BOLAGSLEDNINGENS PERSONLIGA ANSVAR

Transkript

1 Sofie Lindahl BOLAGSLEDNINGENS PERSONLIGA ANSVAR - med särskild beaktning vid ekonomisk brottslighet, i obeståndsrättsliga sammanhang PERSONAL RESPONSIBILITY OF COMPANY MANAGEMENT - with special consideration in case of economic crimes, in the context of insolvency Rättsvetenskap D-uppsats Termin: VT Handledare: Marie Karlsson-Tuula

2 Sammanfattning I dag förekommer missbruk av aktiebolag som associationsform på grund av den låga risken till att åläggas ett personligt betalningsansvar. Det är därför relevant att undersöka varför missbruket förekommer och om det finns en koppling till ekonomisk brottslighet i insolvensrättsliga kontexter. Därför undersöks det om den aktiebolagsrättsliga, insolvensrättsliga och den ekonomiska brottslighetens reglering samverkar. I denna framställning redogörs för de skadeståndsbestämmelserna i aktiebolagslagen och de huvudsakliga förutsättningarna och syftet med det personliga ansvaret för styrelseledamöter och den verkställande direktören. Framställningen belyser även ekonomisk brottslighet som begås i insolvensrättsliga kontexter med särskilt fokus på konkursbrott. Den slutliga avsikten med uppsatsen är att beskriva den problematik som förekommer vid ekonomisk brottslighet i samband med konkurser och om dagens reglering kan göra någon personligt ansvarig enlig aktiebolagslagen. Det går inte att undgå att aktiebolagen har en stor betydelse för den ekonomiska utvecklingen och det svenska välståndet samt för näringslivet i synnerhet. I dag riktas stor uppmärksamhet åt så kallad corporate governance det vill säga hur bolag bör styras. På senare tid har även stor uppmärksamhet ägnats åt aktiebolagens struktur och organens befogenheter samt skyldigheter. Då samhället är i ständig utveckling, förändras även förutsättningarna för aktiebolagen. Trots detta har regleringen kring det personliga skadeståndsansvarets för bolagsledningen ungefär varit densamma sedan 70 år tillbaka i tiden. Likt aktiebolagen har ekonomisk brottslighet stor påverkan på staten. Dessa två områden, aktiebolagsrätten och den ekonomiska brottsligheten, behöver samverkas för att näringsidkare inte ska stimuleras till att genom sitt aktiebolag, begå ekonomisk brottslighet. Det insolvensrättsliga området är också en står del av detta samspel, då stor del av ekonomisk brottslighet faktiskt begås när bolagen är på obestånd. Den ekonomiska brottsligheten kan sägas påverkas av tre faktorer, lagstiftningen, näringslivets strukturer och samhällets attityd till staten. Förhållandet mellan den ekonomiska brottsligheten och insolvens, framför allt konkurs, är omväxlande. Dels begås ekonomisk brottslighet när företaget är på obestånd eller när fara till obestånd finns. Dels utnyttjas konkurser som en del i en brottsplan för den ekonomiska brottsligheten. Efter en genomgång av lagstiftning, förarbeten, prejudikat och doktrin på områdena sammanvävs problemformuleringarna i en avslutande diskussion som utmynnar i en slutsats som besvarar framställningens syften. Där det kan konstateras att gränsdragningen mellan aktiebolagsrättsligt respektive det personliga ansvaret är hårfint i och med den bristfällighet som föreligger. Den ekonomiska brottsligheten samt insolvensförfarande är inte heller fulländade. En samverkan över rättsområdena skulle reda ut frågetecken, täcka luckorna i lagstiftningen och få lagstiftningen levande igen. Denna förändring är av stor vikt, för att förtroendet till staten, rättssamhället och näringslivet ska bevaras.

3 Förord Denna framställning är slutet på fyra års studier vid Karlstads Universitet. Fyra lärorika, glädjefyllda och inspirerande år men samtidigt dem tuffaste åren på många plan. Denna uppsats markerar slutet på ett kapitel i livet men symboliserar även att jag vänder blad till ett nytt kapitel. Jag vill tacka alla mina vänner, nya som gamla, familj och sambo som funnits där, inspirerat och spridit glädje jag är er evigt tacksam. Jag vill även tacka min handledare Marie Karlsson-Tuula för allt stöd och hjälp. Slutligen detta är för er, Rolf och Stefan.

4 Innehållsförteckning DEL I 1. Inledning Problembakgrund Syfte och frågeställningar Syfte Frågeställningar Avgränsningar Metod Rättsdogmatisk metod Kritik mot rättsdogmatisk metod och traditionell rättskällelära Mer om material och rättskällornas betydelse Något om använt material Forskningsläget Disposition... 7 DEL II 2. Aktiebolagsrätten Inledning Aktiebolagets funktion Bolagsorganets kompetensfördelning Ansvarsreglerna Historisk återblick Gällande rätt idag Likvidation och konkurs Kontrollbalansräkning Rekvisiten för ansvar Det interna skadeståndsansvaret enligt 29 kap. ABL Preventiv och reparativ effekt Ansvarssubjektet Grundläggande rekvisit Det externa ansvaret enligt 29 kap. ABL Ansvaret mot aktieägarna Ansvaret mot borgenärer och tredje man Ansvarsgenombrott & Värdeöverföring Ansvarsgenombrott Värdeöverföring Ansvarsfrihet DEL III 3. Konkursinstitution som brottsverktyg Allmänt om konkurs Inledning Konkursinstitutets förvaltare och funktion Ekonomisk brottslighet... 26

