska beakta dels farans art och den tid som stått till förfogande för en adekvat reaktion, dels gärningsmannens individuella egenskaper och mer tillfälliga subjektiva tillstånd. Dessutom ska särskild vikt läggas vid om faran var stor eller överhängande eller om angreppet kom plötsligt eller på ett oväntat sätt. Även gärningsmannens eventuella berusning ska beaktas vid excessbedömningen. 59 Vad gäller farans art så är det en objektiv omständighet som ska beaktas. Även om HD i rättsfallen ovan ofta beaktar farans art vid bedömningen av om handlingen ryms inom nödvärnsrätten så beaktar de den sällan vid excessbedömningen. I NJA 1994 s. 48 beaktas bilens värde och risken för att mannen som stulit var beväpnad som särskilda omständigheter men i de övriga fallen ignorerar HD farans art vid excessbedömningen. Det är möjligt att de underförstått beaktar den men de borde i så fall nämna det i domskälen. Den tid som stått till förfogande för en adekvat reaktion beaktas desto oftare. I NJA 1990 s. 210 menar HD att gärningsmannen på grund av omständigheterna var tvungen att fatta ett snabbt beslut och beaktar detta vid excessbedömningen. I NJA 2005 s. 237 menar HD att eftersom gärningsmannen efter varje knivhugg kontrollerade ifall hugget hade gett någon effekt så fanns det tid för honom att överväga om det fanns något alternativ till hans fortsatta handlande. I NJA 2009 s. 234 konstaterade HD att gärningsmannen inte på grund av tidsbrist svårligen kunde besinna sig eftersom det gick en ganska lång stund mellan den inledande nödvärnshandlingen och den fortsatta, uppenbart oförsvarliga handlingen. Trots detta så menade HD på grund av en helhetsbedömning av omständigheterna att gärningsmannen svårligen kunde besinna sig. HD är väldigt försiktig med att låta gärningsmannens individuella egenskaper leda till straffrihet. I NJA 2005 s. 237 tar HD upp att det inte fanns några individuella egenskaper hos gärningsmannen som kan fria honom från ansvar och i NJA 2009 s. 234 beaktar HD att gärningsmannen är en fridens man. Enligt förarbetena verkar det som om lagstiftaren har menat att individuella egenskaper som ska fria från ansvar är sådana som gör det svårare för gärningsmannen att besinna sig, till exempel nervositet, lättskrämdhet eller ett häftigt lynne. Att gärningsmannen bedömdes vara en fridens man låter snarare som om han lättare skulle ha kunnat besinna sig. Gärningsmannens tillfälliga subjektiva tillstånd beaktas dock ofta när HD anser att gärningsmannen svårligen kunde besinna sig. I NJA 1990 s. 210 beaktar HD att gärningsmannen var rädd och fruktade att bli allvarligt misshandlad. HD nämner också de tidigare bråken mellan ungdomsgängen men om gärningsmannen i nödvärnssituationen var rädd enbart på grund av situationen eller även på grund av de tidigare bråken framgår inte av domskälen. I NJA 1994 s. 48 beaktas att gärningsmannen var yrvaken och därmed inte kunde tänka klart. Denna yrvakenhet hade ingenting 58 SOU 1988:7 s. 146. 59 Se kap 3.1. 16

med nödvärnssituationen att göra. I NJA 2009 s. 234 beaktas att gärningsmannen var rädd och dessutom hade en väldigt hög stressnivå vid sitt handlande. HD betonar också att gärningsmannen befann sig i dessa tillstånd redan innan nödvärnssituationen uppkom men de tidigare händelserna påverkade naturligtvis indirekt gärningsmannens tillstånd också vid nödvärnssituationen. Särskild vikt ska även läggas vid om angreppet kom plötsligt eller på ett oväntat sätt men inte i något fall gör har dessa omständigheter kommit gärningsmannen till godo. I NJA 1977 s. 655 och NJA 2005 s. 237 gjorde HD bedömningen att eftersom angreppen inte kom plötsligt så talade det för att gärningsmännen inte svårligen kunde ha besinnat sig. Inte i ett enda fall tar HD upp berusning som en förmildrande omständighet vid besinningsbedömningen trots att det uttryckligen står i förarbetena att alkoholpåverkan ska beaktas. I NJA 1990 s. 210 och NJA 1994 s. 48 hade HD kunnat ta upp berusningsfrågan men de väljer att fria gärningsmännen även utan beaktande av eventuell berusning. Anledningen till att HD duckar för frågan kan vara att 1 kap 2 andra stycket BrB vid alla rättsfallen skulle tolkas som att det gick att efterge uppsåtskravet vid självförvållad berusning eftersom man inte skulle kunna komma lindrigare undan vid berusning och att det därför kunde kännas märkligt att låta en gärningsman undslippa ansvar på grund av berusning vid bedömningen av om han svårligen kunde besinna sig. 5.2 Gällande rätt Eftersom det i lagtext och förarbeten inte klart uttalas hur en besinningsbedömning i detalj ska göras så verkar det som om stor makt har lämnats åt domstolarna. Tyvärr är det