En studie av gränsdragningsproblem kring arbetstagar- och uppdragstagarbegreppen

Transkript

1 Fakulteten för ekonomi, kommunikation och IT Martin Steby, Jon Nielzen En studie av gränsdragningsproblem kring arbetstagar- och uppdragstagarbegreppen A study of the problems surrounding the employer conception Rättsvetenskap C-uppsats Datum/Termin: VT 2009 Handledare: Bengt Garpe Examinator: Ann-Christine Hjelm Karlstads universitet Karlstad Tfn Fax Information@kau.se

2 Sammanfattning I början av århundradet arbetade många under ett uppdragsliknande förhållande för att i efterkrigstiden förändras till att den form de flesta arbetade i och strävade efter var en anställning. Hela den arbetsrättsliga lagstiftningen bygger på att skydda de anställda och utgår ifrån att alla har en tillsvidare anställning. Arbetsmarknaden har de senaste årtiondena förändrats drastiskt. En faktor som bidragit till denna förändring är till exempel den tekniska utvecklingen. Andra faktorer är att fler vågar ta steget att starta ett eget företag medans andra vill ha flera anställningar för att få omväxling i arbetet. Dessutom blir vi mer specialiserade på det arbete vi utför och kan därigenom jobba mer självständigt än tidigare. Under denna utveckling har också förändradat synen på vad som är ett normalt förhållande mellan en huvudman och den arbetspresterande parten. Uppsatsen tar upp bakgrunden till de förändingar som skett på arbetsmarknaden från 1970-talet samt de förändringar som lagarna inom detta område har genomgått. Detta för att ge en bakgrund till hur praxis har utvecklast till hur det ser ut i dag i en bedömning av vilket förhållande som råder mellan en huvudman och den arbetspresterande parten. Syftet med denna uppsats är att beskriva och analyser på vilket sätt arbetstagarbegreppet har påverkats av förändringarna på arbetsmarkanden de senaste 40 åren samt belysa de gränsdragsningsproblem som finns. Detta har vi gjort genom studier och analyser av arbetstagarbegreppet och dess motsattspart uppdragstagarbegreppet. Utveckling har gjort det har blivit svårt att avgöra till vilken av dessa två som den arbetspresterande parten tillhör i en given situation. Detta gör att det skydd som den arbetsrättsliga lagstiftningen försvagas och att många på arbetsmarknaden kan komma att stå utan ett grundskydd. Den praxis som avgör hur detta förhållande är, har genom åren utvecklats till en helhetsbedömning utifrån ett antal kriterier som i sig inte är avgörande. Dessa kriterer är bland annat hur självständigt den arbestpresterande parten arbeter, arbetsskyldighetens omfattning, antalet huvudmän samt vederlagets form. I den avslutande delen av uppsatsen har vi gjort en analys av rättsläget som råder och på de gränsdragningsproblem som finns mellan att vara arbetstagare och uppdragstagare. Utgångspunkten för vår uppsats har varit ett rent arbetsrättsligt perspektiv och vi har därigenom avgränsat oss från övriga rättsområden som har egna eller liknande definintioner av dessa begrepp. 1

3 Innehåll Innehåll Förkortningar 1 Inledning Bakgrund Problembeskrivning Syfte och frågeställningar Avgränsningen Metod och material Disposition kapitel Arbetsmarknadens och företagsstrukturens förändring Färre antal större företag Tjänstesektorns ökning Nystartade företags utveckling Lagen om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft Avregleringen av arbetsmarknadsmonopolet 7 3 Arbetstagarbegreppet Arbetsavtalet Anställningsformerna Tillsvidare anställning Atypiska anställningsformer Tidsbegränsade anställningar Uthyrning av arbetskraft Arbetstagarbegreppets funktion Arbetstagarbegreppets rättsutveckling Anställningsavtalet Rättspraxis Grundrekvisit för arbetstagarbegreppet Helhetsbedömningen av arbetstagarbegreppet Ledning och kontroll 15 Varaktighet och inte bestämd arbetsuppgift Sysselsättningsgrad Bara en huvudman 16 Tillhandhållande av maskiner, redskap m.m Vederlagets form Socialt kriterium Arbetslivsinstitutets utredning av arbetstagarbegreppet mot bakgrund av arbetsmarknadens förändringar Sedvänja och praxis Parternas uppfattning och uppträdande 19 2

4 4 Uppdragstagarbegreppet Uppdragsavtalet Uppdragstagarbegreppet Uppdragstagarbegreppets bedömningskriterier F-skatt Egen företagare Osjälvständig uppdragstagare 26 Uppdragstagare i MBL 26 5 EG-rätten Inledning EG-rättsliga arbetstagarebegreppet Art 39, fri rörlighet 29 6 Analys 30 7 Slutsats & diskussion 35 Källförteckning 37 3

5 Förkortningar ATL Arbetstidslagen (1982:673) AD Arbetsdomstolen Ds Departementsserien, promemoria EG Europeiska gemenskapen EU Europeiska unionen f. och följande sida ff. och följande sidor FFL Föräldraledighetslagen (1995:584) HD Högsta domstolen ILO FN:s fackorgan för sysselsättnings- och arbetslivsfrågor och är en konventionsbaserad organisation. LAS Lagen om anställningsskydd (1982:80) NJA Nytt juridiskt arkiv avdelning ett, vilket är Högsta domstolens domar MBL Medbestämmandelagen (1976:580) Prop. Proposition PRV Patent- och registreringsverket SAL Socialavgiftslagen (2000:980) SBL Skattebetalningslagen (1997:483) SemL Semesterlagen (1977:480) SFS Svensk författningssamling SOU Statens offentliga utredning 4

