Kommentar till tentamen den 21 december 2011, Terminskurs 5

Transkript

1 Kommentar till tentamen den 21 december 2011, Terminskurs 5 Uppgift 1 Uppgift 1 handlar om behörighet och befogenhet att företräda ett aktiebolag. Genom att tillämpa hjälpregeln för tillämpning av 8 kap. 42 ABL (?behörighets- eller befogenhetsfråga? vilket stycke blir tillämpligt? Vem rättshandlar? vilken mening blir tillämplig? Är någon undantagsregel tillämplig??) kan tentanderna i vart fall nå Ba-nivå i resultat. Mer i detalj uppkommer följande frågor av relevans för svaret: (1) Faller rättshandlingen inom eller utanför verkställande direktörs behörighet att rättshandla inom ramen för den löpande förvaltningen och, i så fall, är motparten i ond eller god tro därom? Argumentationen kan i denna del gå åt båda håll? det troliga är emellertid att med hänsyn till avtalets omfattning rör det sig inte om löpande förvaltning. Härvid är ändamålet för bolaget tolkningsdatum och ändamålet för stiftelsen tolkningsdatum för ändamålet med bolaget? inte något av ändamålen avgör dock frågan, eftersom det skulle röra sig om en befogenhetsinvändning som skall behandlas senare i bedömningen av om rättshandlingen kan åberopas mot bolaget. Det är svårt att avgöra om motparten är i ond tro, möjligen kan det faktum att det föreligger en avtalsrelation avseende kommande anställning mellan verkställande direktören och motparten tala för detta. Oavsett vilket resultat en tentand kommit till i denna del är goda resonemang meriterande. Det bör dock stå klart av svaret att frågan inte kan avgöras som en behörighetsfråga utifrån de omständigheter som är kända. (2) Nästa steg, som alltså blir nödvändigt att behandla, är frågan huruvida rättshandlingen innebär ett överskridande av befogenheten på grund av att den strider mot verksamhetsföremålet i bolaget. Så torde vara fallet (den enda möjliga invändningen är att försäljningen öppnar för att reinvestera i andra fastigheter, men vederlaget är å andra sidan relativt lågt). I detta fall skall emellertid inte befogenhetsöverskridandet ha någon betydelse enligt 8 kap st. 2 men. ABL. (3) Vidare bör betydelsen av eventuellt jäv på verkställande direktörens sida diskuteras. Det som indikerar jäv i detta fall, närmast att hon skulle ha ett mot bolaget stridande intresse, är att hon i nära tidsmässigt samband med rättshandlingen meddelar styrelseordföranden att hon säger upp sig från sin anställning för att tillträda en ny anställning hos motparten. Jäv är en så kallad legal befogenhetsinskränkning som styrs av 8 kap st. 1 men. ABL. Enligt 1 men. har tredje mans onda eller goda tro betydelse för huruvida rättshandlingen kan åberopas mot bolaget. I detta fall kan det antas att tredje man är i ond tro mot bakgrund av dels den omfattande affären, dels det till synes låga priset, dels ock verkställande direktörens nya anställning. (4) Slutligen bör det observeras att frågan uppkommer om verkställande direktören skulle kunna bli skadeståndsskyldig enligt 29 kap. 1 1 mom. för sitt sätt att företräda bolaget. Det finns flera grunder som skulle kunna aktualisera sådan skadeståndsskyldighet. Till att

2 börja med kan det tänkas att det begåtts en överträdelse av syfte och/eller verksamhetsföremål som, oavsett om den inte kan åberopas mot tredje man, kan vara oaktsam. För det andra är det oaktsamt att rättshandla för bolaget när det föreligger jäv. För det tredje kan bristen på underlag? inte att affären i och för sig möjligen är dålig? vid rättshandlandet vara oaktsam. (5) I uppgiften bör både överträdelse av behörighets- och befogenhetsregler beaktas i svaret. Sådant beaktande kan ske genom att det diskuteras hur reglerna förhåller sig till varandra eller genom konstaterandet att det inte utan vidare räcker att behandla den ena frågan. Det kan vara tillräckligt att konstatera att frågan inte avgörs av endera behörighets- eller befogenhetsresonemang, men det är inte tillräckligt att stanna för det ena eller andra utan vidare diskussion. (6) Slutligen bör relationen mellan 8 kap st. 1 och 2 men. behandlas. Eftersom rättshandlingen, enligt ovanstående resonemang, inte bör gälla mot bolaget enligt 1 men., men gälla mot bolaget enligt 2 men. uppkommer en normkonflikt. Det intressanta blir då hur normkonflikten skall lösas. Avgörande för svaret blir att legala befogenhetsinskränkningar enligt 1 men. tillkommit för att skydda bolaget och dess intressenter mot en ondtroende tredje man, medan 2 men. tillkommit för att skydda tredje man mot fel i bolagets interna kapacitetsfördelning. Eftersom det är tredje man som kan åberopa rättshandlingen mot bolaget, blir tredje mans skyddsbehov avgörande. Det innebär att 1 men. skall ha försteg framför 2 men. För betyget B på frågan förutsätts att tre av momenten (1) till (4) behandlats tillfredsställande. För betyget Ba förutsätts att fyra av fem av momenten (1) till (5) behandlats tillfredsställande. Om momenten (1) till (5) behandlats tillfredsställande kan det generera AB-. För AB fordras att alla de ovanstående sex momenten behandlats tillfredsställande. Undantagsvis har mycket goda resonemang i delar av lösningen kunnat uppväga brister i övriga resonemang. Uppgift 2 Uppgiften berör olika informationsfrågor på aktiemarknaden. Inledningsvis finns anledning att anmärka att vad gäller informationsgivningsreglerna, som blir relevanta i det följande, är det principiellt felaktigt att hänvisa till lagtext utan att ha hänvisat till börsens självreglering (det så kallade Regelverket för emittenter). Lagregleringen gäller i dessa avseenden vilka regler som skall finnas på reglerade marknader. De kan bli tolkningsdata för hur en reglerad marknads regler skall tolkas, men blir principiellt inte tillämpliga direkt för bolag vars aktier tagits upp till handel på en reglerad marknad. Grövre felaktigheter i detta avseende föranleder att svaret på frågan underkänns. Det första momentet av relevans för besvarande av uppgiften är att Morgan berättar för verkställande direktören att ett takeover-erbjudande är förestående. Ur Morgans och