inte lätt att se någon jättetydlig röd tråd från HD:s sida vilket gör det svårt att klart definiera vad som är gällande rätt avseende hur en besinningsbedömning vid eventuell nödvärnsexcess ska göras. I förarbetena nämns flera faktorer som ska beaktas vid bedömningen av om gärningsmannen svårligen kunde besinna sig men inte i något av rättsfallen ovan beaktar HD alla dessa faktorer även om de oftast gör en helhetsbedömning av flera av dessa faktorer. Tiden som stått till förfogande för en adekvat reaktion och gärningsmannens tillfälliga subjektiva tillstånd beaktas ofta vilket tyder på att HD anser dessa faktorer vara viktiga och ska beaktas av domstolarna. Jag tycker också att HD lutar åt att inte bara tillfälliga tillstånd som orsakats av nödvärnssituationen ska beaktas utan även tillfälliga tillstånd som orsakats av andra händelser. Det som jag anser är mest uppseendeväckande med HD:s bedömningar är att mer permanenta individuella egenskaper sällan beaktas och när de i NJA 2009 s. 234 gör det så är det en egenskap som enligt mig inte borde komma gärningsmannen till godo utan tvärtom borde göra att han lättare skulle ha kunnat besinna sig. Jag anser därför rättsläget vara ganska oklart huruvida gärningsmannens mer permanenta egenskaper överhuvudtaget ska bedömas och i så fall hur. Vad avser berusning så har jag förståelse för att HD aldrig tagit upp den faktorn med tanke på hur 1 kap 2 andra stycket BrB tidigare skulle tolkas. Med den gamla tolkningen hade det sänts ut ett väldigt konstigt budskap om berusning vid nödvärnsexcess skulle komma gärningsmannen till godo. Efter NJA 2011 s. 563 och NJA 2012 s. 45 ska det emellertid bli intressant att se huruvida HD framöver kommer att beakta gärningsmannens berusning vid besinningsbedömningen. Av de gärningsmän som använde kniv så blev två av tre friade på grund av nödvärnsexcess medan de två gärningsmän som använde pistol båda blev dömda. HD antyder därmed att ju farligare vapen en gärningsman använder desto större krav går det att ställa på hans förmåga att besinna sig. I NJA 1995 s. 661 avfärdade HD invändningen om nödvärnsexcess helt utan motivering. Kanske menade de underförstått att det krävs väldigt speciella omständigheter för att en gärningsman vid skottlossning ska undgå ansvar på grund av nödvärnsexcess. 17

6 Två rättsfall 6.1 HovR B 2382-09 C, Kr och några vänner till dem promenerade in till stan efter en förfest. På vägen dit kastade Kr in en blomkruka genom ett fönster till en lägenhet där Ke, hans syster och en tjej till befann sig. De gick då ut på gatan och konfronterade C och Kr varpå det uppstod bråk. Ke gick tillbaka in i lägenheten och kom tillbaka med en kniv i syfte att skrämma bort C och Kr. De hade då möjlighet att avlägsna sig från platsen men istället gick C provocerande fram till Ke och det blev bråk om kniven. C och Ke hamnade till slut på motorhuven av en bil och när Kr kastade en flaska mot Ke högg han C två gånger med kniven. C blev allvarligt skadad och hade han inte kommit till sjukhus ganska omgående så hade han troligtvis dött av skadorna. TR:n menade att Ke befann sig i en nödvärnssituation och därmed hade rätt att försvara sig. Att använda sig av en kniv var dock uppenbart oförsvarligt bland annat eftersom C var obeväpnad. Även om Ke befann sig i en trängd situation så menade TR:n att omständigheterna inte var sådana att Ke svårligen kunde besinna sig och de dömde honom därför för grov misshandel. HovR:n prövade både om C och om Ke befunnit sig i en nödsituation och kom fram till att Ke hade gjort det, eller åtminstone befunnit sig i en putativ nödvärnssituation. Att hugga C med en kniv två gånger var emellertid uppenbart oförsvarligt med tanke på att C inte var beväpnad och att det våld som C och Kr utövat trots allt hade varit begränsat. Vid besinningsbedömningen refererade HovR:n till NJA 2005 s. 237 (som i sin tur refererar till Brottsbalken - En kommentar) och konstaterade att farans art, den tid som stått till förfogande samt den angripnes individuella egenskaper ska beaktas. HovR:n menade att det hade varit frågan om ett mycket hastigt händelseförlopp och Ke utdelade knivhuggen efter det att han själv hade skadats av kniven och en flaska hade kastats mot honom. Han var dessutom fysiskt underlägsen både C och Kr och kunde inte förvänta sig någon hjälp av någon annan person. HovR:n lade också till i sin bedömning att Ke var ganska ung och att han inte hade någon erfarenhet av liknande situationer. Enligt Ke stod han efter händelsen kvar på gatan och bara skakade och efter en helhetsbedömning konstaterade HovR:n att Ke svårligen hade kunnat besinna sig och han undgick därför undan ansvar. 