KONKURRENSVERKET YT NDE. Svea Hovrätt Avdelning 2, rotel 2 Box Stockholm

Transkript

1 KONKURRENSVERKET YT NDE Swedish Competition Authority Dnr632/2009 1(10) Svea Hovrätt Avdelning 2, rotel 2 Box Stockholm Yttrande till Svea hovrätt i mål Ö , enligt artikel 15(3) Rådets Förordning nr 1/2003 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget 1 Av artikel 3 i Rådets Förordning nr 1/2003 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [101] och 82 [102] i fördraget 2 följer att om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter tillämpar nationella konkurrensregler på förfaranden som faller under artiklarna 101 och 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF) ska myndigheterna också tillämpa artiklarna 101 och 102 EUF. Enligt artikel 15.3 i samma förordning har medlemsstaternas konkurrensmyndigheter också rätt att avge yttranden till nationella domstolar om tillämpningen av artiklarna 101 och 102 EUF. Konkurrensverket viu med detta yttrande ge en belysning framförallt över artikel 102 i EUF och huruvida tillämpning av den på förhållandena som är aktuella för prövning i Svea hovrätts mål nr Ö kan innefatta att en överträdelse enligt artikel 102 föreligger. 3 Bakgrund Konkurrensverket handlägger en anmälan 4 från Vikingsoda AB (Vikingsoda). Bolaget hävdar att Soda-Club Ltd och Soda Club International BV (Soda-Club) genom sitt svenska dotterbolag Empire Sweden AB tillämpar affärsmetoder som strider mot förbuden i 2 kap. 7 konkurrenslagen (2008:579) (KL) samt artikel 102 EUF. 1 Numera artikel 101 och 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. 2 EGT L 1, , s.l. 3 Konkurrensverkets yttrande handlar om bestämmelserna i 2 kap. 7 konkurrenslagen (2008:579) och artikel 102 EUF. Konkurrensverkets utredning är dock inte begränsad till dessa bestämmelser och det är inte uteslutet att även bestämmelserna i 2 kap. 1 och artikel 102 EUF kan omfattas av utredningen. 4 Konkurrensverkets ärende med dnr 632/2009. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se www:kbnkurrehsyerkét:se

2 KONKURRENSVERKET ^ ^ Swedish Competition Authority Dnr 632/2009 2(10) Under Konkurrensverkets utredning har verket uppmärksammats på att Soda Club stämt Vikingsoda för varumärkesintrång vid Stockholms tingsrätt samt att tingsrätten den 5 februari 2010 fattat ett interimistiskt beslut enhgt vilket tingsrätten vid vite förbjudit Vikingsoda att avlägsna Soda-Clubs gemenskapsvarumärken ALC02JET och SODASTREAM från bolagens tryckkärl i metau med koldioxid och märka om kärlen med varukännetecknet Vikingsoda och använda kännetecknet Vikingsoda på tryckkärlen tillsammans med Soda-Clubs varumärke SODA-CLUB. Konkurrensverket har vidare uppmärksammats på att Vikingsoda överklagat tingsrättens interimistiska beslut till Svea hovrätt och att prövningstillstånd meddelats. Konkurrensverket har tagit del av Vikingsodas överklagande samt Soda-Clubs yttrande till Svea hovrätt. Konkurrensverket har i övrigt under verkets pågående utredning haft möten med Vikingsoda och kontakt med aktörer på marknaden. 5 Konkurrensverkets preliminära utredning tyder på att Soda-Clubs agerande på marknaden, på sätt som utvecklas i detta yttrande, kan strida mot 2 kap. 7 KL och artikel 102 EUF. Ett interimistiskt beslut i intrångsfrågan måste därför beakta att Soda-Club eventuellt kan ha överträtt de konkurrensrättsliga förbudsbestämmelserna. Konkurrensreglerna KL syftar till att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. 