5 3.2.1 Definition av ekonomisk brottslighet Ekobrottsmyndighetens lägesbild Sammanställning av brottsutvecklingen Grov brottslighet Gärningspersonerna Den ekonomiska brottslighetens trender Brott mot borgenärer Allmänt Gemensamma rekvisit Straffbestämmelserna DEL IX 4. Reformbehovet Ansvar vid kapitalförlust Inledning Wrongful trading Ett harmoniserat insolvensförfarande Den ekonomiska brottsligheten och konkurs Befintlig debatt i doktrinen DEL X 5. Diskussionsavsnitt Förutsättningarna och syftet med personligt ansvar Inledning Något om ansvarsbestämmelsen i 25 kap. ABL Något om skadeståndsansvaret i 29 kap. ABL Andra ansvarsregler och ansvarsfrihet Sammanfattande kommentar Konkursinstitutet som brottsverktyg? Ekonomisk brottslighet Sammanfattande kommentar Personligt ansvar vid planerade konkurser Inledning Ekonomiska brottslighet och insolvensrätt Det personliga ansvaret Sammanfattande kommentar Avslutande kommentarer Källförteckning... 47

6 DEL I 1. Inledning 1.1 Problembakgrund I förarbeten till aktiebolagens organisation klargjorde regeringen För ett fungerande näringsliv är det väsentligt att det finns verksamma incitament för företagsledningarna att fullgöra sina skyldigheter. Det är därför önskvärt att lagstiftningen tillhandahåller tydliga regler som på ett effektivt sätt ger möjlighet att utkräva ansvar av försumliga företagsledningar. Också behovet av att upprätthålla allmänhetens förtroende för näringslivet talar i den riktningen. 1 Grundprincipen i aktiebolagsrätten är att samtliga aktieägare i aktiebolaget inte personligt svarar för bolagets förpliktelser vilket framgår av 1 kap. 3 Aktiebolagslagen (SFS 2005:551) (ABL). Trots grundprincipen finns det undantaget som kan göra att aktieägare och bolagsledningen blir personligt ansvariga. Det kan därmed ifrågasättas när undantag blir aktuellt och styrelseledamoten eller den verkställande direktören kan bli personligt ansvarig, teoretiskt såväl som praktiskt. Trots att uppenbara felaktigheter har skett av ledningen har det ändå varit svårt att ålägga ledningen personligt ansvar. 2 Tanken med utformningen av ABL:s regler är att risken för missbruk av associationsformen ska minimeras, men reglerna bör även vara utformad så att användbarheten av associationsformen inte blir för belastad. ABL ska även ta hänsyn till intresset att förhindra den ekonomiska brottsligheten. Regelverket ska således förebygga missbruk av aktiebolagsformen och intresset av ett flexibelt och konkurrenskraftigt regelverk för seriösa företagare. Ett ifrågasättande av vad som görs för att säkerställa ett seriöst och ansvarsfullt agerande inom näringslivet har skett efter så kallade företagsskandaler i Sverige. Ett säkerställande av ett seriöst och ansvarsfullt utförande inom näringslivet är därför ett viktigt arbete. 3 För att samhällsekonomin ska kunna upprätthållas är det viktigt att ett förtroende för näringslivet finns. Skulle förtroende för näringslivet minskas skulle inte bara bolagen och dess aktieägare drabbas utan även investeringsviljan vilket skulle generera en påverkan på tillväxten som resulterar i konsekvenser för samhällsekonomin. 4 Det är av intresse om aktiebolaget som associationsform faktiskt missbrukas och hur den aktiebolagsrättsliga regleringen samverkar med den insolvensrättsliga såsom den ekonomiska brottslighetens reglering när det förekommer planerade konkurser. Den ekonomiska brottsligheten är inget nytt problem och är ett världsomspännande fenomen med en gedigen historia. Det som påverka eller skapa ekonomisk brottslighet är lagstiftningen, 1 Citatet hämtat från prop. 1997/98:99, s Svernlöv, C., Vilken betydelse har ansvarsfriheten? Dagens Juridik Hämtad den 18 april Prop. 2004/05:85 s Svernlöv, C., Ansvarsfrihet., s. 31 ff. 1

