NÅGRA OBLIGATIONSRÄTTSLIGA SPÖRSMÅL VID FINANSIELL LEASING. Av Kristoffer Persson. Examensarbete 20 poäng i civilrätt

Transkript

1 NÅGRA OBLIGATIONSRÄTTSLIGA SPÖRSMÅL VID FINANSIELL LEASING Av Kristoffer Persson Examensarbete 20 poäng i civilrätt Stockholm höstterminen 2005

2 Innehåll 1. Inledning Bakgrund Syfte Metod och avgränsning Disposition 6 2. Vad är finansiell leasing? Definition av finansiell leasing Faktisk beskrivning och gången i transaktionen Rättslig beskrivning Förhållandet mellan finansiella leasingavtal och avbetalningsköplagen Allmän bakgrund Avbetalningsköplagens regler och motiv Närmare om gränsdragningen i praxis Finansiell leasing och 36 avtalslagen Allmänna utgångspunkter Tillämpning av 36 avtalslagen Tillämpning på kommersiella förhållanden Allmänna riktlinjer för generalklausulens tillämpning Tillämpningen av 36 avtalslagen på finansiella leasingavtal Partsförhållandet mellan leasegivaren, leverantören och leasetagaren vid dröjsmål eller fel i leasingobjektet Allmänt om trepartsförhållandet och dess problematik vid fel och dröjsmål Leverantörens ansvar för fel och dröjsmål Allmänt om leverantörens ansvar Ansvar för dröjsmål Ansvar för fel Avsaknandet av avtalsförhållande mellan leasetagaren och leverantören Leasegivarens ansvar för fel och dröjsmål Allmänt om leasegivarens friskrivning Friskrivning från fel Friskrivning från dröjsmål Rättspraxis, samt frågan om risken för leverantörens obestånd Förslag till lag om finansiell leasing Leasingutredningens lagförslag Avslutande diskussion de lege ferenda 43 2

3 6. Ändring av leasingavgiften Allmänt om ändringar av leasingavgiften Ränteskruvningsproblematiken Praxis beträffande ränteskruvning Förslag till lag om finansiell leasing Leasingutredningens lagförslag Avslutande diskussion de lege ferenda Sammanfattning och avslutande diskussion 63 Källförteckning 66 3

4 1. Inledning 1.1 Bakgrund Finansiell leasing kom till Sverige under mitten av 1960-talet genom impulser från USA. 1 Sedan introduceringen har finansiell leasing utvecklat sig till en mycket viktig finansieringsform för förvärv av anläggningstillgångar, vilken utnyttjas av såväl små som stora företag. Detta belyses av det faktum att leasingutlåningen år 2004 var 111 mdr SEK, vilket utgjorde 46 % av den totala utlåningen av svenska finansbolag det året. 2 Konstruktionen av finansiella leasingavtal ser kortfattat ut på följande sätt. En leverantör och en kund kommer överens om att den senare skall förvärva ett objekt, t.ex. en maskin. Men istället för att kunden de facto köper maskinen tas istället kontakt med en finansiär som köper maskinen å kundens vägnar för att därefter leasa ut den till kunden mot en avgift. 3 Det säger sig självt att rättsliga problem kan uppstå med finansiell leasing precis som på andra områden. Ett exempel är det faktum att tre parter är inblandade i transaktion, leasetagaren (kunden), leverantören och finansiären (leasegivaren). 4 Kontraktsförhållandet mellan dessa ser ut som så att leverantören och leasegivaren ingår ett köpeavtal, vilket därefter åtföljs av ett leasingavtal mellan leasegivaren och leasetagaren. Leverantören och leasetagaren står således inte i något direkt avtalsförhållande. Detta gör att problem kan uppstå exempelvis om leveransen av leasingobjektet fördröjs eller helt uteblir eller om det föreligger ett fel i varan. Frågan om vem som skall bära risken för detta; leasetagaren eller leasegivaren, uppkommer särskilt i de fall där leverantören kommit på obestånd. Ett annat problematiskt område med finansiell leasing är ändring av leasingavgiften. Leasegivaren förbehåller sig ofta rätten att ändra leasingavgiften under avtalets gång. Dessa ändringsklausuler har ofta formulerats på ett vagt och oklart sätt, vilket leasegivare ibland utnyttjat på ett otillbörligt vis genom att skruva upp leasingavgiften. Frågor som därmed uppkommer är hur problemet med sådan otillbörlig ränteskruvning skall lösas samt huruvida leasegivaren är återbetalningsskyldig för det fall 1 Se Millqvist, Göran, Finansiell leasing: Om det finansiella leasingavtalets civilrättsliga innebörd och reglering, Lund, 1986, s 29 (Cit. Millqvist, Finansiell leasing). 2 Sveriges Riksbank, Finansmarknadsstatistik Mer om detta i avsnitt Hädanefter kommer parterna betecknas som leverantör, leasegivare och leasetagare, eftersom denna beteckning stämmer överens med den terminologi HD tillämpat i NJA 1988 s

5 överdebitering skett. Denna problematik har nyligen avgjorts i ett HD-fall. 5 Finansiell leasing saknar lagreglering i svensk lagstiftning. Istället har de rättsliga avvägningarna lösts av marknaden och dess aktörer. En följd av detta är att leasingavtalen reglerats i standardavtal, vilka främst utvecklats av finansbolagen. Detta har enligt många lett till att leasingavtalen i vissa avseenden saknar balans och skälighet och ensidigt gynnar den starke parten, leasegivaren, på bekostnad av den svagare parten, leasetagaren. Mot bakgrund av detta kom leasingutredningen 1994 med sitt slutbetänkande. 6 Betänkandet innehöll ett förslag till lag om finansiell leasing, vilken medförde regler till skydd för leasetagaren, däribland skyddsregler som påverkar såväl trepartsförhållandet som leasegivarens möjligheter att höja leasingavgiften. Lagförslaget har emellertid inte antagits och inget tyder på att det kommer att antas i den närmaste framtiden, även om krav på lagstiftning gjorts gällande Syfte Syftet med denna uppsats är att utreda två problemområden beträffande finansiell leasing. Det första problemet är trepartsförhållandet mellan leasetagaren, leverantören och leasegivaren, vad gäller ansvaret för dröjsmål och fel i leasingobjektet. Uppsatsen kommer här att fokusera på leasetagarens problem att göra sin rätt hörd mot leverantören då direkt avtalsrelation mellan dessa två saknas samt dennes möjligheter att hålla leasegivaren ansvarig för dröjsmål och fel. Det senare försvåras av det faktum att leasegivaren i princip alltid friskriver sig från sådant ansvar. Det andra problemområdet berör leasegivarens möjligheter att höja leasingavgiften. Frågor som kommer att ställas inom detta område är vilka möjligheter leasegivaren har att höja avgiften, vad s.k. ränteskruvning innebär och hur denna problematik har behandlats i rättspraxis. 1.3 Metod och avgränsning Metoden för denna uppsats kommer vara den sedvanliga juridiska metoden, vilken innebär att de ovannämnda problemformuleringarna kommer att analyseras utifrån rättskällorna, d.v.s. lag, förarbeten praxis och doktrin. På grund av brist på lagreglering och i viss mån rättspraxis kommer mycket fokus att ligga på doktrinen. 5 NJA 2005 s 142, se vidare avsnitt Se SOU 1994: Se Mot 1997/98: L908, Mot 1999/00: L902 och bet. 1997/98: LU 18. 5