6

7 1 Inledning Inledningskapitlet öppnas med en bakgrundsbeskrivning av ämnesvalet och en kort problembeskrivning om varför detta ämne undersöks. Kapitlet fortsätter med en presentation av uppsatsens syfte och frågeställningar. Därefter följer en förklaring av de tillvägagångssätt som uppsatsen bygger på samt avsnitt om avgränsningar och disposition. 1.1 Bakgrund I början av 1900-talet var uppdragsförhållandet (fria yrkesutövare) den vanligaste sysselsättningsformen. De flesta var jordbrukare, handelsmän, hantverkare eller andra frilansande yrkesutövare. Stegvis minskade denna grupp och arbetstagarna (arbetare i anställning) ökade i antal. 1 Anställning är den samarbetsform som idag anses vara den optimala formen för vår moderna välfärdsstats uppkomst. Anställningen är också den samarbetsform som gynnas i sysselsättningspolitiken. Dessutom är det svensk och europeisk lagstiftnings uppfattning att en anställds arbetssituation ska avvägas mellan kravet på behov av effektivitet samt sociala och humanitära aspekter. Majoriteten av alla anställningar gäller idag tillsvidare. I en tillsvidareanställning är anställningstiden inte bestämd på förhand, benämns ofta heltidsanställning eller också fastanställning. 2 Under 1990-talet har dock så kallade atypiska anställningar ökat i omfattning. Exempel på atypiska anställningar är olika typer av tidsbegränsade anställningar (allmän visstidsanställning, säsongsanställning, vikariat och anställning av ålderspensionärer), uthyrning eller utlåning av arbetskraft. 3 Vid sidan av anställningsformen har de fria yrkesutövarna ökat i antal igen. Dessa har ofta speciell yrkeskunskap och är i socialt hänseende självständiga i förhållande till anställningsförhållandet. Denna kategori benämns uppdragstagare och arbetet utförs av en självständig vanligtvis företagare, ensam eller med dennes anställda. Vanliga exempel på uppdragstagare är legotillverkare, underentreprenörer, underleverantörer eller handelsföretag med egen verksamhet. 4 Det finns idag en legal skillnad mellan att vara arbetare i anställning och uppdragstagare. Parterna i ett anställningsförhållande benämns arbetstagare respektive arbetsgivare. Parterna i ett uppdragsförhållande betecknas uppdragstagare respektive uppdragsgivare. 1 Ds 2002:56 s Källström & Malmberg s. 27 f. 3 Ds 2002:56 s Andersson, Edström & Zanderin s. 79 1

8 En arbetstagare omfattas av en arbetsrättslig skyddslagstiftning eftersom denne bedömts vara den svagare parten gentemot sin avtalspart, arbetsgivare. Hit hör bland annat Lagen om anställningsskydd (1982:80; LAS), Medbestämmandelagen (1976:580; MBL), Arbetstidslagen (1982:673; ATL), Semesterlagen (1977:480; SemL) och Föräldraledighetslagen (1995:584; FFL). Arbetsgivare har å sin sida inte bara de nyss nämnda exemplen att ta hänsyn till i förhållande till sin arbetstagare, utan även en omfattande lagstiftning, som avser avgifter och skatter av olika slag. Arbetsgivaren är enligt Socialavgiftslagen (2000:980; SAL) skyldig att till exempel betala arbetstagaravgifter, till exempel sjukförsäkringsavgift, ålderpensionsavgift med flera. En uppdragstagare omfattas inte av den arbetsrättsliga skyddslagstiftningen utan deras trygghetssystem regleras i den övriga civilrättsliga lagstiftningen. Det rättsliga trygghetssystemet ser helt annorlunda ut, till exempel omfattas inte uppdragstagare av det anställningsskydd som finns reglerat i LAS. Uppdragstagare betalar inte sociala avgifter enligt samma socialavgiftslag, utan den avgift de betalar benämns istället egenavgift Problembeskrivning Arbetstagarbegreppet är inte enhetligt definierat i lag utan grundas istället i rättspraxis. I slutet av 50-talet utformade Högsta domstolen (HD) och Arbetsdomstolen (AD) gemensamt ett antal kriterier som ansågs ligga till grund för bedömningen huruvida parten ska betraktas som arbetstagare respektive uppdragstagare. Vidare ansåg domstolarna att dessa kriterier inte var för sig utgör rekvisit som enskilt avgör detta förhållande utan att det istället är fråga om en helhetsbedömning utifrån objektiva omständigheter. 6 Några problem i och med detta är att arbetstagar- och uppdragsavtal kan förändras under arbetets gång och förvandlas till något helt annat, utan att parterna själva uppmärksammat detta. För den part, som felaktigt bedömt sig ha anlitat en uppdragstagare, kan det bli en dyrbar historia att vid en tvist upptäcka att deras uppdragsavtal istället skall bedömas som ett anställningsavtal. Samtidigt kan denna gränsdragningsproblematik innebära att den arbetspresterande parten, som anses vara arbetstagare enligt gällande rätt, går miste om det omfattande skyddsregelsystemet Syfte och frågeställningar Vårt syfte med denna uppsats är att beskriva och analysera på vilket sätt arbetstagarbegreppet påverkats av förändringarna på arbetsmarknaden från 1970-talet fram tills idag. Vi kommer vidare att undersöka skillnaderna mellan de som är arbetstagare respektive uppdragstagare och vad dessa skillnader består i samt vad de kan ha för konsekvenser för definitionen av vem som kan betraktas som arbetstagare respektive uppdragstagare. 5 SOU 2008:89 s Schmidt s. 61 ff. 7 Andersson, Edström & Zanderin s. 79 f. 2

9 Vi utgick från ett antal frågeställningar: Hur definieras arbetstagar- respektive uppdragstagarebegreppet inom arbetsrätten? På vilket sätt har begreppen arbetstagare och uppdragstagare påverkats av förändringarna på arbetsmarknaden genom åren fram tills idag? Vi redogör även för det EG-rättsliga arbetstagarbegreppet och beskriver hur det påverkar den svenska definitionen av begreppet. 1.4 Avgränsningen Gränsdragningen mellan att vara uppdragstagare och arbetstagare skiljer sig beroende på vilket rättsområde som man befinner sig inom. Alla dessa olika rättsområden är viktiga och utgör grundläggande förutsättningar i det trygghetssystem som avser skydda uppdragstagare och arbetstagare. Till exempel görs en skillnad mellan uppdragstagare och arbetstagare inom skatterätten mellan inkomst av näringsverksamhet och inkomst av tjänst. 8 I Skattebetalningslagen (1997:483; SBL) finns bestämmelser om redovisning och betalning av bland annat preliminär och slutlig skatt samt socialavgifter. I den lagen avgränsas arbetsgivare som den som betalar ut ersättning för arbete och arbetstagare som den som tar emot ersättning för ett arbete. Vi har dock valt att avgränsa oss till arbetsrätten och det så kallade civilrättsliga arbetstagarbegreppet. Den arbetsrättsliga lagstiftningen innehåller ingen definition av begreppet arbetstagare utan det görs en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. 1.5 Metod och material Denna uppsats syftar till att beskriva och analysera skillnaderna mellan de som är arbetstagare respektive uppdragstagare och vad dessa skillnader består i samt vad de kan ha för konsekvenser för definitionen av vem som kan betraktas som arbetstagare respektive uppdragstagare. För att göra detta har vi använt oss av den traditionella juridiska metoden. Utgångspunkten i den traditionella juridiska metoden finns i befintliga rättskällor. 9 Denna metod innebär att man studerar rättsreglerna och deras innebörd med hjälp rättskällor, dvs. genom analys av lagar, rättspraxis, förarbeten, doktrin och sedvana. 10 Då begreppet arbetstagare och uppdragstagare inte definieras i någon lagstiftning utan till största delen får sitt innehåll och sin betydelse i rättspraxis faller det sig naturligt att rättsfallsstudier blir en stor del av denna uppsats. Arbetstagarbegreppet är relevant inom ett antal olika rättsområden. Vi har valt att fokusera på det arbetsrättsliga området. Vårt sökande efter material har gett varierat resultat inom de olika områdena. Främst har vi använt oss av de propositioner och offentliga utredningar som gjorts angående det arbetsrättsliga 8 SOU 2008:76 s. 27 f. 9 Sandgren s. 35 ff. 10 Strömholm s. 18 3