7 näringslivets strukturer och vilken attityd samhället har till staten. Den ekonomiska brottsligheten är således ett resultat av nationalstaternas ekonomiska struktur, rättssystem och samhällsklimat. Den ekonomiska brottsligheten äventyrar välfärden i samhället på lång sikt och i de lägen staten vidtar åtgärder som leder till en kostnad för näringsidkarna kan en stimulans för att kringgå bestämmelsen uppstå. 5 Det förekommer även en del konkurser i en fungerande marknadsekonomi då företag som inte överlever på marknaden och går med förluster inte är konkurrenskraftiga och ska därmed inte fortgå. Syftet med konkursinstitutet är att ta hänsyn till borgenärernas gemensamma rätt. För att upprätthålla detta syfte finns regler om brott mot borgenärer i 11 kap. Brottsbalk (SFS 1962:700) (BrB). Vid avveckling av företag i form av konkurs är det inte ovanligt att ekonomisk brottslighet upptäcks. Vilka typer av brott och huruvida dessa ekonomiska brott används som ett brottsverktyg är av intresse. Det kan således ifrågasättas när det personliga ansvaret aktualiseras för styrelseledamöterna respektive den verkställande direktören. Av särskilt intresse är huruvida ansvaret faktiskt kan åläggas när konkurs använts som ett brottsverktyg. 1.2 Syfte och frågeställningar Syfte Det övergripande syftet, huvudsyftet, med framställningen är att utreda gränsdragningen mellan det personliga ansvaret och det aktiebolagsrättsliga ansvaret för bolagsledningen vid ekonomisk brottslighet. Huvudsyftet är även att undersöka om den gällande rätten kan göra styrelsen och den verkställande direktören personligt ansvariga och vad som gäller vid så kallade planerade konkurser eller om det krävs en ändring de lege frenda. För att uppnå det övergripande syftet behövs två delsyften identifieras. Det första delsyftet är därmed att redogöra för när den aktiebolagsrättsliga regleringen kan göra bolagsledningen personligt ansvarig. Det första delsyftet är nödvändigt då det är tjänade till huvudsyftet på så vis att det är ett första steg till att identifiera den gällande rätten på bolagsrättensområde för att i ett senare skede kunna besvara huvudsyftet. Det andra delsyftet är att utreda vilka ekonomiska brottslighet som kan företas i insolvensrättsliga kontexter inom aktiebolag, som likt det första syftet tjänar huvudsyftet och är ytterligare ett steg för att kunna utröna huvudsyftet. När dessa delsyften har redogjorts kan huvudsyftet uppfyllas. 5 Jacobsen, H., Magnusson, D., Romare, J., Sjögren, H., Thörn Berggren, I., Svart grått vitt en lärobok om ekonomisk brottslighet., s. 11 f. 2

8 1.2.2 Frågeställningar Vad är de huvudsakliga förutsättningarna och syftet med det personliga ansvaret för styrelseledamöter och verkställande direktör? Vad avses med ekonomisk brottslighet och kan konkursinstitutet användas som ett brottsverktyg? Möjliggör aktiebolagslagen att styrelseledamöterna och den verkställande direktören kan bli personligt betalningsansvarig vid planerade konkurser? 1.3 Avgränsningar Avsikten med denna framställning är inte att ge en heltäckande bild av de svenska reglerna inom aktiebolagsrätten, insolvensrätten eller den ekonomiska brottsligheten, utan syftet är att beröra det bestämmelser som är aktuella för att klargöra uppsatsens frågeställningar och syften. I framställningen behandlas endast de regler som har betydelse för bolagsledningens ansvar och därmed behandlas inte revisorernas eller aktieägarnas ansvar mer än något översiktligt. Lika så för den vice verkställande direktören och suppleanterna då de saknar befogenheten att vidta aktuella åtgärder för ämnet. Däremot sker några få inslag av så kallade de facto director och shadow directors. Då ansvaret är det samma för publika respektive privata aktiebolag görs ingen större skillnad på dessa bolag i framställningen. Framställningen berör inte något om det skatterättsliga ansvaret för företrädare eller liknade då det inte tjänar syftet. Det förekommer en beskrivning av om wrongful trading som är hämtad från den engelska rätten. Det bör tilläggas att framställningen inte sker i ett komparativt hänseende och därmed utgår den i det hela från ABL. Någon ytterligare komparativstudie är inte lämpligt med hänsyn till uppsatsens omfång, frågeställningar och syften. Den aktiebolagsrättsliga delen är det historiska inslaget en inledning som är till för att ge en förklaring och sammanhang, inte att vara heltäckande. Företagsrekonstruktioner har lämnats utanför framställning då varken frågeställningarna eller syftena tjänas av en sådan beskrivning. Uppsatsen berör enbart konkursrelaterad ekonomisk brottslighet, därav redogörs inte samtliga brott som faktiskt kan begås i näringsverksamhet eller samtliga brott som kan ske vid konkurser. Istället riktar sig framställningen mot borgenärsbrotten och Ekobrottsmyndighetens lägesbild. 3