6 Uppsatsen kommer endast att beröra vissa obligationsrättsliga frågor beträffande finansiell leasing. Sakrättsliga och skatterättsliga frågor kommer därför inte att behandlas. Vidare kommer uppsatsen bara gälla finansiell leasing mellan näringsidkare, vilket gör att konsumentleasing hamnar utanför. En ytterliggare avgränsning är att enbart leasing av lös egendom kommer att behandlas, vilket får till följd att finansiell leasing av fast egendom samt s.k. sale and lease back-transaktioner inte kommer att tas upp Disposition Dispositionen för denna uppsats ser ut på följande sätt. I andra kapitlet kommer begreppet finansiell leasing studeras lite närmare ur olika vinklar. I tredje kapitlet kommer därefter finansiella leasingavtals förhållande till avbetalningsköp tas upp. Fokus kommer framförallt att ligga på hur en avgränsning sker mellan dessa två finansieringsformer. Fjärde kapitlet tar vidare upp leasingens förhållande till 36 avtalslagen och möjligheten att tillämpa detta stadgande på avtal mellan näringsidkare. I femte och sjätte kapitlet behandlas därefter uppsatsens huvudfrågor om trepartsförhållandet vid fel och dröjsmål i leasingobjektet (kapitel 5) samt ändringar av leasingavgiften (kapitel 6). Uppsatsen avslutas till sist med en sammanfattning i kapitel 7. 8 Se SOU 1977:97 för en redogörelse för vad som gäller vid sådana transaktioner. 6

7 2. Vad är finansiell leasing? 2.1 Definition av finansiell leasing Leasing är ett engelskt ord som kan översättas med uthyrning eller förhyrning. De två huvudformerna av leasing utgörs av operationell leasing och finansiell leasing. Med operationell leasing avses ett mera typiskt hyresavtal med kortare varaktighet än vid finansiell leasing och innebär att uthyraren åläggs en skyldighet att svara för underhåll och reparationer. Huvudsyftet med operationell leasing är till skillnad från finansiell leasing vidare inte det faktum att objektet skall bli finansierat, utan att vinna de fördelar förhyrning har jämfört med ägande, t.ex. att köparen slipper ifrån underhållet. 9 I avsaknad av lagstiftning beträffande finansiell leasing, finns det ingen klar och tydlig definition av begreppet i svensk rätt. Det lagförslag som leasingutredningen lade fram i sitt slutbetänkande innehåller emellertid ett försök att definiera finansiell leasing. Enligt lagförslagets punkten innebär finansiell leasing en transaktion mellan tre parter, en leverantör, en leasegivare och en leasetagare, där leasegivaren förvärvar leasingobjektet av leverantören enligt ett leveransavtal för att därefter upplåta objektet till leasetagaren i enlighet med ett leasingavtal. Definitionen kräver vidare att leasegivaren inte väljer, specificerar eller själv tillhandahåller objektet, att leasetagaren ges möjlighet att godkänna de villkor i leveransavtalet som har betydelse för honom, samt att leasetagarens betalningsåtagande är beräknat att täcka hela eller den huvudsakliga delen av anskaffningskostnaden för leasingobjektet. 10 Då leasingutredningens lagförslag inte kodifierats skall förslagets definition inte tillmätas alltför stor betydelse, utan bör ses som en i raden av definitioner, vilka kan ge finansiell leasing en konkret och klar innebörd. I lagen (1992:1610) om finansieringsverksamhet 1 kap. 1 1 p framgår att såsom finansieringsverksamhet avses bl.a. näringsverksamhet som har till ändamål att medverka till finansiering genom att upplåta lös egendom till nyttjande. Att detta stadgande tar sikte på finansiell leasing framgår av förarbetena. 11 I och med att det inte framgår av lagtexten att det är finansiell leasing som åsyftas, bidrar stadgandet emellertid inte till ett klargörande av vad 9 Se Arnesdotter, Ingrid, Finansiell leasing, Uppsala, 1984, s 7 (Cit. Arnesdotter, Finansiell leasing), Adlercreutz, Axel, Finansieringsformers rättsliga reglering, Lund, 1985, s Se SOU 1994:120, s 22, 37 och 381 ff. 11 Jfr prop. 1992/93.89, s 207 f. 7

8 finansiell leasing är. Lagrummet saknar också ett mer fullständigt svar på vilka komponenter som karakteriserar finansiella leasingavtal. En definition av finansiell leasing som ofta citeras och som verkar framstå som den mest allmängiltiga definitionen i doktrinen är Finansbolagens förenings definition. Enligt denna innebär finansiell leasing: att leasingbolaget (leasegivaren författarens anm.) inköper utrustning anvisad av leasingkunden (leasetagaren författarens anm.). Utrustningen ägs av leasingbolaget medan nyttjanderätten genom ett leasingavtal upplåtes till leasingkunden under en första leasingperiod (basperiod) anpassad bl.a. till utrustningens ekonomiska livslängd, vanligen mellan 3-7 år. Leasingavtalet är i princip ouppsägbart från leasingkundens sida och kan inte heller uppsägas av leasingbolaget så länge leasingkunden fullgör sina skyldigheter enligt avtalet. Summan av de leasingavgifter leasingkunden erlägger under basperioden ger leasingbolaget ersättning för räntekostnader, administration, risk och vinst samt medger avskrivning av hela eller största delen av leasingobjektets anskaffningskostnad Vid basperiodens slut äger leasingkunden rätt att förlänga leasingavtalet, varvid leasingavgift utgår med ett belopp som framställs redan vid leasingavtalets ingående Avstår leasingkunden från sin rätt att förlänga avtalet upphör nyttjanderätten och leasingobjektet skall återlämnas till leasingbolaget. 12 Denna definition lyfter fram många av de grundläggande drag som utmärker finansiell leasing. Viktiga sådana element är bl.a. transaktionens trepartsförhållande, att leasingavtalet är ouppsägbart och att avtalet oftast avser objektets hela ekonomiska livslängd. 13 Även det faktum att leasegivarens prestation och vederlaget (leasingavgiften) endast innehåller finansiella moment är viktigt att framhålla. Det är normalt leasetagaren som själv väljer leverantör och objekt och som förhandlar med leverantören om villkoren i det köpeavtal enligt vilket leasegivaren därefter förvärvar objektet. Leasegivaren tar vidare inte heller på sig något operativt ansvar d.v.s. åtagande beträffande underhåll och service, samt friskriver sig från 12 Se bl.a. SOU 1977:97 s 57 f., SOU 1994:120, s 59 f., Millqvist, Finansiell leasing, s 21, Arnesdotter, Finansiell leasing, s 5 f. 13 Ett trepartsförhållande torde emellertid inte vara nödvändigt. Vid s.k. direkt finansiell leasing träffas leasingavtal direkt mellan leverantören och leasetagaren, varvid leverantören även får rollen som leasegivare. För att direkt leasing ska kunna karakteriseras som finansiell leasing i reell mening krävs dock att leverantören/leasegivaren överlåter eller pantsätter sina rättigheter som leasegivare till ett finansbolag, varefter finansbolaget tar över leverantörens leasegivarroll. Se SOU 1994:120, s 61 och Möller, Mikael, Civilrätten vid finansiell leasing, Uppsala, 1986, s 21 (Cit. Möller, Civilrätten vid finansiell leasing). 8