6 1 lagen finns bestämmelser om förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten mellan företag 7 och mot företags missbruk av en dominerande ställning 8. Överträdelser av dessa förbud är sanktionerande genom att Konkurrensverket kan ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden eller att Konkurrensverket vid Stockholms tingsrätt kan föra en talan om att ett företag ska betala en särskild avgift (konkurrensskadeavgift). 9 Det förehgger en skyldighet för Konkurrensverket och domstolarna att, om nationell konkurrensrätt tillämpas på avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna inom EU, tillämpa 5 Ab, 72, 73, 75, 78 och 79 i Konkurrensverkets ärende med dnr 632/ kap. 1 KL. 7 2 kap. 1 KL. 8 2 kap. 7 KL. 9 3 kap. 1 och 5 KL. ;wwwi kön ku rreris verketssfé;;

3 KONKURRENSVERKET YT NDE Swedish Competition Authority Dnr 632/2009 3(10) också artiklarna 101 och 102 EUF. 10 KL:s materiella regler ska vidare tolkas mot bakgrund av den rättspraxis som utvecklats av EG:s domstolar. 11 Både artikel 102 EUF och 2 kap. 7 KL förbjuder missbruk av dominerande ställning. I den fortsatta framställningen kommer Konkurrensverket endast att hänvisa till artikel 102 EUF (artikel 102) och avser då också innehållet i 2 kap. 7 KL. Förbudet mot missbruk av en dominerande ställning Förbudet mot missbruk av dominerande ställning riktar sig mot åtgärder som företag med dominerande marknadsställning vidtar på marknaden. En dominerande ställning är inte i sig förbjuden utan det är endast ett missbruk av den dominerande ställningen som är förbjudet. Ett agerande kan därför vara godtagbart när det utförs av ett företag som inte innehar en dominerande ställning medans agerandet är förbjudet om det utförs av ett företag med en dominerande ställning. 12 Att ett företag innehar en dominerande ställning innebär att företaget har en sådan ekonomisk maktställning att det får möjhghet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på marknaden, genom att företaget till följd av denna ställning kan agera oberoende i förhåuande till kunder och i sista hand konsumenter. 13 Baserat på rättspraxis kan det presumeras att ett företag innehar en dominerande ställning vid marknadsandelar som överstiger 50 procent, särskilt på redan väl utvecklade marknader. 14 Det dominerande företaget har vidare ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende hämma en effektiv och icke snedvriden konkurrens på marknaden. 15 Det bakomliggande syftet är att se till att ett företag i en dominerande ställning inte hämmar en effektiv konkurrens genom att stänga ute sina konkurrenter på ett konkurrenshämmande sätt, som skulle kunna påverka konsumenterna negativt. 16 Även dominanta företag har rätt att försvara sina kommersiella intressen. Om andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor 10 Prop. 2007/2008:135, s Prop. 2007/08:135, s Prop. 2007/08:135, s Meddelande från kommissionen - Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, EUT C 45, , s. 7, punkt Mål 85/76 Hoffman-La Roche mot Kommissionen [1979] ECR 461, punkt 41, mål C-62/86 AKZO mot Kommissionen [1991] ECR , punkt 60och mål T-221/95 Endemic mot Kommissionen [1999] ECR , punkt 134. Se även Meddelande från kommissionen - Vägledning om kommissionens prioriteringar vidtillämpningenav artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, EUT C 45, , s. 7, punkt Meddelande från kommissionen - Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, EUT C 45, , s. 7, punkt 1 och Ibid. punk 19. wwwjköhkurhéhävéfketvse/;