9 1.4 Metod Rättsdogmatisk metod För att besvara rättsfrågorna och uppfylla syftet med uppsatsen krävs en metod som är lämplig för arbetets ändamål och som därmed tar hänsyn till rättsområdena och dess material som ska utforskas. I detta avsnitt redogörs därmed den metod som använts och det material som har utforskats. Den rättsdogmatiska metoden beskriver gällande rätt och systematiserar den. 6 Denna framställning består den deskriptiva delen av rättskällor som är erkända av den rättsdogmatiska metoden. Uppsatsen behandlas därmed utifrån den rättskälleläran som innebär att erkända rättskällor i en bestämd hierarki tillämpas för att fastställa gällande rätt. 7 Framställningen fastställer gällande rätt genom att beskriva och systematisera den med hjälp av den traditionella rättsdogmatiska metoden av Aleksander Peczenik. Således har uppsatsen rangordnat rättskällorna efter huruvida de ska, bör och får följas. Lagar, andra föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler ska följas och beaktas som auktoritetsskäl. Prejudikat, lagarnas förarbeten och internationella konventioner är rättskällor som bör följas. De rättskällor som däremot får åberopas som auktoritetsskäl i den juridiska argumentationen är doktrinen, den rättsvetenskapliga litteraturen. 8 De rättskällor som ska beaktas som auktoritetsskäl är bindande medan de andra rättskällorna inte är det. För att avgöra om en rättskälla klassificeras som en rättskälla som ska beaktas är att den kännetecknar en bindande karaktär och är nödvändig för den juridiska argumentationen. Enligt Peczeniks rättskällelära är rättskällor som ska beaktas viktigare än de rättskällor som bör beaktas och de som bör beaktas är viktigare än de rättskällor som får beaktas, vilket innebär att en rättskälla som är viktigare än den andra har ett starkare juridiskt auktoritetsskäl. Det krävs således mer för att åsidosätta lagen än ett prejudikat men är däremot inte omöjligt. Rättskällehierarkin är därmed endast provisorisk, ett antal koopererande prejudikat kan därmed väga tyngre än en lagtext om den juridiska argumentationen är legitim. För att åsidosätta en viktigare rättskälla måste motskälet vara starkare än att inte åsidosätta denne. 9 Den svenska rättskälleläran enligt Peczenik är således mycket flexibel Kritik mot rättsdogmatisk metod och traditionell rättskällelära Den rättsdogmatiska metoden är en omdebatterad metod då det saknas, enligt vissa, en tydlig definition av vad metoden innebär. Rent praktiskt brukar metoden beskrivas som att lösningar på det juridiska problemet finns i det redan etablerade och tillgängliga rättskällor, en rekonstruktion av en rättsregel eller rättssystem tillämpas på ett aktuellt juridiskt problem. Den rättsdogmatiska metoden har även kritiserats då den är en föråldrad metod som enbart tolkar 6 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s Sandgren, C., Vad är rättsvetenskap?, s Peczenik, A., Vad är rätt?, s. 211 ff. 9 Peczenik, A., Vad är rätt?, s. 218 ff. 10 Peczenik, A., Vad är rätt?, s

10 gällande rätt och är inte någon vetenskaplig metod, den tar även utgångspunkt i normer men redogör inte för hur dessa normer egentligen ska tillämpas. 11 Den rättsdogmatiska metoden uttolkar den gällande rättens ramar, därmed har metoden ett inifrånperspektiv och kan därför upplevas som en begränsande metod. Den gällande rätten sätter därmed gränser för rättsdogmatikens ramar och den gällande rätt är ett begrepp som är svår definierat. 12 Enligt Svensson bör synen på det juridiska metodvalet förändras, då det finns ytterligare metoder än den rättsdogmatiska metoden som oftast framstår som den enda metoden. Det bör även göras en skillnad på om man är en praktiker eller forskare, eftersom förhållandet till rättskällorna då kan skilja sig. Beroende på om du är en praktiker eller forskare finns det olika utrymmen för att förhålla sig kritisk till ett material, därmed bör man enligt Svensson vidga vyerna och att forskarens roll är att kritiskt reflektera och omvärdera den befintliga kunskapen. 13 Rättskälleläran enligt Peczenik kan betraktas som oförenlig med realiteten. När en regel är felkonstruerad eller när reglerna inte förenliga med varandra är rättskälleläran är otillräcklig. Peczeniks rättskällelära lämnar inte heller utrymme för andra vetenskaper som kan ha betydelse för rätten såsom probleminriktad rättsvetenskap eller konstruktiv rättsvetenskap Mer om material och rättskällornas betydelse Den rättsdogmatiska metoden är nödvändig för att skapa ett förutsebart rättssystem. Trots att en metod tolkar gällande rätt, kan den ändå vara vetenskaplig förutsatt att metoden används i ett vetenskapligt syfte. 15 Framställningens metodval kan således motiveras med att arbetet främst grundar sin juridiska argumentation på lagtext, förarbeten, prejudikat och doktrin för att klargöra arbetens delsyften och arbetets frågeställningar. Den rättsdogmatiska metoden är därmed en lämplig metod då framställningen utgår från konkreta problem som den rättsdogmatiska metoden har till uppgift att klargöra genom en tillämpning av traditionella rättskällor. 16 Vidare anser jag att den rättsdogmatiska metoden och rättskälleläran enligt Peczenik är en erkänd och rådande norm som är förutsebar och rättssäker eftersom en gemensam syn på rättskällornas auktoritet leder till detta. Vid en juridisk argumentation bör ett inifrånperspektiv ligga för handen och ett utifrånperspektiv bör användas av försiktighet. Därmed är det legitimt med ett inifrånperspektiv vid fastställandet av gällande rätt. 11 Korling, F., Zamboni, M., Juridisk metodlära, s. 21 ff. 12 Sandgren, C., Vad är rättsvetenskap?., s. 118 ff. 13 Svensson, E-M., De lege interpretata- om behovet av metodologisk reflektion, JP, 2014 s. 211 ff. 14 Gunnarsson, Å., Svensson, E-M., Genusrättsvetenskap, s Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap., SvJT 2004., s. 5 ff. 16 Korling, F., Zamboni, M., Juridisk metodlära, s. 23 f. 5