6.1.1 Kommentar TR:n gör här en väldigt dålig bedömning av om Ke svårligen hade kunnat besinna sig. De konstaterar att han befann sig i en trängd situation men beaktar varken tiden som stått till förfogande eller några av Ke:s individuella egenskaper. Trots det och utan att närmare förklara varför så menar de att omständigheterna inte var sådana att han skulle slippa ansvar på grund av nödvärnsexcess. De borde absolut ha angett någon omständighet som talade för att Ke borde ha kunnat besinna sig, till exempel att angreppet varken kom plötsligt eller på ett oväntat sätt. HovR:n gör däremot en betydligt bättre bedömning eftersom de beaktar farans art, den tid som stått till förfogande samt den angripnes individuella egenskaper. Att HovR:n beaktar Ke:s ungdom och oerfarenhet visar att inte bara ett tillfälligt subjektivt tillstånd (som föranledde att han stod och skakade efteråt) utan även (i sammanhanget relativt) permanenta egenskaper beaktades. 18

6.2 HovR B 3780-11 T och M hade varit vänner ett halvår och aldrig tidigare bråkat. En kväll befann de sig tillsammans med en kvinna i T:s lägenhet. Alla tre var berusade och enligt T hade M och kvinnan gått ut i loftgången utanför T:s lägenhetsdörr varpå M drog ut en brandslang som han sedan slog och lade runt halsen på T med. Därefter tog M med sina händer strypgrepp på T som till slut lyckades ta sig in i köket där han fick tag på en kniv. Med denna lyckades han värja sig mot angreppet genom att med ryggen mot M utdela ett knivhugg som träffade denne i buken. M lämnade då lägenheten och T ringde polis och ambulans. M hade en helt annan uppfattning om händelseförloppet men då det inte fanns några klara bevis för vad som egentligen hade hänt och även om både TR:n och HovR:n ansåg att M:s berättelse var något mer trovärdig så var de tvungna att lägga T:s berättelse till grund för prövningen eftersom hans uppgifter inte var sådana att de kunde lämnas utan avseende. Omständigheterna kring knivskärningen var enligt TR:n sådana att gärningen skulle bedömas som försök till dråp. De menade dock att T befann sig i en nödvärnssituation och hade rätt att försvara sig. De menade dock att handlingen varit uppenbart oförsvarlig eftersom han till exempel hade kunnat rikta kniven mot mindre vitala delar av M:s kropp. Vid bedömningen av om T svårligen kunde besinna sig uppger TR:n att farans art, tid för eftertanke och den angripnes individuella egenskaper ska beaktas vilket de också gör. De menar att T varit mycket rädd vilket förstärks av en polismans uttalande att T var mycket skärrad efter händelsen. Rädslan förstärktes också av att M tidigare hade berättat för T att han hade misshandlat sin pappa. T var också underlägsen M fysiskt sett och det fanns inte mycket tid för att överväga annan våldsanvändning. T ansågs därför svårligen ha kunnat besinna sig och åtalet mot honom ogillades. HovR:n delade TR:ns bedömning att T befunnit sig i en nödvärnssituation och att våldet med kniven varit uppenbart oförsvarlig. Vid prövningen av om T svårligen kunde besinna sig refererar HovR:n till Brottsbalken - En kommentar och menar att farans art och den tid som stått till förfogande för övervägande ska beaktas. Eftersom faran vid tidpunkten inte var så akut och angreppet från M var utdraget och innehöll åtminstone något kortare uppehåll så menade HovR:n att T inte svårligen borde ha kunnat besinna sig och de dömde honom därför för försök till dråp. 6.2.1 Kommentar TR:n gör enligt min mening en bra besinningsbedömning enligt gällande rätt då de gör en helhetsbedömning av farans art, tid för eftertanke och den angripnes individuella egenskaper. Rädslan som TR:n beaktade var ett tillfälligt tillstånd hos T och eftersom HD sällan beaktar mer permanenta egenskaper hos gärningsmannen så anser jag inte heller att TR:n gjorde fel som inte heller gjorde det. Enligt min mening så följer HovR:n däremot inte gällande rätt avseende besinningsbedömningen eftersom de bara beaktar farans art och den tid som stått till förfogande för övervägande men inte alls några av gärningsmannens individuella egenskaper, varken permanenta eller tillfälliga. Detta trots att de refererar till Brottsbalken - En kommentar där det uttryckligen står att gärningsmannens individuella egenskaper ska beaktas. Jag tycker det är väldigt märkligt att enbart objektiva omständigheter beaktas av domstolen eftersom en viktig poäng med nödvärnsexcess är att en gärningsman ska kunna frias på grund av subjektiva omständigheter. Varken TR:n eller HovR:n beaktar gärningsmannens berusning men eftersom detta fall kom precis före NJA 2011 s. 563 så anser jag inte att de i det avseendet gjorde något fel. 19