9 ansvar för fel och dröjsmål. I avsaknad av en svensk legaldefinition och med hänsyn till det erkännande Finansbolagens förenings definition har fått genom sin allmängiltighet, kommer denna definition användas som grundstomme för uppsatsens behandling av finansiell leasing. 2.2 Faktisk beskrivning och gången i transaktionen Initiativet till ett avtal om finansiell leasing kan komma från både leasetagaren och leverantören. Det förstnämnda brukar benämnas kundorienterad leasing och det senare för leverantörsorienterad leasing. Om man utgår från ett kundorienterat perspektiv är första ledet i transaktionen att kunden anser sig ha behov av en investering. En ny maskin, en ny lastbil eller en ny dator behöver kanske köpas in. Kunden vänder sig då till en leverantör och börjar förhandla om pris och andra avtalsvillkor precis som i en normal köpeförhandling. När parterna kommit överens är nästa steg att välja finansieringsform. Finansiell leasing konkurrerar här med andra finansieringsformer som avbetalningsköp, bankkredit och egen finansiering. Skälen till att finansiell leasing väljs är bl.a. att leasingen inte belastar kundens kreditutrymme i bank samt att det är en 100-procentig finansiering direkt avpassad för investeringen. Även skatteoch redovisningsskäl kan ligga bakom valet. 14 Nästa led är därefter att involvera leasegivaren i transaktionen. Leasegivarens roll är främst att ta ställning till leasetagarens kreditvärdighet och objektets värde som säkerhet för leasingavgifterna. Själva avtalsvillkoren bestäms som tidigare nämnts av leverantören och leasetagaren. Finner leasegivaren att det är motiverat att träda in i transaktionen, upprättas först leasingavtalet mellan leasegivaren och leasetagaren. Först därefter ingås köpeavtal mellan leverantören och leasegivaren. 15 Efter avtalssluten levereras leasingobjektet direkt till leasetagaren, utan att leasegivaren befattar sig med objektet, vilket återigen påvisar leasegivarens rent finansiella funktion i leasingkonstruktionen. Finansiella leasingavtal innehåller således två olika avtal, ett köpeavtal, slutet mellan leasegivaren och leverantören samt ett leasingavtal, vilket ingåtts med leasegivaren och leasetagaren som parter. Köpeavtalet varierar självklart beroende på leasingobjektets natur, men utgör i huvudsak ett normalt köpeavtal med leverantören som säljare och leasegivaren som köpare, med det undantaget att leasegivaren gör beställningen på de villkor som tidigare leverantören och leasetagaren kommit överens om. Vad gäller leasingavtalet går det ut på att leasingobjektet ställs till leasetagarens förfogande mot att denna betalar leasingavgifter till 14 Se Millqvist, Finansiell leasing, s 43 ff. och Arnesdotter, Finansiell leasing, s 9 ff. 15 Ordningen beror på att leasegivaren vill ha ett bindande avtal med leasetagaren först så att leasegivaren inte riskerar att bli stående med ett kostnadskrävande leasingobjekt, i det fallet att leasetagaren skulle ångra sig. Se 9

10 leasegivaren. Vad beträffar dessa avtal har finansbolagen ofta sina egna standardavtal, men dessa är i huvudsak uppbyggda på liknande sätt och innehåller bl.a. bestämmelser som friskriver leasegivaren från allt ansvar för objektet Rättslig beskrivning I brist på lagregler med direkt sikte på finansiell leasing uppkommer frågan hur leasing skall klassificeras som rättsfigur. Någon allvarlig brist på rättsregler torde emellertid inte förekomma, då leasingavtalets närhet till saklegan, köpet, pantavtalet, säkerhetsöverlåtelsen och försträckningsavtalet, gör möjligheterna att dra analogier stora. 16 Problemet är snarare att avgöra vilka rättsregler som ligger närmast den finansiella leasingens kärna. En potentiell analogi, som tidigt diskuterades efter leasingens intåg på finansieringsmarknaden, var avbetalningsköpet. Detta eftersom både leasingavtal och avbetalningsköp tar sikte på varans fulla ekonomiska livslängd. 17 Bortsett från likheterna med avbetalningsköpet har finansiell leasing framförallt karakteriserats som en hybrid mellan klassisk saklega - hyra av lös egendom - och modern kreditgivning och finansiering. 18 I doktrinen har vissa författare valt att lägga mer tyngd på rättsreglerna om saklega. En av dessa är Gade, som klassificerar leasingavtal som typevarierede lejeaftaler. 19 Gades uppfattning vad gäller att knyta finansiella leasingavtal till rättsregler om hyra har också stöd i tysk rättspraxis. 20 Även Millqvist har i sin avhandling om finansiell leasing huvudsakligen tillämpat regler om hyra av lös egendom. 21 Detta trots påpekandet att saklegans regler inte skall behandlas som det självklara valet. 22 Andra författare har valt att betona de mer finansiella aspekterna och därmed fokuserat på leasing som ett särskilt fall av kreditköp. 23 I svensk doktrin torde det numera vara vedertaget att huvudsakligen betrakta finansiell leasing som en särskild kontraktstyp, ett avtal Millqvist, Finansiell leasing s Se Millqvist, Finansiell leasing, s Se vidare om avgränsningen mellan leasing och avbetalningsköp i avsnitt Se Millqvist, Finansiell leasing, s 13. Willhelmsson har beskrivit leasingavtalet med liknande termer som en kontraktsamfibie. Se Willhelmsson, Thomas, Anm. Av Göran Millqvist: Finansiell leasing, SvJT 1987, s Se Gade, Poul, Finansiel leasing- leje og leasing af ehrvervsløsøre, s 54 ff., Köpenhamn, 1997 (Cit. Gade Finansiel Leasing). 20 Se BGH dom 8/ (WM 1975 s 1203 och NJW 1977 s 195), BGH dom 23/ (WM 1977 s 447), BGH dom 9/ (WM 1977 s 473), BGH dom 29/ (WM 1990 s 103). I samtliga domar har finansiella leasingavtal klassificerats som hyresavtal genom tillämpning av ett hyresrättslikt stadgande, 535 i BGB. Jfr Gade, Finansiel leasing, s 57 ff. 21 Jfr Hellner, Jan, Kommersiell avtalsrätt, 4 uppl., Stockholm, 1993, s 111 (Cit. Hellner, Kommersiell avtalsrätt). 22 Se Millqvist, Finansiell leasing, s Se Olofsson, Anna, Finansiell leasing, Gorton, Lars (red), Fyra kommersiellrättsliga uppsatser, Lund, 2001, s 7 f. (Cit. Olofsson, Fyra kommersiellrättsliga uppsatser). 10