11 I denna uppsats är metodvalet av den traditionella rättsdogmatiska metoden motiverat och kan behandlas inom uppsatsens intresseområden och ligger för handen för att besvara uppsatsens delsyften. Däremot är Peczeniks rättskällelära inte tillräcklig för att besvara uppsatsen huvudsyfte som avser att diskutera de lege frenda, därför behövs ett kompletterande inslag av en rättsanalytisk metod. Alternativa synsätt ligger för handen om den rättsdogmatiska metoden inte är tillräcklig. Däremot är det viktigt att förutsebarheten inom rätten finns så att tillämparen av rätten tolkar och applicerar regeln utifrån regelns syfte. 17 Den rättsdogmatiska metoden behöver kompletteras då vissa problemfrågors avgörande ligger i framtiden därmed kommer vissa inslag av en rättanalytisk metod att användas för att komplettera de intresseområden som den rättsdogmatiska metoden inte är tillräcklig på. Den rättanalytiska metoden enligt Sandgren är att rätten behöver problematiseras och analyseras då tillämparen inte enbart ska fastställa gällande rätt. Metoden ligger för handen då den kompletterar rättsdogmatiskens brister. För att föra en mer fristående diskussion krävs en frigörelse från den auktoritära rättshierarkin och därmed är den rättsanalytiska metoden relevant i dem avslutande avsnitten för framställningen Något om använt material Ett avsteg från traditionell rättsdogmatisk metod sker då det saknas prejudikat, däremot sker den juridiska argumentationen utifrån rättskällans hierarkiska ordning. I den mån det funnits möjlighet är även den deskriptiva delen enligt den traditionella rättsdogmatiska metoden. På vissa ställen förekommer doktrin före förarbeten och rättsavgöranden, det innebär inte att doktrinen tillmäts större värde utan har beskrivits tidigare för att skapa en pedagogisk förklaring. Trots vissa avsteg från den traditionella rättsdogmatiska metoden och lite av vissa rättanalytiska inslag anser jag att det använda materialet skapar en komplett bild över rättsområdena och tillvägagångsättet är tillräckligt för att besvara syftet och frågeställningarna. 1.5 Forskningsläget Bolagsledningens ansvar är ett diskuterat ämne och ett aktuellt problem. I doktrin behandlas ämnet främst av Svernlöv tillsammans med Dotevall, men även andra. 19 Den ekonomiska brottsligheten är ett rättsområde som diskuteras flitigt, men de är få i doktrin som behandlar den ekonomiska brottsligheten i insolvensrättsliga kontexter. Den konkursrelaterade brottsligheten är ett ämne som inte behandlats synnerligen i doktrin utan det är ett fåtal författare som berört ämnet, bland annat Karlsson-Tuula Gunnarsson, Å., Svensson, E-M., Genusrättsvetenskap, s Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s Se Svernlöv, C., ansvarsfrihet., Svernlöv, C., Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolag; Dotevall, R., Bolagsledningens skadeståndsansvar; Dotevall, R., Skadeståndsansvar för styrelseledamot och verkställande direktör; Dotevall, R., Den internationella utvecklingen på det aktiebolagsrättsliga området., PM 2015:12; Hemström, C., Giertz, M., Bolagens rättsliga ställning; Löfgren, K., Fagerberg, K., Lagerstedt, A., Persson Österman, R., Svensson, B., Personligt ansvar. 20 Karlsson-Tuula., Ekonomisk brottslighet vid företagsrekonstruktioner och konkurs. 6

12 1.6 Disposition Framställningen har delats upp fem olika delar för att ge en pedagogisk överblick som underlättar för läsaren. I och med att arbetet berör olika områden och det finns två delsyften som ska undersökas, ligger indelningen för handen. I framställningens första del behandlas inledningen, där bland annat problembakgrund, syfte, frågeställningar, avgränsningar och metodval redogörs. I uppsatsens andra del berörs det aktiebolagsrättsliga området som redogör den gällande rätten för det personliga ansvaret och underlaget för att besvara det första delsyftet framställs. Vidare i uppsatsens tredje del berörs området ekonomisk brottslighet med en särskild inriktning på brott i insolvensrättsliga situationer. Denna del är främst till för att skapa ett underlag till att besvara det andra delsyftet. Den fjärde delen i uppsatsen behandlar reformbehovet av den aktuella lagstiftningen. Detta avsnitt är till för att ge stöd för argumentation som förs i den sista delen. Avsnittet kopplar även samman de olika rättsområden som en grund för nästkommande avsnitt. Slutligen, i den femte delen, redogörs den slutliga sammankopplingen av de olika rättsområdena för att besvara uppsatsens huvudsyfte. Denna sammankoppling redogörs i form av ett diskussionsavsnitt som övergår till en slutsats. I diskussionsavsnittet diskuterats och genmäls framställningens frågeställningar medan syftena för framställningen besvaras i slutsatsen. 7