10 begreppet, dess definition och betydelse. För att beskriva det EG-rättsliga begreppet har vi främst riktat in oss på de artiklar i EG-fördraget som rör den fria rörligheten för arbetstagare. 1.6 Disposition kapitel 2-8 I kapitel 2 går vi igenom de förändringar som skett på arbetsmarknaden samt de som skett med företagsstrukturen. Vi tar även upp större förändringar av den arbetsrättsliga lagstiftningen. I kapitel 3 behandlar vi de olika anställningsformerna samt uthyrning av arbetskraft. Kapitel 4 inleds med en beskrivning av arbetstagarbegreppets funktion och rättsutveckling och därefter redogör vi för de olika anställningsavtalen. Sedan berörs några av de bedömningskriterier som AD använder i sin bedömning av arbetstagarbegreppet och uppdragstagarbegreppet. Kapitel 5 ger en översiktlig bild av den EG-rättsliga synen på arbetstagarbegreppet och dess definition. Uppsatsen avslutas med kapitel 6 och 7 som är ett analys- samt slutsats & diskussionsavsnitt. 4

11 2 Arbetsmarknadens och företagsstrukturens förändring Syftet med kapitel 2 är att ge läsaren en insikt i arbetsmarknadens och företagsstrukturens förändring från 1970-talet till idag. 2.1 Färre antal större företag Under de senaste årtiondena har företagsstrukturen i Sverige och i andra industriländer förändrats. Sedan 1970-talet har den genomsnittliga företagsstorleken minskat. Antalet små och medelstora företag har ökat i antal, liksom antalet företag totalt. De små företagen har ökat mest i antal och de står för en större andel av sysselsättningen nu jämfört med i början av 1990-talet. 11 I dagsläget räknas 95 procent av företagen som små företag det vill säga med 0 9 anställda och av dessa är ca 74 procent soloföretag det vill säga företag som inte har några anställda. 12 Den ökade andelen små företag beror delvis på att större företag väljer att lägga ut delar av produktionen utanför företaget och istället köper tjänster av konsulter, bemanningsföretag och underleverantörer istället för att enbart ha egna anställda. Små företag kan många gånger ägna sig åt samma lönsamma produktion genom att ha nära förbindelser till sina kunder och genom att samarbeta med andra företag. Dessa små företag är oftast mer specialiserade och har större möjligheter att anpassa sig efter sina kunder genom de bland annat har en mindre organisation, vilket ger kortare besluts tider. 13 En annan infallsvinkel är att storföretag idag har svårt att uppnå samma vinster som förut på grund av bland annat ökade lönekostnader och sociala kostnader för sina anställda. Det är inte bara en fråga om höjda löner, förbättrade sjukförmåner och pensioner. Ansvaret för arbetsmiljö och inte minst skador av brister i arbetsmiljön kan bli en tung börda för enskild arbetsgivare att bära. Samtidigt anser många storföretag att det då blir lättare att möta framtida förändringar på sin marknad och fokusera på sin kärnverksamhet Tjänstesektorns ökning Tjänstesektorn genomgår stora strukturella omställningar. I dag finns drygt 80 procent av alla företag i tjänstesektorn. 15 Den svenska traditionella industrisektorn utgörs nu av knappt 20 procent av alla företagen idag. 16 De branscher som haft den starkaste sysselsättningsutvecklingen mellan år återfinns inom kunskapsintensiva företagstjänster, vård och omsorg 11 Ds 2003:27 s SOU 2008:76 s A a s Källström & Malmberg s. 20 f 15 Nuteks Årsbok 2008 s. 14 f 16 www1. 5

12 och utbildning och kommunikation. 17 När det gäller förändringarna på arbetsmarknaden så berörs sektorerna i olika omfattningar. Tjänstesektorns tillväxt har visserligen medfört färre anställda i storföretag men alltjämt arbetar nära två tredjedelar av de sysselsatta inom industrin i ett storföretag. 18 (??? skrivas om?) Tjänstesektorns tillväxt har medfört att arbetslivet går mot en allt högre grad av specialisering och utvecklad arbetsfördelning. Detta skildras i att arbetstagarna har en allt högre utbildningsnivå och en specifik kompetens. För många arbetstagare finns ett större utrymme för att anpassa arbetsförhållandena till egna önskemål om till exempel när arbetet ska utföras eller geografiska placering. Inte minst den tekniska utvecklingen och den nya informationsteknologin har möjliggjort denna utveckling. 19 En annan sektor som genomgår stora strukturella förändringar är vård och omsorgssektorn. Antalet företag har mångfaldigats sedan 1990-talets början och närmare två tredjedelar av företagen inom vård och omsorg drivs av kvinnor. 20 Ofta handlar det om små företag med ett fåtal anställda och den huvudsakliga inriktningen har varit inom den alternativa hälso- och sjukvården. Utvecklingen beror bland annat på att många kommuner och landsting i ökad omfattning låter delar av vården och omsorgen utföras av privata företag Nystartade företags utveckling Antalet nystartade företag har ökat i omfattning, framför allt beror på de små och medelstora företagens framväxt. Andelen företagare varierar kraftligt mellan olika branscher. Egenföretagande är vanligast inom agrara näringar, så som jord- och skogbruk, där närmare 60 procent av alla sysselsatta är företagare, följt av byggverksamhet och personliga och kulturella tjänster. 22 Även om antalet nystartade företag ökat så har ökningen legat på en relativt jämn nivå de senaste 12 åren. 23 Ur ett internationellt perspektiv ligger nyföretagandet i Sverige trots det relativt lågt. År 2006 var företagarandelen i Sverige knappt 10 procent och år 1996 låg den på precis 11 procent. Under den senare delen av tidsperioden, , har dock andelen företagare ökat något. I förhållande till EU-genomsnittet på knappt 15 procent ligger Sverige med sina knappa 10 procent lågt. 24 En orsak kan vara att det finns strukturella och kulturella skäl. Det normala har i Sverige varit att inneha en anställning medan det inte varit lika naturligt att starta företag. En annan förklaring kan vara tillverkningsindustrins traditionellt stora betydelse för sysselsättningen och att Sverige, i jämförelse med många 17 Nuteks Årsbok 2008 s. 14 f. 18 SOU 2008:76 s Ds 2002:56 s. 89 f. 20 Nuteks Årsbok 2008 s SOU 2008:76 s A a s SOU 2008:89 s. 125 f. 24 SOU 2008:76 s

