Kor. FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I LINKÖPING Meddelat i Lin. KLAGANDE Baltic Cable AB, MOTPART Energimarknadsinspektionen

Transkript

1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I LINKÖPING Meddelat i Lin Kor Mål nr ,100 MARKNADSINSPEKI 7 1 Ank, m 0 9 KLAGANDE Baltic Cable AB, D/Dnr Ombud: Advokaterna Mikael Wärnsby, Linda Hallberg och Sara Andersson Advokatfirman Lindahl KB MOTPART Energimarknadsinspektionen ÖVERKLAGADE BESLUT Energimarknadsinspektionens beslut den 9 juni 2016, se bilaga 1, och beslut den 2 november 2017, se bilaga 2 SAKEN Tillämpning av artikel 16.6 i elförordningen) och viteslagen (1997:857); nu fråga om inhämtande av förhandsavgörande m.m. FÖRVALTNINGSRÄTTENS BESLUT Förvaltningsrätten beslutar med stöd av artikel 267 EUF-fördraget att begära förhandsavgörande i målen från Europeiska Unionens domstol. Målen förklaras vilande i avvaktan på svar från Europeiska Unionens domstol. Dok.Id Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 714/2009 av den 13 juli 2009 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel och om upphävande av förordning (EG) nr 1228/2003. Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 406 Brigadgatan måndag fredag Linköping E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 08:00-16:00 www. forvaltningsrattenilinkoping. domstol. se

2 2 BAKGRUND Energimarknadsinspektionens beslut den 9 juli Genom beslut den 9 juli 2016 (och med stöd av artiklarna 2.1, 2.4 och 16.6 första stycket elförordningen) förelade Energimarknadsinspektionen (Ei) Baltic Cable AB (BCAB) att placera intäkter från tilldelning av sammanlänkning (flaskhalsintäkter) under perioderna den 1 juli 2013 den 30 juni 2014 och den 1 juli 2014 den 30 juni 2015 på ett separat internkonto tills det blir möjligt för bolaget att använda intäkterna för följande ändamål. a) Garantier för att den tilldelade kapaciteten faktiskt är tillgänglig, och/eller b) nätinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten, särskilt sådana som avser nya sammanlänkningar. 2. BCAB förelades även att komma in med utdrag ur bokföringen och revisorsintyg för att styrka att de aktuella intäkterna placerats på ett separat internkonto. 3. Föreläggandet förenades med vite om fem miljoner kronor för varje påbörjad månad som föreläggandet inte följs räknat tre månader från det att BCAB tog del av beslutet. Skälen framgår av beslutet (bilaga 1). 4. BCAB yrkar att beslutet ska upphävas. Om förvaltningsrätten skulle anse att Ei:s beslut helt eller delvis ska stå fast yrkar bolaget att tiden för fullgörande skjuts fram till tidigast en viss period efter slutligt (lagakraftvunnet) avgörande i saken. Bolaget yrkar även ersättning för sina rättegångskostnader.

3 3 5. Ei motsätter sig bifall till överklagandet. Myndigheten har dock inte något att invända mot att tidsfristen för föreläggandet ändras. Vidare anser Ei att BCAB:s yrkande om ersättning för rättegångskostnader ska avslås. Ei:s beslut den 2 november Genom beslut den 2 november 2017 avslog Ei BCAB:s ansökan om att få använda sina flaskhalsintäkter som en intäkt som ska beaktas av Ei vid godkännande av metoder för att beräkna nättariffer och/eller fastställande av dessa (artikel 16.6 andra stycket elförordningen). Skälen framgår av beslutet (bilaga 2). 7. BCAB yrkar att bolaget ska få använda flaskhalsintäkter i enlighet med bolagets ansökan ingiven till Ei den 21 september Bolaget yrkar även ersättning för sina rättegångskostnader. 8. Ei motsätter sig bifall till överklagandet och anser att BCAB:s yrkande om ersättning för rättegångskostnader ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖRT Baltic Cable AB Artikel 16.6 elförordningen har inte BCAB som adressat 9. Baltic Cable är en elektrisk högspänningsledning som förbinder det svenska stamnätet med överföringsnätet i nordvästra Tyskland. Bolaget BCAB har som syfte att anlägga, äga och driva ledningen Baltic Cable. Bolaget har intäkter från tilldelning av sammanlänkning, s.k. flaskhalsintäkter. Detta är bolagets enda inkomstkälla.

4 4 10. Artikel 16 elförordningen är endast avsedd för systemansvariga för överföringssystem (TSO). BCAB ansvarar enbart för Baltic Cable, som utgör en enda ledning som förbinder två system med varandra (en sammanlänkning). Baltic Cable är inte något överföringssystem i sig och BCAB är därmed inte systemansvarig för ett överföringssystem. Regleringen om systemansvariga för överföringssystem syftar på nationella och regionala nätoperatörer samt är formulerad med sådana verksamheter i åtanke. 11. Av ordalydelsen i artikel 2.4 elmarknadsdirektivet2 framgår tydligt att systemansvarig för överföringssystem definieras som personer som har ansvar för ett överföringssystem. Ansvar för en sammanlänkning är inte i sig en tillräcklig förutsättning för att omfattas av definitionen. Om avsikten varit att bestämmelsen skulle tillämpas även på aktörer med ansvar för en enda sammanlänkning, måste det förutsättas att författningstexten skulle ha utformats i enlighet härmed, t.ex. genom att ange "eller sammanlänkningar" istället för "och [...] dess sammanlänkningar". Såsom författningstexten är foiuiulerad är det tydligt att definitionen inte omfattar, utan tvärtom utesluter, aktörer som äger och förvaltar en sammanlänkning utan att även ha ansvar för ett överföringssystem. Även elmarknadsregleringens syften, systematik och historik ger stöd för att den varken omfattar eller avsetts att omfatta verksamheter som den BCAB bedriver. 12. Kretsen av adressater i artikel 16.6 elförordningen identifieras inte. Det går därför inte att baserat på ordalydelsen konstatera att bestämmelsen skulle kunna tillämpas på alla som tar emot flaskhalsintäkter. Däremot talar sammanhanget där artikel 16.6 ingår, liksom bestämmelsens ändamål, för att den enbart avser TSO:er. I andra punkten i artikel 16, 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG.