11 sui generis, med sina särskilda förutsättningar och hänsynstaganden. 24 Det bör nämnas att trots bristen på lagregler med direkt sikte på finansiell leasing sker viss kontroll av leasingavtalen genom lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (Cit. avtalslagen) och dess indispositiva regler i 3 kapitlet. Av särskild betydelse är 36 avtalslagen, med vilken oskäliga leasingvillkor kan jämkas eller förklaras ogiltiga Se t.ex. Hellner, Jan, Leasing, allmänna avtalsvillkor och jämkning, Festskrift till Sjur Braekhus, Oslo, 1988, s 216 (Cit. Hellner, Festskrift till Braekhus) och Millqvist, Finansiell leasing, s 66 och Millqvist, Kreditköp eller hyra - en fråga om verklighetens inflytande på rättsliga klassificeringar, SvJT 1995, s 545 (Cit. Millqvist, SvJT 1995). Se även SOU 1994:120, s 133 samt Gade, Finansiel leasing, s Se nedan avsnitt 4. 11

12 3. Förhållandet mellan finansiella leasingavtal och avbetalningsköplagen 3.1 Allmän bakgrund Finansiell leasing ligger mycket nära avbetalningsköpet till innebörd och uppbyggnad. Både leasing och avbetalningsköp är varianter av kreditgivning där ett visst objekt anskaffas med säkerhet för kreditgivaren i objektet genom förbehållen äganderätt eller återtaganderätt. Äganderätten används vidare på samma sätt, d.v.s. som påtryckningsmedel på motparten för att denna skall återbetala krediten i form av avbetalningsposter eller leasingavgifter. 26 I båda fallen rör det sig också om långvariga avtal som skall gälla objektets hela beräknade ekonomiska livslängd. Det bör också nämnas att trepartsförhållanden även är vanligt förekommande vid avbetalningsköp, då avbetalningssäljaren ofta överlåter eller pantsätter avbetalningskontraktet till en särskild finansiär. 27 Det finns emellertid också skillnader mellan de två kreditgivningsformerna. Det som principiellt skiljer de två rättsfigurerna åt är att ett leasingavtal inte per automatik får till följd att leasetagaren skall bli ägare av leasingobjektet när leasingavgifterna är betalda. Huvudregeln vid leasingavtal är istället att objektet skall återföras till leasegivaren efter avtalstidens slut. Detta till skillnad från avbetalningsköp, där varumottagaren i princip får förfoganderätt över varan omedelbart eller sedan vissa villkor uppfyllts. 28 Leasingavtalet karakteriseras också av sin hyresrättsliga terminologi. Svårigheter kan uppstå vid klassificering av finansiella leasingavtal, dels p.g.a. de ovannämnda likheterna med avbetalningsköpet och dels då äganderättsövergången kan vara lite oklar. I vissa finansiella leasingavtal är det nämligen underförstått att leasetagaren skall bli ägare till objektet efter avtalstidens slut. Vanligen innehåller leasingavtalet också en möjlighet för leasetagaren att mot en låg ersättning köpa loss leasingobjektet efter avtalstidens slut (köpoptionsrätt). Frågan blir då om leasetagaren skall räknas som köpare från början d.v.s. vid leasingavtalet ingående eller först från den tidpunkt leasetagaren åberopar och använder sig av köpoptionen. Orsaken till att det är viktigt att avskilja avbetalningsköpet från leasingavtal och andra hyresrättsliga avtal är att det finns lagreglering vad gäller avbetalningsköp. Avbetalningsköpet 26 Se Millqvist, Finansiell leasing, s Se Hellner, Festskrift till Braekhus, s Se SOU 1977:24, s

13 regleras genom lag (1978:599) om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. (Cit. avbetalningsköplagen) Denna lag innehåller indispositiva regler med syfte att skydda den generellt svagare parten, d.v.s. köparen. Det är därför viktigt att fastställa huruvida ett avbetalningsköp föreligger, då reglerna i avbetalningsköplagen genom sin indispositiva karaktär sätter avtalsfriheten ur spel. Gränsdragningen mellan leasing och avbetalningsköp aktualiseras ofta vid rättsliga tvister, då det ofta ligger i leasetagarens intresse att åberopa avbetalningsköplagens indispositiva regler och hävda att avtalet inte är ett finansiellt leasingavtal Avbetalningsköplagens regler och motiv Sverige har haft lagstiftning om avbetalningsköp sedan Den lagstiftningen inkluderade konsumenttransaktioner såväl som kommersiella köp. Lagstiftningen delades därefter under 1970-talet upp i en konsumenträttslig lag och en lag beträffande näringsidkare. Den senare var avbetalningsköplagen. Den konsumenträttsliga lagen som nu är gällande på området är konsumentkreditlagen (1992:830). Avbetalningsköplagens syfte är som ovan nämndes att skydda köparen mot alltför stränga villkor. Av 3 framgår att avtalsvillkor som inskränker köparens befogenheter och förmåner enligt lagen är ogiltiga. I 1 2 st. definieras avbetalningsköp som ett avtal om köp av vara, där betalningen skall erläggas i särskilda poster och där säljaren har möjlighet att återtaga varan om köparen inte fullgör sina betalningar. I 1 3 st. stadgas att [h]ar avtalet betecknats som uthyrning eller betalningen som vederlag för varans nyttjande föreligger ändå avbetalningsköp, om det är avsett att den till vilken varan utlämnas skall bli ägare av denna. Detta stadgande har avgörande betydelse för gränsdragningen mot leasingavtal. 1 3 st. avbetalningsköplagen innebär egentligen ingen utvidgning av lagens tillämpningsområde, utan slår endast fast att ett köp är ett köp även om det betecknats på ett annat sätt. 30 I 4-10 reglerar avbetalningsköplagen därefter de indispositiva regler som gäller till köparens förmån, däribland regler beträffande förtidsbetalning (4-5 ), avräkningsförbehåll (6 ), återtaganderätt (7-8 ) samt uppgörelse vid återtagande av vara (9-10 ). Redan 1915 års avbetalningsköplag föreskrev att avtalets terminologi inte kunde förhindra en tillämpning av avbetalningsköplagens regler då en äganderättsövergång de facto var åsyftad Se Millqvist, SvJT 1995, s Se Millqvist, Finansiell leasing, s Det kan argumenteras för att en viss nyansskillnad i subjektiv riktning uppkommit i den gällande lagstiftningen 13