13 DEL II 2. Aktiebolagsrätten 2.1 Inledning Aktiebolagets funktion I dagens samhälle har valet av associationsformen en väldigt stor betydelse. I Sverige är aktiebolaget den vanligaste associationsformen. 21 Bild: Bolagsverket.se 22 Populariteten vid aktiebolaget som associationsform kan bero på att bolaget är en juridisk person som har egna rättigheter och skyldigheter. Aktiebolagsformen innehar den grundläggande principen, 1 kap. 3 ABL, som föreskriver att aktieägare i ett aktiebolag inte personligen ansvar för bolaget förpliktelser, vilket brukar ses som en bidragande orsak. Friheten från personligt betalningsansvar leder till att bolagen kan erbjuda delägarskap med enbart det satsade kapitalet som risk för förlust. 23 Trots denna reglering förekommer det vissa undantag inom den svenska aktiebolagslagen och praxis som kan ålägga aktieägare och styrelsen personligt ansvariga. 24 Det finns två aktiebolagsformer, nämligen privata och publika bolag vilket föreskrivs i 1 kap. 2 ABL. Det som skiljer det privata bolaget mot det publika bolaget föreskrivs i 1 kap. 8 ABL och reglerar kapitalanskaffningen. Publika bolag kan vända sig till marknaden för att förvärva kapitalanskaffning vilket däremot inte är möjligt i privata bolag Bolagsorganets kompetensfördelning Varje bolag ska, i enlighet med 8 kap. 1 ABL, ha en styrelse som består av en eller flera ledamöter. Styrelsen i ett aktiebolag har i enlighet med 8 kap. 4 ABL som huvuduppgift att förvalta bolagets angelägenheter. Den löpande förvaltningen åligger den verkställande direktören enligt 8 kap. 29 ABL, enligt samma paragraf framgår det även att styrelsen är överordnad den verkställande direktören. Dessa bestämmelser reglerar således styrelsens respektive den verkställande direktörens ansvarsområden. Huvudregeln är att styrelsen och den verkställande direktören ska verka för att syftet med bolagets verksamhet fullgöras vilket stadgas i 3 kap. 3 ABL. Bestämmelsen innebär att bolagets syfte är att ge vinst åt aktieägarna om inget annat angetts i bolagsordningen. 21 Enskilda näringsidkare räknas inte som associationsform hämtad Löfgren, K., Fagerberg, K., Lagerstedt, A., Persson Österman, R., Svensson, B., Personligt ansvar., s. 15; Hemström, C., Giertz, M., Bolagens rättsliga ställning., s. 35 f. 24 Bergström, C., Samuelsson, P., Aktiebolagets grundproblem., s

14 För att främja näringsverksamheten, inom det övergripande ändamålet, regleras aktiebolagens organisation och ledning som gör det möjligt för aktieägarna att övervaka bolagsledningens förvaltning. Enligt organisationsschemat har aktiebolagets aktieägare den högsta beslutanderätten i form av bolagstämman. Därefter kommer styrelsen i beslutanderätten som i enlighet med 8 kap. 4 ABL ska svara övergripande för bolagets förvaltning och angelägenheter. Därtill kommer den verkställande direktören som ansvara för den löpande förvaltningen i enlighet med 8 kap. 29 och 36 ABL. Däremot är inte detta organisationsschema lika renodlat i praktiken Ansvarsreglerna Historisk återblick Sveriges första aktiebolagslag, förordningen om lag (1848:43) om aktiebolag innefattade ingen särskild reglering gällande skadeståndsansvar för styrelsen eller ansvarsfrihet. Däremot fanns vissa regler om personligt ansvar för styrelseledamoten för undertecknade av handlingar utan angivande i 8. Men även återbärningsplikten för styrelseledamoten och aktieägare vid olovlig utdelning reglerades i 9. I Lag (1895:65) om aktiebolag (ABL 1895) reglerades de första uttryckliga reglerna om skadeståndsansvar. Det personliga ansvaret för styrelseledamöter stadgades i 65 ABL 1895 och föreskrev att om styrelseledamot, likvidator, eller aktieägare överträdde lagen eller bolagsordningen svarade alla solidariskt för den uppkomna skadan, en för alla och alla för en. Det reglerades även att den som hade vetskap om att bolaget aktiekapital till två tredjedelar gått förlorat och deltagit i beslut om fortsatt verksamhet kunder bli personlig betalningsskyldig. 26 Strax efter införande av ABL 1895 tillsattes ännu en kommitté för att justera om bestämmelserna och Lag (1910:88) om aktiebolag (ABL 1910) blev resultatet. Ledamöternas skadeståndsansvar reglerades då i 70 ABL 1910, i paragrafen infördes en förändring och föreskrev därmed att styrelseledamöter som överträdde ABL eller bolagsordningen eller på annat sätt, uppsåtligen eller vårdslöst skadade bolaget skulle svara solidariskt. I förarbetet till lagen utvecklades en diskussion om reglerna var nödvändiga gällande styrelseledamöternas ansvarsskyldighet mot bolaget såsom tredje man. Det ifrågasattes såldes om det var nödvändigt att reglera styrelseledamöternas ansvar då det redan reglerades av de allmänna reglerna om sysslomän. En reglering av styrelseledamöternas ansvar var av vikt då förslaget innehöll reglering om stiftares och revisorers ansvar mot bolaget, att inte reglera styrelseledamöternas ansvar skull ett missförstånd kunna uppstå. Det var inte heller uppenbart vilket ansvar som styrelseledamöterna, som utsetts av annan än bolagsstämman, hade för ansvar förändrades ABL ytterligare en gång, till följd av den så kallade Kreugerkraschen. I Lag (1944:705) om aktiebolag (ABL 1944) stadgades skadeståndsansvaret främst i I 146 ABL 1944 reglerades styrelsens handlingsplikt som föreskrev att det åligger styrelsen 25 Taxell, L E., Styrelseledamöters rättsliga ansvar., s Löfgren, K., Fagerberg, K., Lagerstedt, A., Persson Österman, R., Svensson, B., Personligt ansvar., s. 15; Hemström, C., Giertz, M., Bolagens rättsliga ställning., s Prop. 1910:54 s