3 budkonsortiets aspekt är det kanske inte så klokt att ge bolaget förhandsinformation om detta, men det rör sig såvitt framgår av omständigheterna inte om något i och för sig rättsligt angripbart agerande. Det kan möjligen förhålla sig annorlunda om konsortiet redan förbundit sig gentemot börsen att iaktta dess takeover-regler, men det finns inget som talar för att ett sådant åtagande redan gjorts. Det kan anmärkas att det inte torde röra sig om kurspåverkande information eller insiderinformation (i detta avseende torde begreppen överensstämma) förrän Morgan uttryckt saken och den uppfattats, det vill säga Morgan lämnar inte sådan information, men verkställande direktören och Berg får sådan information i och med Morgans yttrande. Jämför 1 MmL. För verkställande direktören uppkommer i och med att informationen har mottagits en skyldighet att underrätta styrelsen om saken? i och med att hon mottagit informationen anses bolaget vara underkunnigt om saken. Vidare gäller för henne att?handelsförbud? uppkommer, det vill säga hon får inte handla i aktierna om hon tjänar pengar på det. I detta fall kan emellertid ifrågasättas om handel innan takeover-erbjudandet skulle leda till fördel för henne eftersom alla takeover-erbjudanden lämnas med en budpremie och börskursen i de allra flesta fall går upp efter att ett erbjudande lämnats). Härutöver kan noteras att indikationen om att budkonsortiet önskar att verkställande direktören kvarstannar efter ett takeover-erbjudande kan föranleda en intressekonflikt mellan henne och målbolaget. Sannolikt behövs emellertid mer än ett löst uttalande av den karaktär som förekommer i detta fall. För Berg uppkommer i princip samma frågor: Innebär informationen att Bergs uppdragsgivare anses underkunnig om ett förestående takeover-erbjudande och vad gäller beträffande handel. Svaren torde vara desamma. Av betydelse är att det lämnats information som, i och med lämnandet, är kurspåverkande information till utomstående (Berg och, sannolikt beroende på hur tillräknandereglerna skall tillämpas, det bolags om representeras av henne). Det föreligger inga sekretessavtal mellan parterna. I sådana fall skall bolaget lämna marknadsinformation om att ett takeover-erbjudande kan vara förestående. Marknadsinformation skall lämnas så snart som möjligt och torde i detta fall lämnas innan handeln påbörjas efterföljande dag. Hur informationen skall utformas kan diskuteras, men det kan vara rimligt att den får innebörden att bolaget erfarit att det föreligger ett intresse, eller att det pågår förberedelser, att lämna ett takeover-erbjudande eller liknande. Ett offentliggörande innebär att handelsförbudet upphör. Reglerna om informationsgivning finns i 3 kap. Rregelverket. De som har insiderinformation och har anställning eller uppdrag hos bolaget skall antecknas av bolaget i en så kallad loggbok där det skall anges bland annat när de fick insiderinformation, se 10 a AnmL. Avslutningsvis kan noteras att en så kallad hard irrevocable är tveksam enligt svensk rätt, saken är emellertid inte slutligt avgjord. Betyget på uppgiften avgörs av en helhetsbedömning där hanteringen av betydelsen av