14 Enligt motiven till 1915 årslag var det framförallt avtalets ekonomiska syfte som var avgörande för huruvida det rörde sig om ett avbetalningsköp eller inte. 32 Som förklädda köpeavtal räknades bl.a. hyresavtal med automatisk äganderättsövergång vid sista hyresbetalningen, avtal med köpoptionsrätt till obetydligt pris samt avtal där det föreligger en tyst förutsättning om äganderättsövergång. 33 Vid bedömandet av detta skulle hänsyn tagas till objektiva omständigheter såsom om hyresbeloppen var så höga att de inte kunde anses utgöra gottgörelse enbart för objektets brukande samt om någon hyrestid icke avtalats, utan överenskommelse bara träffats beträffande beloppets storlek, förfallotid och antal. 34 I förarbetena till dagens avbetalningsköplag framkommer att det avgörande momentet för en bedömning om ett avtal med nyttjanderättsterminologi skall anses utgöra ett köpeavtal, är om det varit parternas avsikt att kredittagaren som fått besittning av varan också skall bli ägare till objektet. 35 I övrigt hänvisas till motiveringen för motsvarande stadgande i 3 2 st. konsumentkreditlagen samt till kreditköpsutredningens betänkande. 36 I betänkandet framhölls att för att ett avtal skall kunna karakteriseras som ett köp måste avtalet syfta till att varumottagaren ska få förfoganderätt över varan, omedelbart eller sedan vissa villkor uppfyllts. Detta får till följd att finansiella leasingavtal i normalfallet inte kan karakteriseras som avbetalningsköp. 37 Vad beträffar leasingavtal med köpoptioner sades att sådana klausuler kan vara ett sätt att maskera ett köp. Leasingutredningen framhöll emellertid att om parterna de facto velat lämna frågan om köp öppen till senare borde sådana avtal som utgångspunkt betraktas som förhyrning till dess att hyresmannen gör bruk av sin rätt att köpa varan. 38 Någon närmare beskrivning av hur bedömningen i 1 3 st. avbetalningsköplagen skall göras finns inte i motiven till den nuvarande lagstiftningen, till skillnad från i den äldre avbetalningsköplagen. Istället har detta överlämnats till domstolarna. Det är oklart i hur hög grad de objektiva omständigheter, som nämndes i motiven till 1915 års avbetalningsköplag, i jämförelse med 1915 års lag. Den äldre lagstiftningen föreskrev att ett avtal betecknat med hyresrättsliga termer skulle anses som ett avbetalningsköp såframt det finnes åsyftat, att den, som fått godset till sig utgivet, skall bli ägare därav. I den nya lagen har lokutionen det finnes vara bytts ut mot det är. Det troliga är emellertid att någon verklig skillnad inte föreligger, då någon ändring i sak inte varit åsyftad. Jfr Möller, Civilrätten vid Finansiell leasing, s 54 f. 32 Se NJA II 1915, s 306 f. 33 Se NJA II 1915, s 306 jfr med s 304. Se också Möller, Civilrätten vid finansiell leasing, s 53 f. 34 Se NJA II 1915 s Se Prop. 1977/78:142 s Se Prop. 1976/77:123, s 123 och 159 och SOU 1977:24 s 78 f. och 104 f. 37 Se SOU 1977:24, s Se SOU 1977:24 s 105 som hänvisar till liknande uttalande i konsumentkreditlagens förarbeten, se prop. 1976/77:123, s 159, jfr även lagrådets yttrande, s 347 f. 14

15 skall beaktas. Någon saklig ändring har inte varit åsyftad i de nya lagarna, vilket talar för att motiven skall beaktas. Det som talar emot är att uttalandena i 1915 års motiv gällde en annan tidsålder med andra förhållanden än på dagens kreditmarknad Närmare om gränsdragningen i rättspraxis Vad beträffar avgöranden i rättspraxis i frågan om gränsdragningen mellan leasingavtal och avbetalningsköp, kan det först och främst konstateras att det saknas HD-avgöranden som tar direkt sikte på detta. Frågan tangerades visserligen i NJA 1963 s 129. Detta avgörande gällde frågan huruvida vissa förlagsinteckningar som uttagits hos en näringsidkare (A), även omfattade en maskin, vilken A först sålt till en annan näringsidkare (B), men därefter på B: s begäran istället uthyrt objektet till denne med köpoptionsrätt. HD konstaterade visserligen att B hade förhyrt och erhållit köpoption till maskinen för ett pris som motsvarade det pris som enligt det ursprungliga köpeavtalet skulle ha gällt vid omedelbar överlåtelse. Hyreskonstruktionens ekonomiska likheter med ett direkt köp, medförde emellertid inte, enligt HD: s bedömning, att maskinen upphörde att tillhöra förlagsegendomen innan köpoptionen utnyttjats. Rättsfallets prejudikatvärde får anses som ganska lågt då fallet inte främst rörde frågan om avtalet var hyra eller köp, utan om objektet vid tillämpning av förlagsinteckningsförordningen tillhörde förlagsegendomen. 40 Utöver det ovannämnda rättsfallet har frågan om gränsen mellan avbetalningsköp och hyresrättsliga figurer som finansiell leasing främst behandlats i två hovrättsfall, RH 1986:153 samt ett opublicerat fall. 41 I RH 1986:153 hade en grävmaskin leasats. Sedan leasetagaren underlåtit att betala leasingavgiften i tid, återtog leasegivaren maskinen samt sade upp avtalet och krävde skadestånd. Mot leasegivarens yrkande om skadestånd invände leasetagaren att avtalet var att anse som ett avbetalningsköp, då parterna vid leasingavtalets, ingående avsett att leasetagaren skulle förvärva äganderätten till maskinen vid avtalstidens slut. Tingsrätten godtog inte leasetagarens invändning. Tingsrätten konstaterade att leasingavtalet uttryckligen utpekade leasegivaren som ägare av objektet och att några diskussioner inte heller hade förts beträffande vad som skulle ske med maskinen efter avtalets slut. Med anledningen av detta kunde leasetagarens invändning mot leasegivarens skadeståndsanspråk inte vinna beaktande. Hovrätten gjorde samma bedömning med tillägget att de överenskomna leasingavgifterna inte 39 Se Millqvist, Finansiell leasing, s Se Möller, Civilrätten vid finansiell leasing, s 57, och Millqvist, Finansiell leasing, s Svea HovR, T 1622/92, DT 54, Redogörelsen för detta fall bygger på Millqvists artikel, se 15