15 och den verkställande direktören ska upprätta balansräkning om aktiekapitalet gått förlorat till två tredje delar. För att främja näringslivet i norden tillkom 1975 års aktiebolagslag (ABL 1975). Tvångslikvidationsbestämmelserna mjuknades upp gällande tidsfristen och täckningsgraden. Bestämmelserna enligt lagen gällande skadeståndsansvaret motsvarade dock ABL 1944:s reglering men i en förkortad form. I slutet av 1900-talet bemyndigades en kommitté att göra en översyn av aktiebolagslagen, därmed diskuterade aktiebolagskommitténs vid 1999 års reform att införa skärpt ansvar i och med den så kallade Trustoaffären som skedde Kommittén menade att skadeståndstalan väcktes väldigt sällan, inte ens vid påtagliga falla där misskötseln från bolagsledningen hade skett. I de fall skadeståndstalan fördes stod inte kärandes utfall i proportion till vad kostnaden för processen, tiden och risken med att starta en rättegång gjorde. Däremot var det viktigt att skapa en balans mellan att kunna krävas på ansvar och möjligheten till rekrytering av kompetenta personer. Att ålägga bolagsledningen ett långtgående ansvar skulle enligt kommittén leda till att rekrytering försvårades. Det fick inte heller försummas att aktiebolag arbetar i en marknadsekonomi och all typ av verksamhet är lika med ett risktagande. Därför kunde inte skadeståndsreglerna utformas på ett sådant sett så att styrelsen avstår från att göra affärsmässiga beslut som innebär ett visst risktagande på grund av rädslan av att drabbas av ett personligt betalningsansvar om det skulle bli en förlustaffär. Kommittén ansåg att den gällande rätten var tillräcklig och att det sammanfattningsvis inte funnits anledning till att frångå de principiella utgångspunkterna för bolagsledningens skadeståndsansvar mot bolaget. 29 Regleringen av bolagsledningens ansvar skulle därför vara allmänt hållen och hänsyn till den mängd olika situationer som den ska täcka skulle beaktas. Det ligger därmed för handen att prövningen av skadeståndsansvaret från en lagfäst, men allmän regel om vårdslöshet (culpa) överensstämmer med andra utländska rättsordningen. Kommittén menade att culparegelns innebörd och tillämpningsområden får visas av doktrin och praxis. Kommittén föreslog även att preskriptionstiden för skadeståndstalan skulle förlängas från tre år till fem år. 30 Genom reformen skedde det enbart marginella förändringar gällande skadeståndstalan för bolagsledningen och reglerna motsvarade i princip tidigare regler. Däremot förändrades preskriptionstiden i enlighet med kommitténs vilja Gällande rätt idag Idag gäller ABL, som i 25 kap föreskriver bestämmelser om tvångslikvidation. I 29 kap. stadgas skadeståndsansvaret och innehåller smärre redaktionella ändringar från tidigare års lagstiftning. 32 Men även 2 kap. 26, 17 kap. 7 och 25 kap. 18 ABL reglerar det personliga 28 SOU 1995:44 s SOU 1995:44 s SOU 1995:44 s. 17 f. 31 Prop. 1997/98:99 s. 233, 288 ff. 32 Prop. 2004/05:85 s. 596, 492, 895 ff. 10