5 5 liksom i bilagan till elförordningen och i CACM-förordningen3, framgår att bestämmelser gällande fördelning, mottagande och användning av flaskhalsintäkter hänför sig till TSO:er. Flaskhalsintäkter utgör inte, och har aldrig utgjort, en sidointäkt eller extraintäkt för BCAB (såsom de är för TSO:er med anslutna kunder). Regleringen får därför vitt skilda effekter för respektive verksamhetsslag. 13. Ei anser att BCAB inte kan få använda sina flaskhalsintäkter utan att elförordningen åsidosätts. Denna utgångspunkt innebär dock att tolkning felaktigt likställs med ogiltigförklaring. EU:s rättsordning förutsätter att unionsrätt tillämpas nationellt, varvid nationella myndigheter och domstolar ska göra tolkningar i den mån som de inte har en skyldighet eller väljer att begära förhandsbesked från EU-domstolen. Nationella myndigheters och domstolars tolkningar vid tillämpning av unionsrätt är inte i konflikt med grundsatsen att rättsbildning avseende unionsrättens giltighet endast får ske i EU-domstolen. Nationella domstolar och myndigheter har även en rätt och ett ansvar att självständigt göra proportionalitetsprövningar vid tillämpningen av unionsrätt med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. BCAB har använt flaskhalsintäkterna på tillåtna sätt 14. Om förvaltningsrätten skulle anse att BCAB är en TSO och är adressat till bestämmelserna i artikel 16.6 elförordningen har likväl bolagets faktiska användning av flaskhalsintäkterna varit tillåten i enlighet med bestämmelsen, eftersom flaskhalsintäkterna är helt hänförliga till BCAB:s investeringar i sammanlänkningskapacitet. 15. En typisk systemansvarig (TS0) har möjlighet att finansiera nya investeringar och få avkastning på redan gjorda investeringar genom 3 Kommissionens förordning (EU) 2015/1222 av den 24 juli 2015 om fastställande av riktlinjer för kapacitetstilldelning och hantering av överbelastning.

6 6 nättariffer. Ett rent sammanlänkningsföretag som BCAB har inte några andra alternativ än att först göra investeringen och hoppas på att framtida intäkter ska motsvara kostnaden med en rimlig avkastning med hänsyn till riskerna. Förvaltningen av Baltic Cable utgör hela BCAB:s verksamhet. All användning av bolagets medel är därför på ett eller annat sätt hänförlig till ledningen och därmed till den ursprungliga investeringen i sammanlänkningskapacitet. Mot denna bakgrund måste artikel 16.6 elförordningen förstås så att rena sammanlänkningsföretag fritt får disponera samtliga flaskhalsintäkter från den sammanlänkning som de har investerat i. 16. I ett företag som BCAB, som inte har några andra intäktsmöjligheter, tas huvuddelen av flaskhalsintäkterna i anspråk för att löpande fullgöra bolagets skyldigheter hänförliga till skötsel av ledningen och tillhandahållande av överföringar. Utrymmet för vinstuttag motsvarar därmed aldrig mer än en liten del av flaskhalsintäkterna. Målet med verksamheten i ett rent sammanlänkningsföretag är naturligtvis att ständigt välj a de åtgärder som på bästa sätt maximerar driftsäkerhet, tillgänglighet och faktisk användning av sammanlänkningskapacitet, eftersom det ökar chanserna att få ett positivt resultat. När verksamheten sköts på ett ekonomiskt ansvarsfullt sätt i ägarnas intresse är den således även ändamålsenlig utifrån syftena med elmarknadsregleringen, inklusive artikel Mot denna bakgrund betyder helt fri användning av flaskhalsintäkter primärt att elförordningen inte detaljstyr företagets prioriteringar på ett sätt som riskerar att leda till mindre rationella val. 17. Ett förbud mot att förfoga över flaskhalsintäkter till kostnadstäckning eller som avkastning skulle kraftigt störa de befintliga incitamenten till fortsatt kommersiell drift eller nya investeringar i sammanlänkningskapacitet. Detta skulle strida mot det uttalade ändamålet med artikel 16.6 elförordningen att den tillgängliga sammanlänkningskapaciteten ska

7 7 bibehållas eller öka. Om regleringen inte helt ska utesluta kommersiell drift av sammanlänkningar, vilket inte angetts vara avsikten, är det en förutsättning att BCAB:s faktiska kostnader och avkastning av investeringen kan inordnas i de tillåtna användningsområdena för flaskhalsintäkter. Om artikel 16.6 elförordningen anses tillämplig på rena sammanlänkningsföretag, såsom BCAB, kan inte Ei:s ytterst snäva tolkning av tillåtna användningsområden accepteras med hänsyn till dess långtgående och orimliga konsekvenser. Ei:s tolkning av vad som utgör en investering är så snäv att den avviker från hur ordet normalt uppfattas och används. En sådan rättstillämpning skulle omöjliggöra fortsatt verksamhet i rena sammanlänkningsföretag och därmed direkt motverka regleringens syften. Om Ei:s snäva tolkning av artikel 16.6 första stycket elförordningen godtas, är det högst oklart vilken användning av flaskhalsintäkter som över huvud taget skulle stå till buds för BCAB. 18. Det följer inte av ordalydelsen i artikel 16.6 första stycket b elförordningen att nya investeringar i sammanlänkningar skulle vara det enda tillåtna tillvägagångssättet, utan endast att nya investeringar ska prioriteras. De tillåtna tillvägagångssätten omfattar således även andra åtgärder, t.ex. investeringar i befintliga sammanlänkningar (dvs. oavsett tidpunkt för investeringen). BCAB:s redovisade användning av flaskhalsintäkter avser i sin helhet täckande av kostnader som är nödvändiga för att bolaget ska kunna tillhandahålla tilldelade överföringar på Baltic Cable i enlighet med gällande villkor för dessa, och på längre sikt bibehålla ledningens funktion och tillgänglighet över huvud taget. Användningen är alltså i enlighet med artikel 16.6 första stycket elförordningen. Ei har godkänt att flaskhalsintäkterna disponeras fritt av BCAB 19. Om förvaltningsrätten skulle anse att bolaget är en TSO och är adressat till artikel 16.6 elförordningen samt att BCAB:s användning av flask-