13 andra länder, fortfarande har en betydligt större offentlig sektor trots att den på senare tid minskat. 25 De senaste årens ökning av nyföretagandet beror till stor del på att fler kvinnor och personer med utländsk bakgrund startar företag och att de i stor utsträckning väljer att göra det inom tjänstesektorn. Totalt sett ligger emellertid etableringsgraden för kvinnor lägre än för män Lagen om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft Den offentliga arbetsförmedlingen hade sedan 1935 med stöd av lag haft monopol på verksamheten att förmedla arbete. Uthyrningen av arbetskraft sågs i Sverige som en form av olaga arbetsförmedling. 27 Frågan var diskuterades filtigt fram tills 1991 då det kom en ny lag på området. I propositionen 1990/91:124 föreslog regeringen en ny lag om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft (1991:746). Syftet med lagen var en särreglering av uthyrning av arbetskraft. Särregleringen innebar att uthyrning av arbetskraft legaliseras samtidigt som den som hyr ut eller hyr in arbetskraft var tvungen att betrakta vissa regler. Bland annat innebar ändringar i den nya lagen att uthyrd arbetskraft inte kan anlitas om detta föranleds av ett tillfälligt behov av extra arbetskraft. Vidare innebar förändringen också en förstärkt förhandlings- och informationsskyldighet 38 i MBL samt att vissa begränsningar gäller enligt LAS möjligheter att träffa tidsbegränsade anställningsavtal Avregleringen av arbetsmarknadsmonopolet Den 1 juli 1993 ersattes den tidigare lagen av den nya lagen om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft (1993:440). Syftet med den nya lagen var att förenkla regelverket ytterligare kring uthyrningen av arbetskraft men också att den offentliga och den privata arbetsförmedlingen skulle konkurrera och därmed ge ökad service till både arbetssökande och arbetsgivare. 29 Bland annat avskaffades den tidigare lagens begränsning att en arbetstagare får hyras ut eller hyras in för en sammanhängande tid av högst fyra månader, liksom inskränkningarna i förhållande till anställningsskyddslagen när det gäller möjligheten att träffa avtal om tidsbegränsade anställningar. Vidare försvann kravet att en beställare får anlita uthyrd arbetskraft endast om detta föranleds av ett tillfälligt behov av extra arbetskraft. Trots det behölls vissa delar som syftar till att skydda den uthyrda arbetskraften. Bland annat att den som bedriver arbetsförmedling eller uthyrning av arbetskraft får inte begära, avtala om eller ta emot avgift av den 25 SOU 2008:76 s A a s. 135 f. 27 Eklund R i Schmidt s. 150 f. 28 Prop. 1992/93:218 s. 10 ff. 29 Källström & Malmberg s. 40 7

14 arbetssökande eller arbetstagare för att erbjuda eller anvisa dem arbete (däremot tillåter lagen att privata förmedlingar tar emot ersättning från arbetsgivaren.). Samtidigt behölls även den förstärkta förhandlings- och informationsskyldighet 38 enligt MBL. 8

15 3 Arbetstagarbegreppet Detta kapitel syftar till att ge en översiktlig bild av arbetstagarbegreppet. Kapitlet behandlar begreppets definition, olika bedömningsgrunder och hur de behandlas i rättspraxis. 3.1 Arbetsavtalet Det traditionella arbetsavtalet delas upp i två huvudgrupper: anställningsavtal och uppdragsavtal. Vid avtal där parterna inte har indelats som arbets- eller uppdragstagare benämnas de som den arbetspresterande parten och huvudmannen. 30 Ett avtal är den juridiska formen för att reglera olika slags rättsförhållanden däribland ett förhållande om arbetsprestation. Syftet med ett sådant avtal anses ha flera funktioner. Dels binda parterna, dels som regleringsfunktion (förpliktelser och åtaganden) samt garantera ömsesidighet, frivillighet och samverkan mellan parterna vid dess tillkomst. 31 Dessa kriterier gäller oavsett vilken form arbetsavtalet har. Däremot finns det inom arbetsrätten huvudsakligen tvingande skyddsregler mot det område där avtalsfrihet råder, vilket saknar motsvarighet för uppdragstagaren och den övriga civilrätten. 32 Antingen är den arbetspresterande parten en arbetstagare, har en huvudman som kallas arbetsgivare och är därmed omfattad av det så kallade anställningsavtalet. Eller så är den arbetspresterande parten en uppdragstagare med en huvudman som kallas uppdragsgivare och omfattas därmed av ett uppdragsavtal. 33 Vid bestämning om någon är att anses som arbetstagare eller uppdragstagare utgår man ifrån kriterier i rättspraxis som förmodas tala för eller emot att det föreligger ett anställnings- respektive ett uppdragsförhållande. Det innebär att partsförhållandet fastställs efter en analys av samtliga avtalsvillkor och den faktiska tillämpningen av dessa Anställningsformerna Tillsvidare anställning Tillsvidareanställningen är grunden på den svenska arbetsmarknaden. En tillsvidareanställning innebär i dagens samhälle en ekonomisk trygghet, det är till exempel lättare att få en kredit hos en bank. En tillsvidareanställning kan till exempel också främja deltagandet i den sociala gemenskapen på arbetsplatsen 30 Källström & Malmberg s Adlercreutz, Avtal s. 12 f. 32 Källström & Malmberg s A a s Ds 2002:56 s

16 och kan ge ökade möjligheter till personlig utveckling. 35 Tidsbegränsat anställda har jämfört med tillsvidareanställda typiskt sett sämre utvecklingsoch utbildningsmöjligheter i arbetet samt sämre möjligheter på arbetsmarknaden. Detta kan i sin tur även inverka på möjligheterna i fråga om familjebildning och integration samt skapa ohälsa. Vilken anställningsform man har kan också ha betydelse för den enskildes möjligheter att utanför arbetslivet styra och planera sin livssituation. 36 Tillsvidareanställningen var redan vid införandet av LAS den vanligaste anställningsformen. Anställningsskyddet knöts i huvudsak till denna anställningsform. 37 På 1970-talet utgick man i arbetsrättslig lagstiftning från en likartad arbetsmarknad och från att långvariga och stabila anställningsförhållanden var huvudregel. I bakgrunden låg uppfattningen att storföretagen var trygga och stabila arbetsgivare som på lång sikt kunde ansvara för anställning och karriärmöjligheter för sina anställda Atypiska anställningsformer Som tidigare nämnts har arbetsmarknaden förändrats i många avseenden. Vilket innebär en ny typ av efterfrågan på olika typer av uppdrags- och anställningsrelationer. Traditionella anställningsavtal som gäller tills vidare kan inte på samma sätt som tidigare fylla arbetsmarknadens behov och arbetsgivarnas krav och önskemål. 39 Förändringen kännetecknas av en ökning av så kallade atypiska anställningsavtal som till exempel tidsbegränsat anställda och inhyrning av arbetskraft. 40 Även om det traditionella anställningsavtalet (tillsvidareanställningen) mellan arbetsgivare och arbetstagare är den dominerande formen för anlitande av arbetskraft, så arbetar allt fler under andra former av avtal. De större företagen på dagens arbetsmarknad består av en kärna av fast heltidsanställda, omgiven av ringar med allt lösligare förbindelser av tillsvidareanställda och tidsbegränsat anställda (till exempel allmän visstidsanställda, vikarier och säsongarbetare) och uppdragstagare Tidsbegränsade anställningar Den arbetsrättsliga anställningsformen har dock sedan 1980-talet blivit alltmer flexibel. Tillsvidareanställningens regelverk har bland annat ersatts med fler typer anställningsformer. I lagstiftningen till 1982 års anställningsskyddslag antogs nya regler för visstidsanställningar. till exempel tillkom provanställning, ferievikariat, 35 Ds 2002:56 s Ds 2002:56 Bilaga 1 s Källström & Malmberg s SOU 2008:76 s Ds 2002:56 s Källström & Malmberg s. 20 f. 41 SOU 2008:76 s