4 KONKURRENSVERKET ^ ^ Swedish Competition Authority Dnr 632/2009 4(10) och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas transaktioner och dessa metoder medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas, kan det dock strida mot artikel Artikel 102 innehåller en uppräkning av vad som kan utgöra ett missbruk av en dominerande ställning. Uppräkningen är inte uttömmande utan utgör exempel på förfaranden där sannolikheten är särskilt stor att förfarandet har en negativ verkan på konkurrensen och utgör ett missbruk. 18 Ett dominerande företag kan hävda att dess beteende är objektivt nödvändigt och proportionerhgt. Ett missbruk av en dominerande ställning föreligger inte om det finns objektivt godtagbara skäl att diskriminera. 19 En bedömning ska här göras utifrån externa faktorer i förhåuande till det dominerande företaget. Ett utestängande beteende kan anses vara objektivt nödvändigt av hälso- eller produktskäl, men vid bedömningen ska hänsyn tas till att det i regel är myndigheternas uppgift att fastställa och genomföra folkhälso- och säkerhetsnormer. Det är inte ett dominerande företags uppgift att på eget initiativ vidta åtgärder för att utestänga produkter som företaget, riktigt eller felaktigt, bedömer vara farhga eller sämre än företagets produkt. 20 Konkurrensreglerna och deras förhållande till immaterialrättsliga regler och andra rättigheter I samband med bedömningen av om intrång gjorts i Soda-Clubs varumärkesrätt måste hänsyn tas till om Soda-Club kan ha brutit mot de konkurrensrättsliga förbudsbestämmelserna. Vidare måste beaktas att Soda-Clubs förbehåll om äganderätt till kolsyrepatronerna kan inskränkas om Soda-Club agerar i strid med konkurrensreglerna. De immaterialrättsliga reglerna ger innehavaren vissa exklusiva rättigheter, ensamrätter, i syfte att skapa ett skydd för nedlagda prestationer. Själva existensen av en immateriell rättighet kan inte angripas med stöd av artikel 102. Däremot kan själva utövandet av en immateriell rättighet innebära överträdelse 17 Mål C-62/86 AKZO Chemie [1991] ECR , punkt 69, T-201/04 Microsoft mot Kommissionen [2007] ECR , punkt med där angivna hänvisning till T-229/94 Deutsche Bahn [1997] ECR , punkt 78; samt T-65/98 Van den Bergh Foods [2003] ECR , punkt 157. Se också Wetter m.fl., Konkurrensrätt en kommentar, 4 u, s. 583 ff. 18 Prop. 1992/93:56, s Meddelande från kommissionen - Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, EUT C 45, , s. 7, punkt 28 ff. 20 Ibid. punkt 29. :y#wjk^kurrpnsvérkétisé5

5 KONKURRENSVERKET E n B nno Kim Swedish Competition Authority Dnr632/2009 5(10) av artikel Den immateriella rättigheten kan t.ex. ha utnyttjats som ett medel för att missbruka en dominerande ställning. 22 Skyddet för immateriella rättigheter måste utövas på ett sätt som inte ger upphov till obefogade begränsningar av konkurrensen. 23 Om utövandet av en immaterialrätt går utöver de rättigheter som utgör den irnmateriella rättighetens särskilda föremål finns inget som hindrar att ett ingripande sker om de konkurrensrättsliga rekvisiten för detta är uppfyllda. 24 Om ett dominerande företag agerar i syfte att skydda sin immateriella rättighet måste också en analys göras huruvida företaget agerat på ett sådant sätt att företaget orsakat konkurrensbegränsningar på marknaden. Om så är fauet kan företaget ha brutit mot de konkurrensrättsliga förbudsbestämmelserna. Vidare följer av EU-praxis att äganderätten inte är absolut utan måste bedömas utifrån sin funktion i samhället. Begränsningar av äganderätten är tillåtna under förutsättning att dessa svarar mot ett mål av allmänintresse som gemenskapen eftersträvar, vilket mål inte får utgöra ett orimligt eller oacceptabelt ingripande som påverkar rättigheterna. Tillämpningen av artikel 102 utgör en aspekt av gemenskapens allmänintresse och kan därmed innebära begränsningar av äganderätten under förutsättning att de inte är oproportionerliga eller påverkar kärnan i äganderätten. 