4 mottagandet av information, informationsgivningsskyldighet och rättskällefrågor är avgörande. Fråga 3 Lösningsförslag 1. Principiellt sett är ett aktiebolags utgifter avdragsgilla. De får dock inte göra avdrag för gåvor, 9 kap. 2 IL. Här är frågan om bidraget är en utgift för FoU, en gåva eller en utgift för marknadsföring i form av sponsring. För att FoU-regeln i 16 kap. 9 IL skall vara tillämplig förutsätts det att den understödda FoUverksamheten har eller kan antas vara till nytta för Bolagets näringsverksamhet. Enligt praxis kan avdragsrätten ifrågasättas i förevarande fall. För det första framgår det inte om bidraget är destinerat till forskningsverksamheten (krav enligt notismål från 2001) och dessutom så kan det hävdas att bidraget inte har någon koppling till Bolagets kärnverksamhet (SAPA-målet KRS). Här kan det finnas argument både för och mot avdragsrätt. Det bedrivs rimligen forskning om försäljning till slutkonsument på Handels, men i SAPA-målet och flera andra mål från KRS har avdrag vägrats i liknande fall med hänvisning till att bidraget lämnats generellt till forskning och utveckling och inte utpekat till sådan forskning som faller inom ramen för givarbolagets verksamhet. Beträffande sponsring så kan det enligt gällande rättstillämpning ifrågasättas om hela bidraget är avdragsgillt. Åtminstone en del av bidraget bör dock kunna dras av, den del som svarar mot de motprestationer som Bolaget erhåller. Resterande del betraktas som gåva och är inte avdragsgill (9 kap. 2 IL, RÅ 2000 ref. 31). 2. Aktieförsäljningarna hamnar i samtliga fall i aktiefållan (48:26 IL). Det underskott som uppkommer får inte dras av mot övriga inkomster i näringsverksamhet utan rullas framåt alternativt utnyttjas av något annat koncernbolag enligt koncernkvittningsregeln. Att Bolaget har sina försäkringar i Svenska försäkringsaktiebolaget innebär inte att innehavet blir näringsbetingat enligt reglerna därom i 24 kap. 14 p. 3 IL. För att detta ska vara fallet uppställs betydligt högre krav på samband mellan verksamheterna.

5 Fråga 4 Lösningsförslag Bertil Bertil är obegränsat skattskyldig i Sverige under hela utlandsvistelsen, se 3 kap. 3 IL, eftersom han får anses bosatt här även fast han är tillfälligt vistas utomlands. Att han är obegränsat skattskyldig i Sverige är en grundförutsättning för att exemptreglerna i 3 kap. 9 skall vara tillämpliga. Inkomsterna från det holländska bolaget som han uppbär under vistelsen där är skattefria enligt 6-månadersregeln i 3 kap. 9 första stycket IL, även fast han inte vistas mer än fem månader i Holland. Bakgrunden till detta är att det inte är något krav enligt 6-månadersregeln att hela utlandsvistelsen är i ett och samma land. Han kan så att säga addera en månad av vistelsen i Mexiko till vistelsen i Holland. (2 poäng) Bertils inkomster från arbetet i det mexikanska bolaget är skattefria, vilket innebär att 6-månadersregeln inte är tillämplig. Inte heller ettårsregeln i 3 kap. 9 andra stycket IL är tillämplig eftersom det förutsätter att utlandsvistelsen är minst ett år i ett och samma land. Någon dubbelbeskattning uppkommer inte, eftersom inkomsten inte beskattas i Mexico. Ytterligare kommentar till fråga 4 a Det kan förekomma att en del tentander uppfattar sexmånadersregeln på så sätt att vistelsen i Holland måste ha varit minst sex månader, vilket den enligt förutsättningarna i frågan inte var. Regeln skall emellertid inte tolkas på det sättet, utan det är utlandsvistelsen som skall vara sex månader eller mer. Något krav att vistelsen skall vara i samma land uppställs inte, såsom är fallet i ettårsregeln. Om en tentand har kommit fram till att sexmånadersregeln inte är tillämplig uppkommer internationell dubbelbeskattning. I en sådan situation blir bestämmelserna i 16 kap IL om avdrag för betald utländsk skatt, som blir tillämpliga även i tjänst genom en hänvisning i 12 kap. 1 tredje stycket IL, tillämpliga. Lättnad kan även erhållas när/om den utländska skatten blir slutlig genom att bestämmelserna om avräkning av sådan skatt i lag (1986:468) om avräkning av utländsk skatt tillämpas. Även en sådan lösning är acceptabel, men ger inte samma betyg som det första alternativet, eftersom det är en felaktig tolkning av 6-månadersregeln. Peter Peter är begränsat skattskyldig i Sverige enligt 3 kap. 17 p. 1 IL. SINK är tillämplig enligt 3 kap. 18 p. 1 IL. Av 3 SINK framgår att Peter är skattskyldig enligt SINK. Av 5 p. 2 SINK framgår att Peters lön är skattepliktig enligt SINK om han inte begär att inkomsten skall beskattas enligt IL i stället, se 4 SINK. Undantaget i 6 SINK (183-dagarsregeln) är inte tillämpligt, eftersom utbetalaren är ett svenskt AB, se 6 p. 1 b) SINK. Om Peter väljer att bli beskattad enligt IL kan de s.k.

6 expertskattereglerna i 11 kap IL tillämpliga, eftersom han enligt frågan innehar en nyckelposition i det svenska företaget.