8 8 halsintäkterna inte i alla delar följer elförordningens artikel 16.6 första stycket a och b, är Ei:s beslut likväl felaktigt. Ei har nämligen godkänt bolagets användning av flaskhalsintäkterna genom beslut om intäktsramar för åren Besluten inkluderar metoder för beräkning av nättariffer. I besluten beaktas och inkluderas samtliga flaskhalsintäkter som BCAB erhåller för respektive år. Ei har därmed godkänt att flaskhals intäkterna används i enlighet med artikel 16.6 andra stycket elförordningen. Detta innebär att intäkterna får användas fritt av bolaget. Den omständigheten att Ei i besluten om intäktsram har erinrat om hur flaskhals intäkterna får användas enligt artikel 16.6 elförordningen förändrar inte denna bedömning. Ei:s erinran kan inte förstås på annat sätt än som en upplysning om innehållet i gällande rätt utan några självständiga rättsverkningar. Föreläggandet strider mot grundläggande rättsprinciper 20. Oberoende av hur förvaltningsrätten bedömer det överklagade föreläggandet i förhållande till artikel 16.6 elförordningen har beslutet kommit till på ett sådant sätt och får så ingripande konsekvenser för BCAB att det står i strid med grundläggande principer om egendomsskydd, berättigade förväntningar och proportionalitet. 21. Regleringen är långtifrån så klar och tydlig som krävs av författningsstöd för ingrepp i enskildas rätt till sin egendom. Om Ei:s beslut skulle stå fast, är det enkelt att konstatera att beslutet försätter BCAB i en omöjlig situation. Beslutet omfattar mycket stora summor i förhållande till BCAB:s verksamhet under den aktuella perioden (ca 70 procent av bolagets bruttointäkter). Intäkterna finns inte heller i behåll hos bolaget utan har i huvudsak använts för att bekosta driften av Baltic Cable. För att kunna fullgöra Ei:s föreläggande att avsätta medel på ett internkonto skulle BCAB få skuldsätta sig upp till betydligt högre belopp än vad verksamheten har utsikter att tjäna in på ett år. BCAB skulle dessutom

9 9 bli beroende av ytterligare lån eller löpande ägartillskott för att täcka alla framtida kostnader för verksamheten. Sådana finansieringsmöjligheter är dock uteslutna om det saknas utsikter för ägaren att få en avkastning och om återbetalning av lånade medel är utesluten. Mot denna bakgrund måste konstateras att föreläggandet sannolikt är omöjligt för BCAB att uppfylla och omöjliggör fortsatt skötsel och drift av Baltic Cable. Det är därför uppenbart att beslutet utgör en oförsvarlig kränkning av skyddet mot respekten för BCAB:s äganderätt. Beslutet strider därför mot 2 kap. 15 regeringsformen, artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till Europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt artikel 17 i Europeiska Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. 22. Beslutet går också emot Ei:s tidigare praxis i förhållande till BCAB vad gäller flaskhalsintäkter. Ei har beslutat om intäktsramar för bolaget. Besluten har konsekvent utformats så att de omfattat samtliga flaskhalsintäkter som bolaget förvärvat under varje tillsynsperiod. BCAB har redovisat för Ei hur bolaget avsett att använda intäkterna. Ei har därefter, utan ytterligare beslut eller annan uttrycklig bekräftelse härpå, godtagit att BCAB använt intäkterna i enlighet härmed. Det nu överklagade beslutet innebär en drastisk och oväntad avvikelse från hur myndigheten tidigare har agerat. BCAB har haft berättigad anledning att förlita sig på att villkoren för dess verksamhet inte skulle ändras totalt i efterhand på det sätt som Ei:s beslut innebär. Beslutet står mot denna bakgrund i strid med den EU-rättsliga principen om berättigade förväntningar. 23. Ei:s vitesföreläggande står även i strid med proportionalitetsprincipen. Beslutet är för det första inte ägnat att främja de allmänna intressen som uppbär EU:s elförordning, dvs. utvecklingen av den gemensamma marknaden för el och specifikt att sammanlänkningskapaciteten mellan

10 10 nationella överföringsnät bibehålls och används effektivt. I förhållande till dessa syften förefaller tvärtom Ei:s föreläggande mot BCAB vara direkt kontraproduktivt, eftersom det hotar Baltic Cables funktion och tillgänglighet för marknadsaktörerna. Ei synes inte alls ha övervägt hur beslutet förhåller sig till elmarknadsregleringens syften. Ei:s uttalanden tyder istället på att myndigheten sett tillämpningen av artikel 16.6 som ett självändamål. Ett sådant synsätt är inte förenligt med en korrekt tillämpning av proportionalitetsprincipen. För det andra är beslutet inte nödvändigt för att inordna BCAB:s användning av flaskhalsintäkter under elförordningens bestämmelser. Det finns betydligt mindre ingripande sätt att tillgodose de allmänna intressena till grund för regleringen (t.ex. möjligheten för Ei att godkänna alternativa användningssätt för flaskhalsintäkter enligt artikel 16.6 andra stycket). För det tredje innebär beslutet ett så omfattande ingrepp och får så långtgående konsekvenser för BCAB att beslutets eventuella fördelar ändå inte kan anses överväga dess skadeverkningar. Ei:s beslut är alltså under alla omständigheter oproportionerligt och är därmed inte tillåtet. 24. Ei bekräftar att tillämpning av elmarknadsregleringen leder till orimliga och "till viss del" oproportionerliga konsekvenser för BCAB. Beslutet är oproportionerligt i sig och bryter därmed mot elförordningens artikel 22. Undantag enligt artikel 16.6 andra stycket elförordningen bör medges 25. BCAB har reservationsvis ansökt om godkännande enligt artikel 16.6 andra stycket elförordningen. Ansökan om godkännande förutsätter att artikel 16.6 elförordningen är tillämpligt på bolagets verksamhet, att den sökta användingen av flaskhalsintäkter inte redan är tillåten enligt bestämmelsens första stycke och att användningen inte tidigare har godkänts av Ei.

11 BCAB saknar möjlighet att använda flaskhalsintäkter på ett effektivt sätt i enligt med artikel 16.6 första stycket elförordningen i större utsträckning än vad bolaget redan gör. Ei har fastställt metoder för beräkning av tariffer för bolaget vilka omfattar dess samtliga flaskhalsintäkter. Det finns därmed möjligheter att godkänna att flaskhalsintäkterna används i enlighet med artikel 16.6 andra stycket. 27. Den sökta användningen av flaskhalsintäkter avser åtgärder som är nödvändiga för att bibehålla Baltic Cable och marknadskopplingen, inklusive avkastning på det kapital som behövs i verksamhet. 28. Eiss beslut att avslå BCAB:s ansökan om godkännande baseras på att det enligt myndigheten skulle vara en nödvändig förutsättning för godkännande att sökanden dessutom har kunder och nätavgifter (tariffer) som kan sänkas. Detta är ett felaktigt antagande som saknar stöd i författningstexten. Något exklusivt ändamål att sänka avgifter följer inte av ordalydelsen i artikel 16.6 andra stycket. 29. Ei hävdar vidare, med hänvisning till elförordningens förmenta syften, att endast användning för att sänka avgifter kan godtas med hänsyn till dessa syften. BCAB konstaterar att elförordningens artikel 1 anger att dess syften är att främja rättvisa regler för gränsöverskridande elhandel, stärkt konkurrens på den inre marknaden för el och en hög elförsörjningstrygghet. Skäl i förordningens preambel hänför sig till reglering av intäkter från hantering av överbelastning och bl.a. prioritering av investeringar i ny infrastruktur. Inte något av nämnda syften eller skäl ger stöd för att flaskhalsintäkter som inte används för att bygga bort flaskhalsar ska användas exklusivt för att sänka nätavgifter. 30. Elförordningens syften kan inte vara förenliga med en så unikt oförmånlig ekonomisk reglering av vissa aktörer att de löper risk att slås ut,