25 Äganderätten får alltså inskränkas på konkurrensrättslig grund. När det gäller varumärkesrättigheter och parallellimport finns vissa begränsningar av innehavarens möjhgheter att motsätta sig att en vara saluförs efter ompaketering till skydd för den inre marknaden. 26 ' De urimaterialrättshga reglerna måste således verka i samklang med de regler som avser att skydda den inre marknadens funktion, varav konkurrensreglerna har en viktig roll. 21 Richard Wish, Competition Law, 6 u, s. 786 samt där angivet förhandsavgörande från domstolen, Parke, David & Co. mot Probel, Reese, Beintema-Interpharm och Centrafram. Se också Wetter m.fl., Konkurrensrätt en kommentar, 4 u, s. 505 ff. 22 Domstolens dom den 23 maj 1978 I mål 102/77, Hoffman-La Roche & Co. AG mot Centrafarm Vertribsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbh, [1978]ECR 1139,punkt 16. Se också Bellamy & Child, European Community Law of Competition, 6 u, s.856, punkt 9.073, med angivna rättsfall angående huruvida vägran att bevilja licens utgjorde ett missbruk av en dominerande ställning. 23 Bellamy & Child, European Community Law of Competition, 6 u, s. 814, punkt Wetter m.fl., Konkurrensrätt en kommentar, 4 u, s Mål T-65/98 Van den Bergh Foods [2003] ECR , punkt. 170; mål C-44/79 Hauer [1979] ECR 3727, punkt Domstolens dom den 23 maj 1978 i mål 102/77, Hoffman-La Roche & Co. AG mot Centrafarm Vertribsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbh[1978] ECR 1139, punkt 14 och 16, mål C-348/04 Boehringer Ingelheim II [2007] ECR , punkt 32 och 54; mål C-143/00 Boehringer Ingelheim [2002] ECR , punkt och och målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93 Bristol-Myers Squibb [1996] ECR , punkt 49. jwww,k6nkufférisverkét;s&>

6 KONKURRENSVERKET * nma Rnm Swedish Competition Authority Dnr632/2009 6(10) Konkurrensverkets pågående utredning i ärende med dnr 632/2009 Som angetts ovan har Konkurrensverket beslutat att inleda en utredning i syfte att fastställa huruvida Soda-Club bryter mot förbudet mot missbruk av dominerande ställning genom att kräva att de tryckkärl (kolsyrepatroner) som Soda-Club hyr ut 27 till konsumenter som köpt en maskin för kolsyresatt dryck (kolsyremaskin) endast får återfyllas med kolsyra av Soda-Club. Uttedningen är i ett initialt skede och Konkurrensverket har i nuläget - förutom att ha tagit del av Vikingsodas anmälan och Soda-Clubs yttrande - endast tagit kontakter med ett begränsat antal aktörer på marknaden. Vad som anförs nedan avser att belysa omständigheter som är av relevans för Konkurrensverkets prövning och, när så bedömts möjligt, ge en indikation om preliminär slutsats. Dominans Soda-Club är verksam på marknaderna för tillverkning och distribution av kolsyremaskiner och kolsyrepatroner samt marknaden för återfyllning av kolsyrepatroner. Erdigt Soda-Club själva har företaget en unik marknadsledande position på kolsyremaskinsmarknaden. 28 Soda-Club står för cirka 80 procent av försäljningen av kolsyremaskiner i Sverige och cirka procent av försäljningen samt återfyllning av kolsyrepatroner. 