16 var större än vad som kunde ha motsvarat skälig ersättning för brukandet av maskinen. I det andra hovrättsavgörandet var det fråga om s.k. investorleasing, vilken är en särskilt form av leasing där leasegivaren säljer vidare leasingobjektet till en investor för att därefter hyra tillbaka den från investorn. 42 I detta fall gick leasegivaren i konkurs strax efter det att en slutuppgörelse gjorts avseende leasingobjektet mellan leasegivaren och leasetagaren, men före det att en uppgörelse hade skett mellan leasegivaren och investorn. Frågan var om leasetagaren kunnat betala med befriande verkan till leasegivaren, trots det faktum att objektet ägdes av investorn. Som stöd för sin talan hävdade leasetagaren bl.a. att leasingavtalet redan från början utgjorde ett avbetalningsköp. Såväl tingsrätten som hovrätten kom till slutsatsen att leasingavtalet inte konstituerade ett köp. Hovrätten började med att konstatera att för att ett leasingavtal skall kunna bedömas som ett köp krävs en gemensam partsavsikt som innebär att leasetagaren skall bli ägare till objektet. För att få fram parternas gemensamma avsikt, genomförde hovrätten därefter en analys av kontraktsvillkorens materiella innehåll. Rätten pekade här på bestämmelser som bl.a. leasegivarens rätt att återfå objektet vid kontraktstidens utgång och rätten att överlåta egendomen, vilka motsade att det fanns en gemensam partsavsikt som innebar att leasetagaren skulle bli ägare av objektet omedelbart i och med leasingavtalets ingående. Hovrätten tog därefter upp betydelsen av avtalets köpoption. Enligt optionen skulle avtalet förlängas om inte leasetagaren sa upp det tre månader före avtalstidens utgång. Skedde en uppsägning kunde leasetagaren erlägga en slutlikvid och därmed bli ägare av objektet. Hovrätten konstaterade att dessa två möjligheter var ekonomiskt jämförbara och att parterna utgått från att leasetagaren skulle bli ägare efter avtalstidens slut. Hovrätten menade dock att dessa förhållanden inte skulle tillmätas någon självständig betydelse för klassificeringen av avtalet som hyresavtal eller köpeavtal. Hovrätten underkände därmed leasetagarens invändning. 43 Av de ovannämnda rättsfallen kan man dra slutsatsen att domstolarna är ovilliga att tolka in en avtalad äganderättsövergång i ett avtal utan några uttryckliga och konkreta omständigheter som ger stöd för en tillämpning av avbetalningsköplagens regler. Detta hänger givetvis samman med Millqvist, SvJT 1995, s 545 ff. 42 Bakom investorleasing ligger ofta skatterättsliga avvägningar. Se SOU 1994:120, s 235 ff. För en närmare behandling av investorleasing se SOU 1994:120, s För två marknadsrättsliga avgöranden, MD 1991:31 och MD 1991:32, där konsumenter erbjöds hyra hemelektronik och hushållsmaskiner under ett antal år med en möjlighet att köpa loss objektet för en minimal penningsumma, se SOU 1994:120, s 108 ff. I båda fallen fann Marknadsdomstolen att marknadsföringen avsåg nyttjanderättsavtal med optionsklausul. 16

17 att en omtolkning av ett leasingavtal till ett avbetalningsköp får långtgående konsekvenser i och med att avbetalningsköplagens indispositiva regler då blir tillämpliga. Även det sakrättsliga läget kan förändras, liksom det konkursrättsliga, det skattemässiga och det bokföringsmässiga. 44 Domstolarna har därför haft fog för sin restriktiva praxis kring tillämpningen av 1 3 st. avbetalningsköplagen. 45 Att leasingavtalen skall få vara i fred från avbetalningsköplagens indispositiva regelverk är också den allmänna uppfattningen i doktrinen. Detta gäller som huvudregel även då leasingavtalet innefattar en köpoptionsklausul. 46 Leasingavtalet karakteriseras därmed som ett nyttjanderättsavtal fram till dess att köpoptionen utnyttjas. Skulle avtalet emellertid konstrueras så att leasetagaren var skyldig att köpa objektet torde bedömningen bli den motsatta. 47 Även det pris köpoptionen angivit kan få betydelse för huruvida avbetalningsköplagens regler skall bli tillämpliga. Är detta pris betydligt lägre än egendomens beräknade marknadsvärde vid den tidpunkt som köpoptionen kan komma att utnyttjas, bör detta enligt vissa författare medföra att avtalet skall klassas som ett köp. 48 Något stöd i praxis finns det emellertid inte för denna uppfattning. 49 Man kan sammanfattningsvis konstatera att de flesta leasingavtalen inte faller in under avbetalningsköplagens tillämpningsområde. Var gränsdragningen går i det enskilda fallet är svårt att uttala sig om. Det som ytterst avgör denna fråga är den gemensamma partsavsikten och 44 Se Millqvist, SvJT, 1995, s Även i övrig nordisk praxis har domstolarna visat sig obenägna att avvika från avtalens formella klassificering. För en genomgång av främst dansk praxis se Millqvist, Finansiell leasing, s 91 ff. 46 Se Hellner, Feskskrift till Braekhus, s 215, Håstad, Den nya köprätten, 5 uppl., Uppsala, 1998, s 303 (Cit. Håstad, Den nya köprätten), Arnesdotter, Finansiell leasing, s 19, Möller, Civilrätten vid finansiell leasing, s 56, SOU 1994:120, s 106 och Millqvist, Finansiell leasing, s 97 f. I leasingavtalens ungdom fanns dock företrädare för en motsatt hållning, se Kofoed Hansen, Jorn-Ulrik, Leasingkontrakter, 2 uppl., Köpenhamn, 1983, s Se Håstad, Den nya köprätten, s 303 och Arnesdotter, Finansiell leasing, s Se SOU 1994:120 s 120 f., Möller, Civilrätten vid finansiell leasing, s 70 f. och Arnesdotter, Finansiell leasing, s 19. Orsaken till detta är att det då blir självklart att leasetagaren skall förvärva objektet, vilket medför att denne kommer att stå för riskerna vad gäller objektets värdeutveckling och därmed inneha ägarintresset. För en utförlig redogörelse av olika optionsklausuler och dess betydelse för klassificeringen av ett avtal se SOU 1994:120, s 110 ff. För kritik av leasingutredningens analyser av olika optionstyper se Millqvist, SvJT1995, s 559 ff. Millqvist menar att man inte bara skall stirra sig blind på optionsklausulernas utformning när det gäller frågan att klassificera ett avtal som köp eller hyra. Han förespråkar istället ett bredare perspektiv, där optionen bara utgör en faktor bland flera som kan peka mot en gemensam partsavsikt. Se också Möllers replik på detta, Möller, Civilrätten vid finansiell leasing, s 62 not Snarare finns det exempel som motsäger en sådan uppfattning. Se de marknadsrättsliga avgörandena under not 38 där objekten kunde köpas loss för mellan 3 och 10 kr. Prejudikatvärdet av dessa är dock lågt då dessa fall främst rörde marknadsrättsliga frågor. Hänsyn måste också tas till det faktum att dessa avtal hade en stark hyresrättslig karaktär. Till exempel kunde varan bytas ut under hyrestiden och det var också möjligt för hyrestagaren att under vissa förutsättningar säga upp avtalet. 17