12 12 vilket Ei nu synes godta. Myndigheten åberopar ändamålsskäl för att rättfärdiga ett beslut vars konsekvenser inte främjar bestämmelsens eller elförordningens syften. 31. Möjlighet för BCAB att få råda över sina flaskhalsintäkter är en nödvändig förutsättning för att bolaget ska klara att bibehålla Baltic Cable och tillhandahålla sammanlänkningen till elmarknadens aktörer. Så länge BCAB kan fortsätta sin verksamhet kan nätkunder och ägarna till angränsande nät kostnadsfritt tillgodogöra sig nyttan av den ökade gränsöverskridande handel som Baltic Cable möjliggör. Verksamheten är således till nytta för nätkunderna samt främjar ändamålen med artikel 16.6 och med elförordningen i stort. Om BCAB däremot inte får använda sina flaskhalsintäkter, rycks bolagets möjligheter att bibehålla Baltic Cable och tillhandahålla överföringstjänster undan. I en sådan situation omintetgörs även möjligheterna till kostnadstäckning och avkastning från ledningsdriften, liksom BCAB:s incitament att tillhandahålla överföringstjänster över huvud taget. Energimarknadsinspektionen BCAB omfattas av artikel 16.6 elförordningen 32. Artikel 16.6 elförordningen riktar sig till alla som har flaskhalsintäkter. Det är ostridigt att Baltic Cable är en sammanlänkning enligt definitionen i artikel 2.1 elförordningen. Det är också ostridigt att BCAB får inkomster från tilldelning av sammanlänkning, eftersom bolaget driver Baltic Cable. Bolaget är därmed skyldigt att följa artikel 16.6 elförordningen om användingen av flaskhalsintäkter. 33. Skyldigheten för BCAB att använda flaskhalsintäkterna på ett visst sätt eller att placera dem på ett särskilt konto följer direkt av elförordningen. Detta gäller oavsett om Ei meddelar ett föreläggande eller inte.

13 13 Föreläggande med eller utan vite är den enda åtgärd Ei har till sitt förfogande för att säkra efterlevnaden av förordningen. BCAB är systemansvarig för överföringssystem (TSO) 34. Även om det skulle anses att artikel 16.6 elförordningen endast gäller för systemansvariga för överföringssystem omfattas BCAB av bestämmelsen. BCAB är nämligen systemansvarig för överföringssystem. Det följer direkt av definitionen i artikel 2.4 i elmarknadsdirektivet. Ei:s bedömning delas också av kommissionen och av Ei:s systermyndighet i Tyskland. Den högsta instansen i Tyskland, Bundesgerichtshof, har i en dom i mars 2017 ansett att BCAB är systemansvarig för överföringssystem. Ei delar inte BCAB:s uppfattning att domstolens avgörande beror på hur den tyska regleringen är utformad och att den tyska regleringen skulle gå längre än förordningen. BCAB har inte använt flaskhalsintäkterna i enlighet med artikel BCAB har bl.a. använt flaskhalsintäkterna till drift och underhåll av ledningen och för att dela ut vinster till bolagets ägare. Denna användning strider mot artikel 16.6 elförordningen. 36. Eftersom bestämmelsen ställer krav på att "bibehålla" och "öka" överföringskapaciteten, är det uteslutet att intäkterna ska kunna användas för att räkna av kostnaderna för den ursprungliga investeringen. Bestämmelsen utgår från att förbindelsen redan finns. Det är också tydligt att drift och underhåll respektive vinstutdelning inte omfattas av det tillåtna användningsområdet. Även om det möjligen kan finnas visst utrymme för olika tolkningar av vad som kan rymmas i begreppet nätinvestering har det inte kommit fram något som tyder på att bolagets användning av flaskhalsintäkter till någon del är att betrakta som en nätinvestering.

14 Det finns inte något stöd i elförordningen för att särbehandla rena sammanlänkningsföretag vid tillämpningen av artikel Om BCAB:s tolkning skulle gälla alla sammanlänkningar skulle det medföra att artikel 16.6 elförordningen helt förlorade sin betydelse eftersom intäkterna då skulle få användas helt fritt. Betydelsen av möjligheten till undantag från bestämmelsen för nya sammanlänkningar enligt artikel 17 elförordningen skulle också förlora sin betydelse. Detta visar att BCAB:s tolkning är orimlig och endast är ett sätt för bolaget att komma runt förordningens krav för att ägaren ska kunna disponera intäkterna fritt. 38. Vid utarbetandet av förordningen föreslogs ett undantag för redan befintliga sammanlänkningar, men förslaget blev inte en del av den slutliga versionen av förordningen. Lagstiftaren valde alltså medvetet att inte undanta befintliga sammanlänkningar, såsom Baltic Cable, från bestämmelserna om hur flaskhalsintäkterna får användas. Detta trots att konsekvenserna av reglerna var välkända. Ei har inte godkänt BCAB:s användning av flaskhalsintäkter 39. Ei kan fatta ett särskilt beslut om annan användning av inkomster från tilldelning av sammanlänkning endast efter ansökan från den som förväntas få sådana inkomster. Ei:s beslut om intäktsram för bolaget är inte ett sådant beslut om annan användning som BCAB gör gällande. Förhandsavgörande från EU-domstolen bör inhämtas 40. BCAB anser att proportionalitetsprincipen ska användas vid tolkningen av artikel 16.6 elförordningen på ett sådant sätt att bestämmelsen i praktiken inte får någon som helst betydelse för bolagets användning av flaskhalsintäkter. Detta är inte möjligt. Den enda möjligheten att uppnå den effekt som bolaget eftersträvar är att bestämmelsen helt åsidosätts. Detta kan jämföras med s.k. indirekt ogiltighetstalan och förutsätter ett