29 Som angivits ovan finns, baserat på rättspraxis, presumtioner för en dominerande ställning vid vissa marknadsandelar. Av den preliminära utredning som Konkurrensverket hittills gjort har framgått att Soda-Club sannolikt har en dominerande ställning på de marknader som i huvudsak berörs av Soda-Clubs agerande, dvs. på marknaderna för tillverkning och distribution av kolsyremaskiner och kolsyrepatroner samt marknaden för återfyllning av kolsyrepatroner. Missbruk av dominerande ställning Soda-Club säljer ett startpaket bestående av kolsyremaskin och en kolsyrepatron. Konsumenterna kan även köpa ytterhgare kolsyrepatroner. Kolsyrepatronerna upplåts till konsumenter enhgt ett hcensavtal som Soda-Club ingått med i huvudsak återförsäljare i elektronikhandel och dagligvaruhandel. 30 Soda-Club tillåter inte att någon annan än Soda-Club fyller på Soda-Club märkta kolsyrepatroner. 27 Enligt uppgift från Soda-Club tillhandahåller företaget kolsyrepatronerna under licens, ab 39, s. 11 i Konkurrensverkets ärende 632/ Se kap. 3.1 i Soda-Clubs stämningsansökan, ab 17 i Konkurrensverkets ärende med dnr 632/ Soda-Clubs yttrande till Konkurrensverket, ab 57 i Konkurrensverkets ärende med dnr 632/ Soda-Clubs yttrande till Konkurrensverket, ab 39, s. 4, i Konkurrensverkets ärende med dnr 632/2009. ;www:könkurrérisvérket.sé5

7 KONKURRENSVERKET E n B 0 7/im Swedish Competition Authority Dnr632/2009 7(10) Soda-Clubs licenssystem - vilket återförsäljarna måste garantera - innebär att Soda-Club förbehåller sig äganderätten till kolsyrepatronerna och kräver att dessa aterfylls av Soda-Club. 31 Enligt uppgifter till Konkurrensverket återfyller däremot Soda-Club patroner som märkts med andra företags namn. 32 Den enda aktören, förutom Soda-Club, som är verksam både på marknaderna för tillverkning och distribution av kolsyremaskiner och kolsyrepatroner är AGA Gas Aktiebolag (AGA). 33 AGA är också verksamt på marknaden för återfyllning av kolsyrepatroner När AGA säljer kolsyremaskiner ingår också patronerna i köpet. AGA kräver dock inte att AGA-märkta patroner aterfylls av AGA och AGA återfyller även andra patroner inklusive Soda-Club-märkta patroner. Under hösten 2009 startade Vikingsoda verksamhet på marknaden för återfyllning av kolsyrepatroner. Vikingsoda tar emot och fyller på kolsyrepatroner oavsett märke. Ett antal återförsäljare har redan ingått avtal med Vikingsoda. Soda-Club har bekräftat att deras licenssystem begränsar konkurrensen såvitt avser återfyllning av Soda-Clubs egna kolsyrepatroner, men har bestritt att licenssystemet eller utövandet av varumärkesrättigheterna utgör ett missbruk av en dominerande ställning. Soda-Club har hävdat att licenssystemet är objektivt godtagbart bl.a. till följd av att det är nödvändigt för att tillverkare av kolsyrepatroner ska kunna efterleva regulatoriska krav. 34 Enhgt Soda-Club hindras inte återförsäljare från att parallellt marknadsföra konkurrerande produkter, vilket också sker. Inte heller hindras konsumenter från att använda konkurrenternas kolsyrepatroner i Soda-Clubs kolsyremaskiner. 35 Konkurrensverket utreder bl.a. om missbruk genom så kallat kopplingsförbehåll föreligger i anledning av att Soda-Club säljer kolsyremaskiner och kolsyrepatroner med kravet att patroner märkta med Soda-Club endast får återfyllas av Soda Club. Kopplingsförbehåll innebär att "en kund som köper en produkt (den produkt som styr kopplingsförbehållet) även måste köpa en annan produkt (den produkt som omfattas av kopplingsförbehållet) av det dominerande företaget". 