18 hur denna har manifesterats i avtalsvillkoren. Störst betydelse för avtalets klassificering torde utformningen av eventuella optionsklausuler ha, även om andra faktorer också spelar in. Vad som inte spelar roll torde i vart fall vara det faktum att ett leasingavtal ekonomiskt sett motsvarar ett avbetalningsköp. Domstolarna har genom sina avgörande visat att det måste till mer än bara indicier för att rucka på principer om partsautonomi och avtalsfrihet vad gäller avtal mellan näringsidkare. 18

19 4. Finansiell leasing och 36 avtalslagen 4.1 Allmänna utgångspunkter Som tidigare nämnts regleras finansiell leasing i huvudsak genom standardavtal utformade av leasegivaren, vilka i många fall kan uppfattas som ensidiga och oskäliga från leasetagarens perspektiv. Bristen på direkt lagreglering betyder emellertid inte att det helt saknas möjligheter att kontrollera leasingavtalen. För även om principen pacta sunt servanda är en av de mest elementära rättsgrundsatserna i det svenska rättssystemet, är den inte fri från undantag. Ett sätt att kontrollera avtal mellan näringsidkare är genom att omtolka dem till avbetalningsköp i enlighet med redogörelsen i förra kapitlet. En annan väg som bör nämnas är den marknadsrättsliga generalklausulen i 1 lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare. Denna lag har emellertid ingen praktisk betydelse vid finansiell leasing, eftersom lagen inte gäller verksamhet som står under Finansinspektionens tillsyn, såsom bankers och finansbolags verksamhet. 50 Detta sätt att utöva kontroll är förövrigt ganska klumpigt och kräver initiativ från en sammanslutning av näringsidkare (3 ). 51 Det mest användbara verktyget för kontroll av leasingavtal torde istället vara generalklausulen i 36 avtalslagen. Enligt detta stadgande kan en domstol på parts yrkande jämka eller ogiltigförklara ett eller flera avtalsvillkor eller hela avtalet, under förutsättning att det föreligger ett oskäligt avtalsvillkor. I bedömningen av oskäligheten skall hänsyn tas till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden samt omständigheterna i övrigt. Detta gör stadgandet så gott som heltäckande. 52 Lagrummets tillämpning begränsas dock av andra stycket som föreskriver att hänsyn främst skall tas till om någon av parterna är konsument eller i underlägsen ställning och därmed i behov av skydd. Frågan är vilka möjligheter det finns att tillämpa 36 avtalslagen på kommersiella förhållanden förhållande i allmänhet och finansiella avtal i synnerhet. 4.2 Tillämpning av 36 avtalslagen Tillämpning på kommersiella förhållanden Det faktum att 36 avtalslagen främst tar sikte på konsumentförhållanden hindrar inte att 50 Se Möller, Civilrätten vid finansiell leasing, s 47 f. Liknande marknadsrättsliga regler för banker och finansbolag finns dock i 5 kap st. 3 p och 2 st. lagen (1992:1610) om kreditmarknadsbolag och 7 kap. 16 bankrörelselagen (1987:617). 51 Jfr Hellner, Festskrift till Braekhus, s Se Bernitz, Ulf, Standardavtalsrätt, 6 uppl., Stockholm, 1993, s 80 (Cit Bernitz, Standardavtalsrätt). 19

20 stadgandet även kan få betydelse vid kommersiella transaktioner. Vad gäller kommersiella avtal blir tillämpningen emellertid aktuell främst vid avtalsförhållanden där den ena parten intar en underlägsen ställning. Det bör visserligen påpekas att även avtal mellan jämbördiga parter faller in under 36 avtalslagens tillämpningsområde, men att tillämpningen då bör ske mer restriktivt. Detta eftersom sådana parter förutsätts ha stora möjligheter att själva ta vara på sina intressen. Ingångna avtal av denna karaktär präglas vanligtvis också av medvetet risktagande från endera eller båda parterna. 53 Mot bakgrund av generalklausulens restriktiva tillämplighet vad gäller jämbördiga parter är det därför viktigt att avgöra om en av parterna intar en underlägsen ställning. Frågan är då vad som konstituerar en underlägsen ställning. Det är främst småföretagare som är tänkta att skyddas genom lokutionen underlägsen ställning. 54 Generellt kan dock sägas att det inte är företagets storlek, räknat i omsättning, antal anställda eller finansiell styrka, som avgör om ett företag har underlägsen ställning, utan det faktum att ena parten p.g.a. sin ställning och sina resurser (t.ex. teknisk, ekonomisk, administrativ och juridisk expertis) har överlägsna möjligheter att utforma avtalsvillkoren till sin fördel. 55 I praxis har 36 avtalslagen 2 st. och dess lokution underlägsen ställning haft ringa betydelse för kommersiella avtal. I det ledande rättsfallet NJA 1979 s 483 (Bergman och Beving) underkände HD en av parternas argumentation, vilken gick ut på att de som litet familjeföretag hade varit i underlägsen ställning. HD uttalade därom att: [d]en omständigheten, att den ena parten såsom i förevarande fall är ett i jämförelse med andra parten litet företag, utgör emellertid inte i och för sig något belägg för att parten intar en underlägsen ställning. HD menade, med stöd av förarbetena, 56 att frågan om underlägsen ställning istället måste avgöras genom en helhetsbedömning av avtalssituationen. 57 I enlighet med detta avgörande är det svårt att uppställa några generella kriterier för hur en bedömning skall göras mer än att samtliga omständigheter i det enskilda fallet måste beaktas. En förutsättning är givetvis att den överlägsna parten utnyttjar sin ställning på något vis. Detta kan t.ex. ske genom att den resurssvagare parten medger motparten rättigheter, vilket han inte skulle ha gjort om 53 Se Prop. 1975/76:81, s 104 ff., Bernitz, Standardavtalsrätt, s 82 samt densamma i Småföretagarskydd mot oskäliga avtalsvillkor, särskilt 36 avtalslagen, Festskrift till Sveriges Advokatsamfund , Stockholm, 1987, s 122 (Cit. Bernitz, Småföretagarskydd). 54 SOU 1974:83, s 109 ff., Bernitz, Småföretagarskydd, s 107 ff., Post, Claes-Robert von, Studier kring 36 avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden, Stockholm, 1999, s 109 ff. (Cit. von Post, 36 avtalslagen). Bland skyddsvärda kategorier finns bl.a. lantbrukare, fiskare, skogsarbetare och hantverkare. 55 Se Ramberg, Jan och Hultmark, Christina, Allmän avtalsrätt, 5 uppl., Stockholm, 1999, s HD hänvisade här till prop. 1975/76:81, s Det finns dock fall där jämkning skett p.g.a. underlägsen ställning. Se bl.a. NJA 1979 s 666 och NJA 1999 s 408. Det senare rättsfallet är särskilt intressant eftersom det är första avgörandet där begreppet småföretagare används. Se von Post, 36 avtalslagen, s