15 15 förhandsavgörande från EU-domstolen. En svensk myndighet eller domstol kan inte ogiltigförklara en EU-förordning. 41. Ei delar i stort den beskrivning som BCAB gör beträffande konsekvenserna för bolaget om föreläggandet efterlevs, dvs. att bolagets flaskhalsintäkter reserveras för åtgärder som bolaget varken har möjlighet eller anledning att vidta. I praktiken innebär detta ett totalt vinstförbud för bolaget och att flaskhalsintäkterna inte får användas till nödvändiga kostnader såsom drift och underhåll av kabeln. Detta är konsekvenser av regleringen som sådan och inte av Ei:s föreläggande. 42. Ei:s bedömning är att en tillämpning av artikel 16.6 elförordningen på bolaget till viss del leder till konsekvenser som kan anses vara oproportionerliga. BCAB har nätkocession och alltså en skyldighet att överföra el. Med detta följer vissa kostnader. Kabeln behövs och det kan ifrågasättas om det är förenligt med proportionalitetsprincipen att intäkterna inte får användas för drift och underhåll. När det gäller övriga användningsområden bedömer Ei att det är såväl proportionerligt som förenligt med ändamålet att i enlighet med förordningens lydelse inte tillåta användningen. 43. För att tillåta att BCAB använder flaskhalsintäkterna till drift och underhåll måste Ei frångå elförordningen på ett sätt som inte är tillåtet. Det är endast EU-domstolen som kan åsidosätta en EU-rättlig regel. Ei saknar alltså med andra ord formell möjlighet att frångå regeln. Det är därför av stor vikt att förvaltningsrätten hämtar in förhandsavgörande från EU-domstolen. Undantag enligt artikel 16.6 andra stycket elförordningen kan inte medges 44. Bestämmelsen i artikel 16.6 syftar till att garantera att flaskhalsintäkter används till att bygga bort just överföringsbegränsningar (flaskhalsar).

16 16 Om flaskhalsintäkterna inte kan användas för detta syfte, ska de ändå kunna komma kunderna till godo genom sänkta tariffer. 45. Innebörden av att flaskhalsintäkterna ska räknas som en intäkt när Ei fastställer en intäktsram är att kundernas tariffer ska sänkas med samma belopp. Den totala intäktsramen ska alltså inte påverkas av att flaskhalsintäkterna beaktas, däremot påverkas intäkterna. En del av intäkterna kommer då istället att utgöras av flaskhalsintäkter och resterande del kommer att utgöras av avgifter från kunder. Allt detta förutsätter dock att det finns intäkter från kunder, i annat fall kan en sådan omfördelning inte ske. 46. Bolaget har varken nätkunder eller nättariffer. Det saknas därför förutsättningar för att godkänna att flaskhalsintäkterna används för att sänka tarifferna. Det som då återstår för bolaget är att placera intäkterna på ett separat internkonto tills det blir möjligt att använda intäkterna för de ändamål som avses i artikel 16.6 första stycket a och/eller b. 47. Att bolaget numera får sina inkomster från flaskhalsintäkter kan inte jämställas med en sådan sänkning av nättarifferna som kan komma ifråga då Ei ska besluta om intäktsram, eftersom BCAB inte har några kunder som kan få minskade nätavgifter. RELEVANTA UNIONSRÄTTSLIGA BESTÄMMELSER 48. Artikel 5.4 Fördraget om Europeiska Unionen: Enligt proportionalitetsprincipen ska unionens åtgärder till innehåll och form inte gå utöver vad som är nödvändigt för att nå målen i fördragen.

17 Artikel 17.1 EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna: Var och en har rätt att besitta lagligen förvärvad egendom, att nyttja den, att förfoga över den och att testamentera bort den. Ingen får berövas sin egendom utom då samhällsnyttan kräver det, i de fall och under de förutsättningar som föreskrivs i lag och mot rättmätig ersättning för sin förlust i rätt tid. Nyttjandet av egendomen får regleras i lag om det är nödvändigt för allmänna samhällsintressen. 50. Artikel 52 EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna: Varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter. 51. Artikel 2.4 elmarknadsdirektivet: I detta direktiv avses med [---] 3. överföring: transport av el i sammanlänkade system med högspänningsnät samt nät med extra hög spänning för tillhandahållande till slutförbrukare eller distributörer, men inte leverans. 4. systemansvarig för överföringssystemet: varje fysisk eller juridisk person som ansvarar för drift och underhåll och, vid behov, utbyggnad av överföringssystemet inom ett visst område, och i tillämpliga fall, dess sammanlänkningar till andra system och för att säkerställa att systemet på lång sikt kan uppfylla rimliga krav på överföring av el. [ sammanlänkning: utrustning som används för sammanlänkning av elsystem.

18 sammanlänkat system: ett antal överförings- och distributionssystem som kopplas samman med hjälp av en eller flera sammanlänkningar. 52. Artikel 2.1 elförordningen: För tillämpningen av denna förordning ska definitionerna i artikel 2 i elmarknadsdirektivet gälla, med undantag för definitionen av sammanlänkning som ska ersättas med följande: sammanlänkning: en överföringsledning som passerar eller sträcker sig över en gräns mellan medlemsstater och som kopplar samman medlemsstaternas nationella överföringssystem. 53. Artikel 16.6 elförordningen: Alla inkomster från sammanlänkning ska användas för följande ändamål, nämligen a) garantier för att den tilldelade kapaciteten faktiskt är tillgänglig, och/eller b) nätinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten, särskilt sådana som avser nya sammanlänkningar. Om intäkterna inte på ett effektivt sätt kan användas för ändamålen i första stycket a och/eller b, får de, förutsatt att de berörda medlemsstaternas tillsynsmyndigheter godkänner det, användas, upp till ett högsta belopp som ska fastställas av dessa tillsynsmyndigheter, som en intäkt som ska beaktas av tillsynsmyndigheterna när de godkänner metoder för att beräkna nättariffer och/eller fastställer dessa. Den resterande delen av intäkterna ska placeras på ett separat internkonto tills det blir möjligt att använda den för de ändamål som avses i första stycket a och/eller b. Tillsynsmyndigheten ska informera byrån om det godkännande som avses i andra stycket.