17 visstidsanställningar för pensionärer och projektanställning. 42 Även kravet på att en visstidsanställnings arbetsuppgifter måste vara av särskild beskaffenhet plockades bort. 43 I och med förändringarna på den svenska arbetsmarknaden krävdes det ytterligare ändringar i den arbetsrättsliga lagstiftningen. Den dåtida regeringen ansåg att det var nödvändigt att ändra i det arbetsrättsliga regelsystemet. År 1997 gjordes ytterligare ändringar i LAS. Ännu en tillåten form av tidsbegränsad anställning infördes, nu i form av överenskommen visstidsanställning. 44 Syftet med de förslagna ändringarna var bland annat att undanröja hinder som fanns för små och medelstora företags förmåga att våga nyanställa. 45 Den första 1 juli 2007 förändrades LAS i ett antal avseenden. Utgångspunkten var en förenkling av lagstiftningen och färre restriktioner för tidsbegränsad anställning. Skälen till regeringens förslag var bland annat att underlätta för rekrytering och nyanställningar och att detta skulle kunna bidra till att fler arbetstillfällen skapas. De nya reglerna ansågs bättre kunna tillgodose de små företagens situation, då målet med lagstiftningen är att alla företag ska ha samma förutsättningar. De små företagen är generellt mer känsliga för omgivande förutsättningar än större företag. 46 De idag tillåtna tidsbegränsade anställningarna får i huvudsak endast träffas när det är fråga om allmän visstidsanställning, vikariat, säsongsarbete, tidsbegränsad provanställning samt när arbetstagaren har fyllt 67 år Uthyrning av arbetskraft En ökande kategori av de atypiska anställningsformerna är de som arbetar för bemanningsföretag. Bemanningsföretagen fungerar som arbetskraftsmäklare; deras kunder besparas kostsamma rekryteringsprocesser för personal som anställs under begränsad tid. 48 Vidare fyller uthyrningsföretagen luckor när företagens anställda är sjuka, tar semester, föräldra- eller tjänstlediga, vid arbetstoppar där den egna personalstyrkan inte räcker till eller vid tidsbegränsade projekt. Uthyrning av arbetskraft är ett rättsförhållande mellan en arbetsgivare och en beställare, som innebär att arbetsgivaren mot ersättning ställer arbetstagare till beställarens förfogande för att utföra arbete, som hör till beställarens verksamhet Ds 2002:56 s Källström & Malmberg s Ds 2002:56 s /94:67 s Prop. 2006/07:111 s ,6 LAS 48 Ds 2002:56 s Källström & Malmberg s. 40 f. 11

18 3.3 Arbetstagarbegreppets funktion Inom arbetsrätten görs uppdelningen mellan arbetstagare och uppdragstagare. Att tillhöra arbetstagargruppen innebär tillgång till ett omfattande arbetsrättsligt skydd, som bland annat omfattar semesterförmåner, inflytande, medbestämmande och anställningsskydd. Syftet med den arbetsrättsliga specialregleringen, menar Arbetslivsinstitutet, som år 2000 fick i uppdrag att se över den arbetsrättsliga lagstiftningen så att den uppfyller kraven på trygghet och inflytande för de anställda inom ramen för en flexibel och effektiv arbetsmarknad, är att dels ge arbetstagaren förmåner och trygghet och dels skydda arbetstagaren från de negativa följderna av olika marknadskrafter. 50 Bakgrunden är att arbetstagaren i allmänhet har en ekonomiskt och socialt underlägsna parten och intar en särskild beroendeställning gentemot sin arbetsgivare. 51 Vidare ska reglerna inte vara annorlunda för olika grupper av arbetstagare i någon större utsträckning och skyddsnivån skall inte variera i något större uträckning beroende på en enskild arbetsgivares eller en specifik branschs ekonomiska bärkraft Arbetstagarbegreppets rättsutveckling På 30-talet började man på allvar diskutera huruvida arbetstagarbegreppet borde vara enhetligt definierat. Det var nämligen så att tidigare var arbetstagarbegreppet uppdelat i ett civilrättsligt och ett socialrättsligt arbetstagarbegrepp. 53 Det senare hade ett större tillämpningsområde än det förra. Diskussionen tog genom AD:s rättspraxis på 30- och 1940-talet en sträng hållning och försökte definiera kriterier på vem som skulle anses som arbetstagare. Delar av dessa snäva kriterier användes i lagen om förenings- och förhandlingsrätt. Dock ansågs det senare i olika lagstiftningsärenden att ma n borde frångå AD:s praxis och istället göra en helhetsbedömning i det enskilda fallet. 54 HD uttalade i målet NJA 1949:153 i anslutning till denna uppfattning att det är alla omständigheter som tillsammans är avgörande och inte ett enskilt kriterium. AD anslöt sig senare till denna uppfattning. Fram till 1960-talet och än idag är fortfarande tanken bakom arbetstagarbegreppet att det skulle vara civilrättsligt grundad men influerad av omständigheter av social natur det vill säga ett enhetligt civilrättsligt arbetstagarbegrepp Anställningsavtalet Ett anställningsavtal bygger på rättspraxis antagande om vem som anses vara arbetstagare. Anställningsavtal är den framträdande formen och gäller avtal om arbete som sluts mellan en arbetsgivare och en arbetstagare. 56 Ett 50 Ds 2002:56 s Schmidt, Kollektiv arbetsrätt s Ds 2002:56 s Schmidt, Löntagarrätt s A a s. 61 f. 55 Källström & Malmberg s. 33 f. 56 Adlercreutz, Arbetstagarbegreppet s. 9 12