36 Kopplingsförbehåll från företag med en dominerande marknadsposition kan utgöra missbruk i strid med artikel 102 om förbehållet utgör försök att förhindra marknadstillträde och går bortom vad som är legitimt agerande på marknaden för 31 Ab 7 i Konkurrensverkets ärende med dnr 632/2009, punkt 5.1 (återförsäljaravtal) samt Soda-Clubs yttrande till Konkurrensverket, ab 39, s Ab 34, s. 2 i Konkurrensverkets ärende med dnr 632/ AGA Gas AB är ett helägt dotterbolag till AGA AB, som i sin tur ingår i den tyska koncernen Linde. 34 Ab 39, s. 24, i Konkurrensverkets ärende med dnr 632/ Ab 39, s. 25, i Konkurrensverkets ärende med dnr 632/ Meddelande från kommissionen - Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder, EUT C 45, , s. 7, punkt 48. www:kphkurrehéverkét;sé

8 KONKURRENSVERKET E n B nno Bim Swedish Competition Authority Dnr632/2009 8(10) dominanta företag. Ett sådant agerande kan få till effekt att oberoende producenter begränsas i sin penetration av marknaden och kunderna till det dominanta företaget tvingas förlita sig på endast en leverantörs varor eller tjänster. 37 Konkurrensverkets utredning tyder på att det inte är handelsbruk på marknaden med ett kopplingsförbehåll mellan kolsyrepatronen och återfyllningstjänsten. Såväl AGA som Soda-Club fyller på varandras kolsyrepatroner och dessutom fyller Vikingsoda - såsom ett oberoende återfyuningsföretag - på båda företagens patroner. Effekten av Soda-Clubs krav på exklusivitet vad gäller återfyllning av Soda-Club märkta kolsyrepatroner innebär att det måste finnas parallella system för påfyllning av kolsyrepatroner. Sådana system skulle kunna leda till utestängning av nytillträdande företag på marknaden för återfyllning av kolsyrepatroner. Av Konkurrensverkets hittillsvarande utredning har framgått att det skulle kunna innebära en fördyrning för konsumenterna om återförsäljarna tvingas ha parallella system för återfyllning av kolsyrepatroner på så sätt att varje mottagen kolsyrepatron skickas för påfyllning tul respektive företag som ursprunghgen sålt/hyrt ut patronerna. Också konkurrenter har uttryckt att parallella system skulle försvåra marknadstillträde och expansion. Begränsningen av återförsäljarnas och konsumenternas frihet att välja leverantör på återfyllningsmarknaden skulle därför kunna utgöra ett missbruk av Soda-Clubs dominerande ställning på denna marknad. 38 Om ett dominerande företag anger objektiva skäl för sitt agerande har företaget bevisbördan för att sådana skäl förehgger. 39 När det gäller Soda-Clubs påstående att det finns objektivt godtagbara skäl för det exklusiva återfyllningssystemet av regulatoriska skäl, kan det konstateras att det inte är ett dominerande företags uppgift att på eget initiativ vidta åtgärder för att utestänga produkter som företaget, riktigt eller felaktigt, bedömer vara farliga eller sämre än företagets produkt. En sådan bedömning ska i stället göras av de myndigheter som prövar produkterna. 40 Nödvändighetskravet har tillämpats strikt av EG-domstolen. I detta sammanhang bör också noteras att samtliga aktörer på marknaden i någon utsträckning fyller på varandras kolsyrepatroner varför det i detta skede av utredningen inte framstår som att det är nödvändigt med ett kopplingsförbehåll för att efterleva de regulatoriska kraven. 37 Kommissionens beslut 88/138/EEC, IV/ och Eurofix-Bauco mot Hilti, 22 december 1987, punkt 74; och mål T-30/89 Hilti [1991] ECR , punkt Artikel 102(d) EUF och 2 kap. 7 4p KL. Se också mål C-333/94P Tetra Pak II [1996] ECR , punkt 37 och mål T-201/04 Microsoft [2007] ECR H-3601 punkt Mål T-201/04, Microsoft [2007] ECR , punkt Se fotnot 20. Se också mål T-30/89 Hilti [1991] ECR , punkt. 118 och mål T-83/91 Tetra Pak II [1994] ECR , punkt i,:www"k6rikurréns\/erkétiséj