19 Artikel 22.1 elförordningen: Utan att det påverkar tillämpningen av punkt 2 ska medlemsstaterna fastställa regler om sanktioner vid överträdelse av bestämmelserna i denna förordning och vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att dessa bestämmelser följs. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. BEHOVET AV FÖRHANDSAVGÖRANDE 55. De aktuella målen handlar uteslutande om tolkning och tillämpning av elmarknadsdirektivet, elförordningen och EU-rättsliga principer. 56. Förvaltningsrätten anser att ordalydelsen i artikel 16.6 elförordningen inte inskränker tillämpningen av den till att gälla endast systemansvariga för överföringssystem. Mycket talar därför för att BCAB:s intäkter från sammanlänkningen omfattas av bestämmelsen. Det finns dock vissa omständigheter som skulle kunna tala för ett mer begränsat tillämpningsområde. 57. Om artikel 16.6 elförordningen endast ska tillämpas på systemansvariga för överföringssystem väcker det frågan om ett företag, som endast driver en sammanlänkning och som inte ansvarar för drift och underhåll och, vid behov, utbyggnad av överföringssystemet inom ett visst område (nedan benämnt "ett företag som endast driver en sammanlänkning"), kan vara systemansvarig för överföringssystem. Det finns flera omständigheter, bland annat ordalydelsen av artikel 2.4 elmarknadsdirektivet, som talar for en sådan slutsats. Det kan också noteras att Bundesgerichtshof i Tyskland bedömt att BCAB är systemansvarig för överföringssystem. Det finns dock även vissa omständigheter som skulle kunna tala for en motsatt bedömning.

20 Förvaltningsrätten anser vidare att det klart framgår av artikel 16.6 första stycket a b elförordningen att ett företag som driver en sammanlänkning inte får använda sina intäkter från tilldelning av sammanlänkning till avkastning. Vad gäller drift- och underhåll skulle endast en extensiv tolkning kunna medge en sådan användning. 59. Ei är av uppfattningen att den nationella myndigheten inte kan tillämpa artikel 16.6 andra stycket elförordningen för att godkänna att ett företag som endast driver en sammanlänkning använder intäkter från tilldelning av sammanlänkningen för andra ändamål än de som anges i artikel 16.6 första stycket, när företaget har metoder för att fastställa tariffer men inte har direktbetalande kunder med nätavgifter (tariffer) som kan sänkas. Även om det finns omständigheter som talar för en sådan slutsats framgår det inte direkt av bestämmelsens ordalydelse att den ska tillämpas på detta sätt. 60. Förvaltningsrätten konstaterar slutligen att parterna även om de har olika uppfattningar om omfattningen är ense om att en sådan tillämpning av artikel 16.6 elförordningen som Ei har gjort i de överklagade besluten medför konsekvenser som kan anses vara oproportionerliga. Förvaltningsrätten anser inte att det finns skäl att göra någon annan bedömning. Det kan därför ifrågasättas om artikel 16.6 elförordningen är giltig i förhållande till proportionalitetsprincipen vid tillämpning på ett företag som endast driver en sammanlänkning. 61. Frågan om giltigheten av en rättsakt som antagits av någon av unionens institutioner får endast prövas av EU-domstolen. 62. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av ovanstående överväganden att det finns behov av att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen

21 21 och beslutar därför att vilandeförklara målen och att ställa följande frågor till EU-domstolen. 1. Ska artikel 16.6 elförordningen tillämpas i samtliga fall då någon får intäkter från tilldelning av sammanlänkning, oavsett dennes förhållanden i övrigt, eller ska den endast tillämpas då den som uppbär intäkterna är systemansvarig för överföringssystem enligt definitionen i artikel 2.4 elmarknadsdirektivet? 2. Om svaret på fråga 1 är att artikel 16.6 elförordningen endast ska tillämpas på systemansvariga för överföringssystem; är ett företag som endast driver en sammanlänkning systemansvarig för överföringssystem? 3. Om svaret på fråga 1 eller 2 medför att artikel 16.6 elförordningen ska tillämpas på ett företag som endast driver en sammanlänkning; kan kostnader för drift och underhåll av en sammanlänkning i något fall anses utgöra sådana nätinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten som avses i artikel 16.6 första stycket b elförordningen? 4. Om svaret på fråga 1 eller 2 medför att artikel 16.6 elförordningen ska tillämpas på ett företag som endast driver en sammanlänkning; kan tillsynsmyndigheten med stöd av artikel 16.6 andra stycket elförordningen godkänna att ett företag som endast driver en sammanlänkning, som har metoder för att fastställa tariffer och som inte har direktbetalande kunder med nätavgifter (tariffer) som kan sänkas, använder intäkter från tilldelning av sammanlänkningen till

22 22 avkastning eller, om svaret på fråga 3 är nekande, drift och underhåll? 5. Om svaret på fråga 1 eller 2 medför att artikel 16.6 elförordningen ska tillämpas på ett företag som endast driver en sammanlänkning och svaren på fråga 3 och 4 medför endera att företaget inte får använda intäkter från tilldelning av sammanlänkningen till drift och underhåll eller avkastning, eller att företaget får använda sådana intäkter till drift och underhåll men inte till avkastning; strider en tillämpning av artikel 16.6 elförordningen på ett företag som endast driver en sammanlänkning mot den EU-rättsliga proportionalitetsprincipen eller någon annan tillämplig princip? Beslutet att begära förhandsavgörande far inte överklagas. Målen tas upp till slutligt avgöra de när EU-domstolen besvarat förvaltningsrättens frågor. Ulf Jonar rådman Föredragande var Mari Upphagen.

23 L-73 Energimarknadsinspektionen Swedish Energy Markets Inspectorate BESLUT Datum (7) Diarienr , Baltic Cable AB Gustav Adolfs torg MALMÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 1 INKOM: MÅLNR: AKTBIL: 3 Föreläggande vid vite avseende hantering av inkomster från tilldelning av sammanlänkning Beslut Energimarknadsinspektionen (Ei) förelägger Baltic Cable AB, , att senast tre månader efter delgivning av detta beslut 1. placera intäkter från tilldelning av sammanlänkning om sammanlagt kr för perioden 1 juli juni 2014 på ett separat internkonto tills det blir möjligt att använda intäkterna för följande ändamål: a) garantier för att den tilldelade kapaciteten faktiskt är tillgänglig, och/eller b) nätinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten, särskilt sådana som avser nya sammanlänkningar. 2. placera intäkter från tilldelning av sammanlänkning om sammanlagt kr för perioden 1 juli juni 2015, på ett separat internkonto tills det blir möjligt att använda intäkterna för följande ändamål: a) garantier för att den tilldelade kapaciteten faktiskt är tillgänglig, och/eller b) nätinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten, särskilt sådana som avser nya sammanlänkningar. 3. inkomma med ett utdrag ur bokföringen samt ett revisorsintyg som styrker att beloppet om sammanlagt kr för perioden 1 juli juni 2014 har placerats på ett separat internkonto. 4. inkomma med ett utdrag från bokföringen samt ett revisorsintyg som styrker att beloppet om sammanlagt kr för perioden 1 juli juni 2015 har placerats på ett separat internkonto. -4.2, Föreläggandet enligt 3-4 är förenat med ett vite om fem miljoner kronor ( kr) för varje påbörjad månad som föreläggandet inte följs, räknat tre månader från det att Baltic Cable AB delges detta beslut. e Box 155, Eskilstuna. Besöksadress Kungsgatan 43. Tel registrator@ei.se. org.nr