19 anställningsavtal kan ingås såväl skriftligt, muntligt som konkludent. 57 Vidare avser inte ett anställningsavtal ett visst arbete eller ett specifikt resultat utan att det snarare är så att den arbetspresterande parten fortlöpande ställer sin arbetskraft till den andra partens förfogande Rättspraxis I de flesta fall råder det ingen oklarhet huruvida någon är arbetstagare eller uppdragstagare men ibland kan gränsdragningen vara mycket svår. Dock går det inte att säga något bestämt om vilken tyngd de skilda faktorerna ges i rättspraxis. 59 Rättspraxis på området är omfattande och i förarbeten och inom den juridiska litteraturen har ett flertal kriterier har sammanställts över omständigheter som talar för eller emot att det föreligger ett arbetstagarrespektive ett uppdragsförhållande. Enligt domskäl NJA 1949:153 anförde HD att en arbetstagare bedömas utifrån ett enhetligt civilrättsligt arbetstagarbegrepp. Domstolen anförde dessutom i domskälet en metod för att kategorisera någon som arbetstagare. Metoden går ut på att en arbetstagare ska bedömas utifrån vad som kan anses avtalat och att man ska ta hänsyn till alla i samband med avtalet och anställningen förekommande omständigheter, det vill säga att också avtalsparternas ekonomiska och sociala ställning ska vara en del i helhetsbedömningen Grundrekvisit för arbetstagarbegreppet Även om de rättsfallskriterier, som framkommit utifrån HD och AD:s domar, inte utgör rekvisit utan endast kännetecken eller kriterier så menar Adlercreutz 60, att det finns ett antal grundläggande kriterier som alltid föreligger både vid bedömningen av ett arbetstagarförhållande och vid ett uppdragsförhållande. Även om det sedan krävs mer eller mindre starka kriterier, ovan på dessa. Dessa grundrekvisitet, menar han, är att rättsförhållandet parterna emellan är grundat på avtal, går ut på arbete för huvudmannens räkning och den arbetspresterande personligen deltar i arbetet. Ett flertal arbetsrättsliga utredningar ansluter sig till denna uppfattning. 61 Grundat på avtal För att ett arbetstagarförhållande ska föreligga, så måste en anställning vara grundat på ett avtal. Grundförutsättningen för ett sådant förhållande är att avtalet är frivilligt ingått mellan parterna. Detta innebär att alla som utför ett arbete på grund av ett offentligt tvång, till exempel utelämnas värnpliktstjänstgöring från arbetstagarbegreppet. Även elever som utför praktiskt arbete med anknytning till sin skolgång och därmed sin skolplikt har inte ansetts som arbetstagare med hänvisning till kravet på avtalsförhållande Garpe, En introduktion i arbetsrätt s Källström & Malmberg s Ds 2002:56 s Adlercreutz, Arbetstagarbegreppet s Se Ds 2002:56 s. 110 Se även SOU 1993:32 s Ds 2002:56 s

20 Arbete för huvudmannens räkning Att utföra arbetet för huvudmannens räkning innebär att man utför arbete av yrkesmässig natur. Därmed utesluts sådant arbete som berör i omvårdnad i privata relationer. Alltså utgör inte de arbetsuppgifter som utförs inom den egna familjen, hjälp mellan vänner eller under sådana förhållanden som avviker från vanliga arbetsformer till arbete i arbetsrättslig mening. 63 AD belyste detta i två fall 64 just angående frågan om fosterföräldrar och familjehemsföräldrar där de inte ansåg att dessa var arbetstagare när de utför sina uppgifter. Domstolen anförde att familjegemenskapen utgjorde den framträdande delen i relationen mellan föräldrarna och barnen och det medförde att det inte fanns något anställningsförhållande mellan föräldrarna och kommunen. I en annan dom blev utslaget dock det motsatta där några föräldrar deltagit i ett projekt på ett daghem där deras egna barn fanns. De fick ersättning för förlorad arbetsförtjänst. AD anförde att föräldrarnas insats var jämförbar med barnskötarnas arbete, de skulle därför anses som arbetstagare. 65 Personligen deltar i arbetet En förutsättning som framkommit enligt praxis är att den arbetspresterande parten utför arbetet personligen, eller vid en bedömning på förhand förutsätts utföra arbetet personligen. 66 Det finns inte något absolut krav på att den arbetspresterande parten själv ska utföra allt arbete som avtalet avser, utan en del av arbetet enligt avtalet får läggas ut på någon annan. Men om den arbetspresterande parten enligt avtalet inte är skyldig att delta i arbetet och heller inte gör det, är det därför inte fråga om något anställningsavtal. Adlercreutz menar dock att den personliga arbetsskyldigheten är mycket problematiskt kriterium eftersom det är svårdefinierat och subtilt. Han menar emellertid att sedvänja inom respektive bransch kan ge vägledning Helhetsbedömningen av arbetstagarbegreppet En sammanställning av vilka omständigheter som vägs in i helhetsbedömningen av arbetstagarbegreppet framarbetades av arbetsrättskommitténs utredning 2002:56, efter en genomgång av praxis på området. Här nedan presenteras ett urval av omständigheter som normalt talar för eller emot föreliggande av arbetstagarbegreppet men har var för sig ingen avgörande betydelse: Ledning och kontroll Varaktighet och inte bestämd arbetsuppgift Sysselsättningsgrad Bara en huvudman Tillhandhållande av maskiner, redskap m.m. Vederlagets form Socialt kriterium 63 Ds 2002:56 s AD 1982 nr. 123, AD 1985 nr AD 1982 nr Adlercreutz, Arbetstagarbegreppet s A a s

21 3.6.1 Ledning och kontroll Det främsta kännetecknet för att ett arbetsavtal ska klassificera sig som ett anställningsavtal är i de flesta europeiska rättssystem att den arbetspresterandeparten lyder under huvudmannens ledning och kontroll samt att det innebär lydnadsplikt innebärande att arbetstagaren måste följa huvudmannens anvisningar vad avser arbetet. 68 Detta innebär i sin tur att arbetsgivaren i normalfallet har rätt till resultatet av arbetet liksom rätten att bestämma hur, när, var och med vilka hjälpmedel arbetet ska utföras. Dessa rättigheter är inte uttryckta i lag utan det betraktas som en allmän rättsgrundsats att arbetsgivaren har vad som brukar kallas företagslednings- och arbetsledningsrätten. Även om ett arbete inte är kontrollerat så kan det fortfarande vara frågan om ett anställningsförhållande. Till exempel kan arbetet vara okontrollerat men likväl inordnat i huvudmannens organisation på ett sådant sätt att den arbetspresterande parten är underordnat huvudmannen. Vidare kan frånvaron av kontroll bero på att den arbetspresterande parten är mer sakkunnig om arbetet Varaktighet och inte bestämd arbetsuppgift Omständigheter som talar för ett anställningsförhållande är att arbete utgör ett varaktigt samarbete där den arbetspresterande står till förfogande för uppgifter som uppkommer efter hand. 70 Beträffande omständigheten att arbetsförhållandet haft lång varaktighet, menar Adlercreutz ändrar inte slagkraften som den har som arbetstagarfaktor utan det är varaktigheten i sig som blir avgörande. Varaktigheten är dock svår att fastslå eftersom även ett anställningsförhållande kan föreligga vid ett tillfälligt arbete. 71 En omständighet som hänför till arbetstagarbegreppet är att en arbetstagare är skyldig att utföra arbetsgivarens efterhand tilldelade arbetsuppgifter. Denna faktor hindrar dock inte förekomsten av sådana anställningsförhållanden där arbetsskyldigheten är inskränkt till en på förhand bestämd, avgränsad arbetsuppgift Sysselsättningsgrad Tillfälligt anlitade personer och sådana, som utför arbete som ren bisyssla, kan vara att anse som arbetstagare. Det avgörande, menar Adlercreutz, är om arbetet utförs under eljest för arbetstagare kännetecknande omständigheter Ds 2002:56 s. 95 f. 69 Källström & Malmberg s A a s Adlercreutz, Arbetstagarbegreppet s. 237 Se även AD 1998 nr Ds 2002:56 s. 116 Se även NJA 1996 s. 311 och RH 1998 nr Adlercreutz, Svensk arbetsrätt s