9 KONKURRENSVERKET E n B 0 OMm Swedish Competition Authority Dnr 632/2009 9(10) Konkurrensverkets utredning tyder i detta skede på att om ett företag ska kunna verka eller i vart fall expandera på återfyllningsmarknaden behöver företaget sannolikt kunna återfylla även Soda-Club märkta patroner, givet Soda-Clubs höga marknadsandelar. 41 Genom sitt agerande och sina återförsäljaravtal förbehåller sig således Soda-Club - på ett sätt som synes kunna strida mot konkurrensreglerna - en betydande del av återfyllningsmarknaden vilket medför en snedvridande utestängningseffekt. Det faktum att Soda-Club inte hindrar konkurrenter från att ha ett annorlunda upplägg, eller att konsumenter kan välja andra kolsyremaskiner eller använda andra kolsyrepatroner i Soda-Clubs kolsyremaskiner, ändrar inte denna bedömning. 42 Det kan noteras att högsta domstolen i Tyskland, Bundesgerichtshof, och den tyska konkurrensmyndigheten, Bundeskartellamt, prövat Soda-Clubs agerande i Tyskland, vilket gällt ett liknande förfarande som det nu aktuella, och kom fram till att agerandet strider mot artikel Samhandel Som angetts ovan ska artikel 102 tillämpas om det s.k. samhandelskriteriet är uppfyllt. Om ett företag som innehar en dominerande ställning som omfattar en hel medlemsstat missbrukar denna ställning genom utestängande, kan handeln mellan medlemsstaterna normalt sett påverkas eftersom sådant missbruk i allmänhet gör det svårare för konkurrenter från andra medlemsstater att komma in på marknaden vilket innebär att handelsmönstret kan påverkas. 44 Så länge som ett företag har en dominerande ställning som omfattar en hel medlemsstat är det normalt sett oväsentligt om det specifika missbruk som utövas av det dominerande företaget endast omfattar en del av dess territorium eller påverkar vissa köpare inom det nationeua territoriet. 45 Av Konkurrensverkets preliminära utredning framgår att Soda Clubs verksamhet omfattar i vart fall hela den svenska marknaden. Det finns således skäl att anta att samhandelskriteriet är uppfyllt. 41 Jfr. Kommissionens beslut 88/138/EEC, mål IV/ och Eurofix-Bauco v. Hilti, 22 december 1987, punkt Mål T-201/04, Microsoft [2007] ECR , punlct BGH, dom 4 mars 2008, Soda-Club; och Bundeskartellamt, beslut - Soda-Club. 44 Kommissionens riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 i fördraget, EUT C 101, , s. 81 punkt Ibid. punkt 96. Sww^korikufrarjsvérkekSé?

10 KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority YTTRANDE Dnr632/ (10) Slutsats Konkurrensverkets preliminära utredning tyder på att Soda-Clubs agerande på marknaden kan strida mot artikel 102. Vidare finns uppgifter i utredningen 46 som tyder på att Soda-Clubs agerande - om detta sanktioneras enhgt varumärkeslagstiftningen - kommer att omöjliggöra för Vikingsoda eller annan leverantör att utmana Soda-Clubs dominerande ställning. Soda-Clubs agerande skulle därför kunna få till effekt en risk för utestängning från marknaden för återfyllning av kolsyrepatroner då möjligheterna att fylla på samtliga kolsyrepatroner inte längre står till buds. En fråga om ett interimistiskt beslut om varumärkesintrång måste, enligt Konkurrensverket, beakta att Soda-Club kan ha brutit mot de konkurrensrättsliga förbudsbestämmelserna. Konkurrensverket är inte övertygad om att tingsrätten i sitt beslut tillräckligt har beaktat detta förhållande. Eva Bemdtsson 46 Ab 68, 72, 73 och 79 i Konkurrensverkets ärende med dnr 632/2009. iwww.kqrikufrensverkét.se.'