24 r.. Energimarknadsinspektionen FT-9 e Swedish Energy Markets Inspectorate Datum (7) Diarienr , Beskrivning av ärendet Baltic Cable AB (företaget) äger och driver en 600 MW likströmsledning som togs i drift i december 1994 och som kopplar samman elnäten i Sverige och Tyskland. Nätkoncession för ledningen med anl.nr 8200A meddelades den 23 juli Ledningen är ansluten till Affärsverket svenska kraftnäts överföringssystem på den svenska sidan och till den tyska stamnätsägaren TenneTs överföringssystem på den tyska sidan. Sedan den 10 maj 2010 ställs ledningens totala kapacitet till marknadens förfogande genom marknadskoppling via Multi-Regional price Coupling (MRC). I Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 714/2009 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel (elförordningen) finns särskilda regler om hur överbelastningar i nätet ska hanteras mellan sådana utlandsförbindelser som det är fråga om i aktuellt ärende och om hur inkomster av sammanlänkningar (flaskhalsintäkter) ska användas. Detta innebär att det inte är tillåtet med reservationspriser (nättariffer) inom ramen för kapacitetstilldelningsmetoderna för denna utlandsförbindelse. Företaget får därför inte ta ut särskilda avgifter för överföringen av el. Intäkterna kommer istället från de kapacitetsintäkter vid överbelastning som utlandsförbindelsen tilldelas genom marknadskopplingen via MRC. Enligt elförordningen ska Ei varje år offentliggöra en rapport som ska redovisa de intäkter från överbelastning som samlats in mellan den 1 juli föregående år och den 30 juni innevarande år. Rapporten ska även innehålla en beskrivning av hur dessa intäkter används, samt en bekräftelse på att de har nyttjats på ett sätt som är förenligt med förordningen. Enligt elförordningen ska Ei därutöver säkerställa att den faktiska användningen av intäkter från överbelastning är förenlig med elförordningen och dess riktlinjer, samt att de samlade intäkterna från överbelastning som följer av tilldelningen av överföringskapaciteten uteslutande används för ett eller flera av de ändamål som beskrivs i förordningen. Mot denna bakgrund har Ei såvitt nu är ifråga begärt att företaget ska komma in med uppgifter avseende intäkter från överbelastning för perioderna 1 juli juni 2014 och 1 juli juni Företaget har lämnat sådana redogörelser och angivit vad intäkterna från överbelastningen uppgick till och vad de använts till. I den årliga rapporteringen som sker till kommissionen har Ei både år 2014 och 2015 anfört att myndigheten anser att det finns ett behov av att analysera företagets användning av intäkterna från överbelastningen mer i detalj för att kunna avgöra om företagets användning stämmer överens med bestämmelserna i elförordningen. Ei:s rapport har publicerats på Ei:s hemsida. Med anledning av de inkomna redogörelserna har Ei därför begärt att företaget ytterligare ska redogöra för hur företagets intäkter från överbelastning fördelar sig på de ändamål som förordningen fastställer. Ei har i en begäran om uppgifter till företaget daterad den 19 november 2014 även förtydligat att Ei anser att företaget är att anses som systemansvarig enligt elförordningen (dnr ).

25 Energimarknadsinspektionen Swedish Energy Markets Inspectorate Datum (7) Diarienr , Företagets redogörelse och inställning Företaget har redovisat intäkterna per månad under perioden 1 juli juni 2014 och anfört att intäkterna bland annat har använts till att täcka elhandelskostnader samt för att upprätthålla tillgängligheten och allokerad överföringskapacitet på överföringslänken. Styrelsen föreslår därefter för årsstämman hur de resterande vinstmedlen ska disponeras.. Företaget har sänt in årsredovisningen för 2013 som underlag för företagets kostnader, dels en tabell för 2013 och första halvåret 2014 som innehåller information om kostnaderna för att säkerställa och balansera transaktionerna på dagen före marknaden. Företaget uppger vidare att elförordningens bestämmelser om rapportering och användning av intäkter från överbelastning inte är tillämpliga på företaget, eftersom företaget inte är att anse som systemansvarig för ett överföringssystem. Det går inte att på något relevant sätt fördela dess investeringar och kostnader i enlighet med den åberopade artikeln. Utifrån elförordningens bestämmelser har företaget ändå fördelat användningen av intäkterna från överbelastning på ändamålen enligt artikel 16.6 a och b i elförordningen enligt följande. Tabell 1 Företagets intäkter för 1 juli juni Juli 2013 till 30 Junl Jull 2014 till 30 Juni 2015 Totala intäkter från överbelastning kr kr Använt enligt a) kr kr Använt enligt b) kr kr Det första tillåtna ändamålet "(a) garantier för att den tilldelade kapaciteten faktiskt är tillgänglig" handlar enligt företaget om att tillse att kapaciteten alltid är tillgänglig för köparna trots att det kan uppkomma hinder i den faktiska överföringen (firmness). Sådan firmness kan vara finansiell, det vill säga att kapacitetsköparen får ekonomisk kompensation för sin uteblivna vinst, eller fysisk, det vill säga att kabelägaren tar över och hanterar motsvarande energiobalans på respektive sida av sammanlänkningen. Företaget tillhandahåller fysisk firmness i förhållande till tilldelad kapacitet. Kapaciteten på Baltic Cable tilldelas för påföljande dag genom marknadskopplingsprocessen, som numera hanteras av elbörserna i NWE-regionen. Företaget står för hela obalanskostnaden om det, efter att tilldelning har skett, inträffar ett avbrott på kabeln eller en stamnätsägare begränsar kapaciteten. Det andra tillåtna ändamålet är "(b) nätinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten, särskilt sådana som avser nya sammanlänkningar". Om intäkterna inte på ett effektivt sätt kan användas för ändamålen a eller b, kan de få användas för att reducera nättariffer, förutsatt att de berörda medlemsstaternas tillsynsmyndigheter godkänner det. Det är enligt företaget tydligt att lagstiftaren endast har tänkt på normala stamnätsägare som driver ett stamnät tillsammans med en eller flera sammanlänkningar. Avsikten var