22 Även mycket tillfällig anställning, så som i AD 1981 nr 174, där artister engagerade sig för vissa föreställningar, ansågs berättigas semesterförmåner eller ersättning för arbetsskada och därmed betraktades som arbetstagare. I motsatsförhållande ansåg dock AD i rättsfallet AD 1990 nr 116, tre personer som kontinuerligt utfört arbete i form av personalundersökningar till olika kriminalvårdsmyndigheter och hade sin försörjning av detta arbete, inte vara arbetstagare Bara en huvudman Den arbetspresterande parten är förhindrad att samtidigt utföra liknande arbete av betydelse för annan, antingen på grund av avtalets innehåll eller med hänsyn till arbetsskyldighetens omfattning. Något hinder mot att en arbetstagare samtidigt har flera arbetsgivare föreligger inte. 74 I rättsfallen AD 1994 nr 104 och AD 1987 nr 21 ansågs frilansmedarbetare i tidningar inte betraktats som arbetstagare trots att de ofta uppfyller kriterierna för en sådan ställning. 75 Det förekommer ibland i rättspraxis att den, som åtagit sig ett arbete, för en del av detta använder sig av medhjälpare, som han själv anskaffat och avlönar ur sitt eget vederlag vars räkning arbetet utföres, huvudmannen, är att anse som arbetsgivare åt medhjälparna med allt vad det innebär. Eftersom arbetsrättens regler till stor del är tvingande och kan leda till vissa konsekvenser, om huvudmannen försöker undslippa ansvaret som arbetsgivare genom ett mellanmansarrangemang. Har mellanmannen direkt i uppdrag av huvudmannen att anskaffa medhjälpare eller om det är förutsatt eller brukligt att han gör detta eller kan, är huvudmannen att anses som arbetsgivare åt medhjälparna. Vidare är det som så att om arbetstagaren inte haft direkt kontakt med huvudmannen utesluter detta inte att denne ska anses som medkontrahent. 76 Vanligen tycks man ha utgått från att huvudmannen inte bör anses som arbetsgivare, om mellanmannen är självständig företagare. Arbetstagaren får då anses vara anställd hos mellanmannen och inte hos huvudmannen. Ett annat trepartsförhållande som förekommer är uthyrning av arbetskraft. Som tidigare nämnts regleras detta förhållande i lagen om privat arbetsförmedling och uthyrning (1993:440). Vid uthyrning av arbetskraft är beställaren inte arbetsgivare. 77 Istället är en arbetstagare anställd hos bemanningsföretaget Tillhandhållande av maskiner, redskap m.m. Att arbetet utförs med användning av huvudmannens maskiner, redskap, kapitalinsats med mera talar starkt för att ett anställningsförhållande föreligger. Emellertid bör hänsyn tas till variationer mellan olika branscher. Är det den som åtagit sig arbetet och är materialet inte bara av ringa betydelse, räknas han i allmänhet inte som arbetstagare. I många fall har den som åtagit sig till 74 Ds 2002:56 s. 117 Se även NJA 1996 s Källström & Malmberg s Adlercreutz, Svensk Arbetsrätt s Schmidt, Löntagarrätt s. 74 f. 16

23 exempel ett arbete att utföra en fastighetsreparation räknats som arbetstagare, när fastighetsägaren betalt materialet. Av mindre betydelse är att den arbetspresterande parten använder egna maskiner eller annan utrustning. 78 I ett fall 79 fann domstolen styrkt i målet att den arbetspresterande parten skulle anses arbetstagare då han i huvudsak arbetade på kontoret och använde sig av materiel och arbetsredskap från företaget Vederlagets form En särskild fråga är om det som ett särskilt rekvisit ska uppställas att det för arbetet utgår ett lämpligt vederlag. Ett sådant rekvisit framträder emellanåt i utländsk rätt. Något sådant rekvisit tycks inte uppställas i svensk rätt. Däremot talar omständigheten att vederlag inte utgår starkt för att ett anställningsavtal föreligger, utan snarare att det är en fråga om väntjänst eller ideell verksamhet. 80 Däremot talar omständigheter, som att den arbetspresterande parten får ersättning för direkta utlägg, till exempel i form av resor, och ersättning för arbetet utgår åtminstone delvis i form av garanterad lön i relation till arbetstiden, för att ett anställningsförhållande är till hands Socialt kriterium Den arbetspresterande parten är i ekonomiskt och socialt hänseende jämställd med en arbetstagare. Särskilt kan här beaktas om den arbetspresterande parten befinner sig i ett otryggt förhållande till huvudmannen och därmed är beroende av denne. Detta kriterium har i synnerhet varit avgörande i tvister som gällde så kallat arrende av frisör stolar. I flera avgörande fall som till exempel AD 1978 nr 7, AD 1979 nr 12 och AD 1982 nr 134 har domstolen upprätthållit sig vid den arbetspresterande partens utsatta situation och behov av skydd Arbetslivsinstitutets utredning 83 av arbetstagarbegreppet mot bakgrund av arbetsmarknadens förändringar År 2000 gav den dåvarande regeringen ett uppdrag åt Arbetslivsinstitutet att se över den arbetsrättsliga lagstiftningen så att den uppfyller kraven på trygghet och inflytande för de anställda inom ramen för en flexibel och effektiv arbetsmarknad. Utredningen hade i uppgift att klarlägga förekomsten av uppdragstagare som utför arbete som traditionellt utförs av arbetstagare, undersöka orsakerna samt bedöma om utvecklingen påverkar synen på vem som ska anses som arbetstagare. 84 Arbetslivsinstitutets slutsats var att på den svenska och europeiska arbetsmarknaden så förekommer det i allt högre grad huvudmän som ställer 78 Adlercreutz, Svensk Arbetsrätt s AD 1995:26 80 Källström & Malmberg s. 25, Se även AD 1996 nr Ds 2002:56 s. 117 Se även AD 1990 nr 116 och AD 1998 nr Ds 2002:56 s Ds 2002:56 84 Ds 2002:56 s. 75 ff. 17