21 förhandlingsstyrkan varit jämnare fördelad Allmänna riktlinjer för generalklausulens tillämpning För att 36 avtalslagen skall aktualiseras krävs ett eller flera oskäliga avtalsvillkor. I förarbetena har lagstiftaren försökt att ge exempel på typsituationer där oskälighet kan uppstå. I motiven uppges bl.a. följande situationer. Den ena avtalsparten förbehåller sig ensam beslutanderätt i viss fråga (t.ex. om en prishöjning skall ske). Det råder missförhållanden mellan parternas förmåner. Det råder inte någon rimlig proportion mellan kontraktsbrott och påföljd (ett oväsentligt kontraktsbrott vilket inte medför någon beaktansvärd skada skall t.ex. inte kunna medföra rätt till hävning). Ett avtalsvillkor inte stämmer överens med vad som anses vara gott affärsskick inom ifrågavarande bransch. Den ena parten frångår sin egen praxis (detta innebär att om en näringsidkare har en vedertagen praxis som är mer förmånlig än vad som framgår av dennes allmänna avtalsvillkor, bör han, om inget godtagbart skäl talar emot, vara bunden av sin praxis). 59 Ett villkor lämnar stort utrymme för den överlägsna partens skön. En avtalspart utsätts för diskriminerande behandling. 60 En utgångspunkt vad gäller tillämpningen av 36 avtalslagen är att oskälighet är ett relationsbegrepp. 61 Ett oskäligt avtalsvillkor måste därför vara oskäligt i förhållande till det normala d.v.s. i förhållande till ett skäligt jämförelseobjekt. Denna objektiva måttstock kommer i de flesta fall utgöras av tvingande och dispositiva lagregler. 62 Vad gäller tvingande lagstiftning kan 36 avtalslagen dels användas för att hindra kringgående av sådan lagstiftning och dels kan tvingande regler tillämpas analogt genom 36 på närliggande områden som visserligen inte faller in under de tvingande reglernas tillämpningsområde, men där det trots allt 58 Se Millqvist, Finansiell leasing, s Se prop. 1975/76:81, s 120. Enligt Bernitz riktar generalklausulen därmed udden mot tekniken att skriva hårda och heltäckande standardvillkor, vilka normalt tillämpas mjukt genom att företaget visar kulans, men som finns i reserv när det väl behövs. Se Bernitz, Standardavtalsrätt, s För en genomgång av dessa typsituationer, se Bernitz, Småföretagarskydd, s 125. Jfr prop. 1975/76:81, s 118 ff., SOU 1974:83, s 145 ff. Se även Möller, Civilrätten vid finansiell leasing, s72 ff. 61 Jfr Millqvist, Finansiell leasing, s Se Prop. 1975/76:81, s

22 finns ett beaktansvärt skyddsintresse. 63 Till exempel kan konsumentskyddslagstiftning tillämpas även vid avtal mellan personer som inte är konsumenter. 64 Vad gäller dispositiv rätt kan den ofta tjäna som jämförelseobjekt vid en bedömning av vad som skall anses som skäligt, i och med att sådana regler i allmänhet ger uttryck för en väl avvägd normallösning. Förarbetena betonade emellertid att de dispositiva reglerna inte får tillmätas så stor betydelse vid en bedömning av vad som är skäligt att de i praktiken blir tvingande. 65 I propositionen ges också riktlinjer för vissa särskilda klausultyper. 66 Vad gäller friskrivningsklausuler uttalade sig föredraganden bl.a. att klar åtskillnad måste göras mellan konsumentförhållanden och rena affärsförhållanden. Vid rena affärsförhållanden måste det ankomma parterna själva att ta tillvara på sina egna intressen, t.ex. genom att uppväga en friskrivning från ansvar för en varas kvalitet mot det pris som skall betalas. Föredraganden ansåg också att den som inte accepterar en friskrivning alltid har möjlighet att avstå från att ingå avtalet Tillämpningen av 36 avtalslagen på finansiella leasingavtal 68 För att ett avtal mellan två näringsidkare skall kunna jämkas genom 36 avtalslagen krävs som ovan nämnts i princip att den ena parten intar en underlägsen ställning och att detta överläge utnyttjas genom införandet av ett eller flera oskäliga avtalsvillkor. Vad gäller finansiella leasingavtal är dessa i så gott som alla fall ensidigt upprättade av leasegivaren och innehåller vissa bestämmelser som kan slå mycket hårt mot leasetagaren. Leasetagaren kan visserligen välja att avstå från att ingå ett leasingavtal och finansiera köp av anläggningstillgångar på annat sätt, men om det är leasing han vill ha som finansieringsform finns inget förhandlingsutrymme vad beträffar utformningen av avtalsvillkoren. Vidare är ju leasegivaren i vanliga fall banker och finansbolag, vilka besitter ett kunskapsövertag gentemot leasetagaren vad beträffar leasingtransaktioner, då den senare normalt sysslar med andra affärsverksamheter. 69 Detta kan 63 Beträffande kringgående jfr ovan avsnitt 3 om leasingavtalens förhållande till avbetalningsköpet. 64 Se Prop. 1976/76:81, s Se Prop. 1975/75:81, s I propositionen behandlas bl.a. skiljedomsklausuler, förverkandeklausuler, förfalloklausuler, friskrivningsklausuler och generalpantklausuler, se prop. 1975/76:81, s 139 ff. 67 Se Prop. 1975/76:81, s I detta stycke kommer endast 36 avtalslagens tillämpning på finansiella leasingavtal behandlas rent allmänt. De rättsfall som berör leasegivarens möjligheter att friskriva sig från fel- och dröjsmålsansvar i leasingobjektet, NJA 1988 s 230 och RH 1988:22 kommer att behandlas särskilt i avsnitt Enligt Millqvist föreligger det dock en fara med att titta allt för mycket på ekonomisk styrka eftersom det ligger i sakens natur att banker och finansbolag har ett ekonomiskt övertag. Leasetagaren skulle i så fall alltid vara i 22