26 Energimarknadsinspektionen i De Swedish Energy Markets Inspectorate Datum (7) Diarienr , att stamnätsägarna skulle täcka alla sina kostnader, inklusive kostnaderna för finansiering och drift av sammanlänkningarna, genom sina tariffer och inte genom sina intäkter från överbelastning. Kostnaderna och riskerna för dessa sammanlänkningar skulle således bäras av nätanvändarkollektivet. Intäkterna från överbelastning var extrainkomster för stamnätsägarna. Lagstiftaren ville därför öronmärka sådana överflödiga inkomster för att finansiera sammanlänkningskapacitet och inte den normala stamnätsdriften. Företaget har inga nätkunder och har således inte några intäkter från nättariffer. Det betyder att det är företaget, inte nätanvändarkollektivet, som bär alla kostnader (driftskostnader och kapitalkostnader) och alla risker hänförliga till den ursprungliga investeringen i Baltic Cable. Riskerna avser både teknisk risk (risk att kabeln drabbas av fel eller skada och behöver repareras samtidigt som inga intäkter genereras) och marknadsrisk (risk att prisskillnader mellan Tyskland och Sverige inte föreligger). Vidare utsätts företaget för risken att stamnätsägarna Svenska kraftnät och TenneT begränsar kapaciteten för att avhjälpa flaskhalsar i deras egna nät. I företagets fall måste därför intäkterna från överbelastning användas för att kompensera företaget att det bär alla kostnader och risker hänförliga till den existerande sammanlänkningen. Företaget anser slutligen att Artikel 16.6 kan tillämpas på företaget som ett enskilt sammanlänkningsföretag om man också tar hänsyn till den initiala nätinvesteringen. Till skillnad från en sammanlänkning som är ägd av ett normalt stamnätsföretag innebär detta inte någon överflödig inkomst för företaget, eftersom inga kostnader överförs till några nätanvändare och eftersom företaget inte har någon garanterad intäkt. Det är i linje med ordalydelsen av artikel 16.6 och troget mot bestämmelsens syfte att anse att alla intäkter som inte används till firmnesskostnader används till nätinvesteringar för att bibehålla överföringskapaciteten. Bestämmelser som ligger till grund för beslutet Elförordningen (714/2009) En sammanlänkning är en överföringsledning som passerar eller sträcker sig över en gräns mellan medlemsstater och som kopplar samman medlemsstaternas nationella överföringssystem (artikel 2.1). En överbelastning är en situation där en sammanlänkning mellan nationella nät för överföring på grund av kapacitetsbrist i berörda sammanlänkningar och/eller nationella överföringssystem inte kan ta emot alla de fysiska flöden som uppstår genom internationell handel, som marknadsaktörerna efterfrågar (artikel 2.2 c). Systemansvarig för överföringssystemet är varje fysisk eller juridisk person som ansvarar för drift och underhåll och, vid behov, utbyggnad av överföringssystemet inom ett visst område och, i tillämpliga fall, dess sammanlänkningar till andra system och för att säkerställa att systemet på lång sikt kan uppfylla rimliga krav på överföring av el (artikel 2.1, jämfört med artikel 2.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG om gemensamma regler för den inre marknaden för el (elmarknadsdirektivet)).alla inkomster från tilldelning av sammanlänkning ska användas för följande ändamål

27 r Energimarknadsinspektionen Swedish Energy Markets Inspectorate Datum (7) Diarienr , a) garantier för att den tilldelade kapaciteten faktiskt är tillgänglig, och/eller b) nätinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten, särskilt sådana som avser nya sammanlänkningar. Om intäkterna inte på ett effektivt sätt kan användas för ändamålen i a) eller b) ovan får de användas, upp till ett högsta belopp som ska fastställas av de berörda tillsynsmyndigheterna (för Sveriges del Ei), som en intäkt som ska beaktas av tillsynsmyndigheterna när de godkänner metoder för att beräkna nättariffer och/eller fastställer dessa. Detta kan ske förutsatt att de berörda medlemsstaternas tillsynsmyndigheter godkänner det. Tillsynsmyndigheten ska informera byrån om godkännandet. Den resterande delen av intäkterna ska placeras på ett separat internkonto tills det blir möjligt att använda den för de ändamål som avses i a) och/eller b) ovan (artikel 16.6). De systemansvariga ska i förväg tydligt fastställa hur de ska använda eventuella intäkter från överbelastning som de kan komma att erhålla och rapportera om den faktiska användningen av dessa intäkter. Tillsynsmyndigheten ska säkerställa att denna användning är förenlig med förordningen och dess riktlinjer och att de samlade intäkterna från överbelastning som följer av tilldelningen av överföringskapaciteten används för ett eller flera av de tre ändamål som beskrivs i artikel (punkt 6.4 i bilaga I). Tillsynsmyndigheten ska senast den 31 juli varje år offentliggöra en rapport i vilken beloppet av de intäkter som samlats in under tolvmånadersperioden fram till och med den 30 juni samma år fastställs. I denna rapport ska det även finnas med en beskrivning av hur dessa intäkter används samt en bekräftelse av att denna användning är förenlig med denna förordning och dessa riktlinjer, och att de samlade intäkterna från överbelastning används för ett eller flera av de tre föreskrivna ändamålen (punkt 6.5 i bilaga I). Ellagen (1997:857) Nätmyndigheten (Ei) är tillsynsmyndighet enligt elförordningen (12 kap. 1 fjärde stycket). En tillsynsmyndighet får meddela de förelägganden som behövs för att trygga efterlevnaden av de föreskrifter och villkor som omfattas av tillsynen. Ett föreläggande får förenas med vite (12 kap. 3 första stycket). Ei:s motivering till beslutet Baltic Cable är enligt artikel 2.1 i elförordningen en sammanlänkning och företaget är enligt artikel 2.4 i elmarknadsdirektivet systemansvarig för överföringssystemet (TSO) mellan Sverige och Tyskland. I och med att Baltic Cable är en sammanlänkning enligt elförordningen får intäkterna från sammanlänkningen endast användas i enlighet med