24 villkor för ett samarbete att den arbetspresterande parten ska bedriva verksamhet likt en uppdragstagare i form av att driva egen verksamhet och betala sina egna socialavgifter, trots att arbetsuppgifterna i princip är identiska med de anställdas arbetsuppgifter. 85 Detta innebär att den arbetspresterande parten är helt ekonomiskt eller i vart fall nästan helt beroende av en enda huvudman. Vissa kritiker kallar dessa för så kallade falska egenföretagare ( false self-employed persons ). Utvecklingen menade utredningen både kan ha positiva och negativa följder, men de är olika mellan olika sektorer och mellan mer eller mindre välutbildade och resursstarka grupper på arbetsmarknaden. 86 Kommittén hade fått i uppgift att överväga om arbetstagarbegreppet, mot bakgrund av arbetsmarknadens förändringar, behövde klargöras eller förändras. Deras förslag bestod i att definiera arbetstagarbegreppet i lagstiftning. Med arbetstagare avsågs den som enligt ett avtal och inom ramen för ett anställningsförhållande själv skall arbeta för någon annans räkning mot vederlag samt vid bedömning av om det föreligger ett anställningsförhållande ska hänsyn tas till vad de enskilda parterna avtalat, men också till arbetsuppgifternas art, hur arbetet bedrivs och vad som överenskommits vad gäller ersättning samt att det även ska beaktas om den som skall utföra arbetet kan jämställas med en arbetstagare i ekonomiskt och socialt hänseende. 87 Förslaget ledde emellertid inte till någon lagstiftning. Samma utredning ansåg vidare att det fanns skäl att bevara ett extensivt och enhetligt arbetstagarbegrepp. De ansåg vidare att den arbetsrättsliga regleringen inte bör stå i vägen för utvecklingen av nya arbets- och organisationsformer samt att den arbetsrättsliga gränsdragningen mellan anställnings- och uppdragsavtal ska vara rimligt klar och förutsebar. 88 Utredningen konstaterade även att de kriterier som domstolarna traditionellt använt vid helhetsbedömningen delvis tycks vara på väg att förlora sin betydelse bland annat till följd av att de typiska anställnings- respektive uppdragsavtalen förändrats. Utredningen menade dock inte att det var lämpligt att i lagstiftning närmare ange vilka kriterier som måste vara uppfyllda för att en arbetspresterande part ska anses som arbetstagare utan att detta är en uppgift för rättstillämpningen. Det fanns enligt utredningens mening inte heller något påtagligt behov av att utvidga den arbetsrättsliga lagstiftningen till att omfatta även en mellangrupp av vissa uppdragstagare. Däremot menade utredningen att det finns skäl att inom ramen för helhetsbedömningen lyfta fram det ekonomiska beroendet vid bedömningen av om ett anställnings- eller uppdragsförhållande föreligger. Vidare konstaterade utredningen att i rättspraxis har vid sidan av helhetsbedömningen utvecklats vissa andra bedömningsgrunder, såsom att ansenlig betydelse läggs vid sedvanan i branschen. En annan sådan bedömningsgrund med visst stöd i rättspraxis var att domstolarna, när 85 SOU 2008:76 s. 81 f. 86 Ds 2002:56 s SOU 2008:76 s Ds 2002:56 s. 85 f. 18

25 helhetsbedömningen inte ger klart besked, binder avseende vid hur parterna har uppfattat avtalet. Nedan beskrivs dessa två kriterier Sedvänja och praxis Vid gränsdragningen mellan arbets- och uppdragstagare har sedvanan i branschen tillmätts en avgörande betydelse. I det tidigare återgivna rättsfallet NJA 1949 s.768 berördes detta. Där anfördes att om avtalet var av mera allmänt förekommande slag så kunde ledning hämtas härifrån om rättsläget var allmänt gällande. Under det senaste årtiondet har domstolarna gett sedvänjan i branschen en avgörande betydelse vad gäller gränsdragningen mellan arbetstagare och uppdragstagare. Särskild tyngd ges åt sedvana i branschen där denna grundas på kollektivavtal slutna på central nivå. Vidare anses centrala kollektivavtal normalt ge uttryck för den praxis som har utbildats inom branschen och som tillmäts avsevärd betydelse vid bestämmandet av om anställningsförhållande föreligger eller inte. Detta gäller i vart fall om denna praxis inte strider mot några starka sociala skäl. 89 I rättsfallet NJA 1992 s.631 yrkade en skådespelerska ersättning enligt reglerna för den statliga lönegarantin för en dags uppdrag avseende en reklamfilm. Skådespelerskan hänvisade till ett kollektivavtal, som avsåg konstnärlig personal, bland annat skådespelare, och som stadgade att anställningsförhållande rådde mellan den konstnärliga personalen och den som anlitat dem. HD konstaterade att korta anställningar på en eller två dagar var mycket vanliga inom branschen och ansåg att filmbolaget och skådespelerskan fick antas ha varit ense om att ett anställningsavtal förelåg, och att skådespelerskan därför var att anse som arbetstagare hos filmbolaget Parternas uppfattning och uppträdande När man talar om arbetstagarbegreppets tvingande karaktär avses just parternas möjlighet att bestämma hur ett visst avtalsförhållande ska kvalificeras. Det avgörande är alltså inte vad parterna i ett avtalsförhållande har valt att kalla sitt avtal. Det avgörande är istället avtalsinnehållet och hur det är utformat. Skälet för denna regel är att det annars vore möjligt att kringgå de tvingade bestämmelser i till exempel LAS genom att rubricera avtalet som ett uppdragsavtal. Att arbetstagarbegreppet är tvingande betyder inte helt att arbetstagarens och arbetsgivarens uppfattningar och uppträdanden saknar betydelse i rättspraxis. I princip kan parterna fritt komma överens om hur deras samarbete i praktiken ska se ut, om parterna utformar sitt samarbete på ett sätt som motsvarar uppdragsavtalets karaktäristika drag. Detta innebär att det inte föreligger någon skyldighet att till exempel anställa istället för att anlita uppdragstagare. Vissa begränsningar kan dock följa av kollektivavtal. 91 Det finns även skäl som tyder på att rubriceringen av ett avtal, mellan en arbetspresterande part och en huvudman, som anställningsavtal kan vara av viss betydelse, även om samarbetet i övrigt är utformat som ett uppdragsavtal. 89 Ds 2002:56 s Ds 2002: A a s. 120 f. 19