16 ansvaret. Idag återfinner man även ansvars regler i 8 kap. 12 Årsredovisningslag (SFS 1995:1554) (ÅRL). Tvångslikvidations bestämmelser regleras idag i 25 kap ABL. Underlåter styrelsen att upprätta en kontrollbalansräkning eller låter revisorer granska kontrollbalansräkningen, sammankalla kontrollstämma eller ansökan om att bolaget ska likvideras svarar styrelsens ledamöter för detta i enlighet med 25 kap. 18 ABL. Enligt 29 kap. 1 1 st. 1 p. ABL regleras det interna ansvaret och föreskriver att en styrelseledamot, stiftare, verkställande direktör som när denne fullgör sina uppdrag och uppsåtligen eller vårdslöst skadar bolaget, ersätta skadan. Vidare i paragrafens andra punkt stadgas det externa ansvaret och stadgar att en ersättningsskyldighet för ledamöter och verkställande direktör kan bli aktuell om skadan vållar aktieägarna eller annan genom att en överträdelse av ABL, ÅRL eller bolagsordningen sker. Personligt ansvar kan även utdömas enligt 2 kap. 26 ABL, som föreskriver att om en förpliktelse uppkommit genom någon åtgärd som vidtagits i bolagets namn före registrering, ansvar den som deltagit i åtgärden. Skadeståndsskyldigheten är inte uttömmande i dem aktiebolagsrättsliga reglerna. Skadeståndsansvaret kan även, enligt 2 kap. 2 Skadeståndslag (SFS 1972:207) (SkL), utkrävas om det skett en brottslighandling, exempelvis svindleri enligt 9 kap. 9 BrB. Paragrafen föreskriver att den som vållar en ren förmögenhetsskada genom brott ska ersätta skadan. 2.3 Likvidation och konkurs Kontrollbalansräkning I 25 kap ABL regleras tvångslikvidation på grund av kapitalbrist, bestämmelserna brukar ses som bolagsborgenärernas skydd. Enligt 25 kap. 13 ABL ska styrelsen genast upprättas och låta en revisor för bolaget granska kontrollbalansräkning om det finns skäl att anta att det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade kapitlet och när det visar sig att bolaget saknar tillgångar för full betalning av utmätningsfordringar. Denna bestämmelse är det första steget på det flödesschema som visar vilka handlingar som ska vidtas när kapitalet understiger hälften av det registrerade kapitalet. Sammanfattningsvis innebär kapitalbristreglerna i 25 kap ABL att bolagsstyrelsen ska agera vid kritisk kapitalbrist 33 genom upprättande av en så kallad kontrollbalansräkning enligt särskilda metoder. Skulle kontrollbalansräkning påvisa en kritisk kapitalbrist, ska en kontrollstämma sammankallas enligt 25 kap. 15 ABL. Vidare följer det av bestämmelsen att kontrollstämman ska beslut om utfallet av bolaget, kapitaltäckningsåtgärder, avveckling eller fortsatt bedrift av bolaget i längst åtta månader. Väljs det senaste alternativet ska en andra kontrollstämma hållas och en ny kontrollbalansräkning upprättas enligt 25 kap. 16 ABL. Har inte aktiekapitalet reparerats och täckt sin helhet inträder en så kallad likvidationsskyldighet som regleras i 25 kap. 17 ABL. 33 Bolagets kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet. Se 25 kap ABL. 11

17 Den personliga betalningsskyldigheten regleras i 25 kap. 18 ABL. Har styrelsen underlåtit sina skyldigheter enligt 25 kap och 17 ABL svarar styrelsens solidariskt för skyldigheterna som uppstår. Den som har vetskap om att styrelsen underlåtit sina skyldigheter svarar tillsammans med styrelsen också solidariskt för förpliktelserna som uppkommer för bolaget. Däremot kan inte ansvar krävas om underlåtenheten inte varit försumlig. Enligt förarbeten till lagen förklaras att bevisbördan om att en faktisk kapitalbrist föreligger vilar på borgenären, men att det finns en viss bevislättnad jämfört med normala tvistemål. 34 Högsta domstolen har redogjort i sina domskäl, men även förarbeten till lagen, att syftena med ansvarsreglerna är att skydda tre intressen, de befintliga borgenärerna, varningsintressent vilket innebär att tillkommande borgenärer får vetskap om kapitalbristen uppkommit och slutligen rådrumsintresset som innebär att aktieägarna får anstånd för lämpliga åtgärder. 35 Lindskog menar även att de solidariska ansvarsreglerna kan ses som ett påtryckningsmedel för att få styrelsen att följa den gällande rätten. 36 Dotevall menar att även om bestämmelserna har tillskrivits en varningsfunktion, uttrycks det fortfarande inte krav på att styrelsen ska meddela om bolagetsställning är svag. 37 Högsta domstolen har i ett rättsligt avgörande klargjort att en styrelseledamot som underlåtit med sina skyldigheter i enlighet med 25 kap. 18 ABL. behöver inte bli solidariskt ansvarig gällande bolagets skyldigheter som uppkommit under denna ansvarsperiod. Förutsättningen är dock att borgenärer har varit i ond tro gällande underlåtenheten och därmed inte gjort det solidariska ansvaret gällande. 38 Ingår en borgenär förpliktelser med ett bolag, trots vetskapen om bolagets oroväckande ekonomiska situation, föreligger det ond tro och ett uppenbart skyddsvärde kan inte anses föreligga enligt Högsta domstolen. Vidare anförde domstolen att det inte åligger bolagets företräderare någon form av upplysningsskyldighet till blivande borgenärer om kapitalbristen. Däremot om vetskapen hos borgenärerna inte föreligger blir medansvarsregeln aktuell. 39 Enligt bestämmelsen går det att utläsa tre fall där medansvar kan bli aktuellt. Det första fallet är när underlåtenheten från styrelsen föreligger gällande upprättandet av kontrollbalansräkningen eller att styrelsen inte låtit revisorn granska den upprättade kontrollbalansräkningen, även fast det funnits skäl till att anta kapitalbrist eller resultatlöst utmätningsförsök skett. Det har klargjorts av Högsta domstolen att om styrelsen upprättat en kontrollbalansräkning, men inte låtit revisorn granskat denne, ska det likställas med att en 34 Prop. 2000/01:150 s. 48 f. 35 Prop. 2001/01:150 s. 34f och NJA 2005 s Lindskog, S., Kapitalbrist i aktiebolag, Kommentarer till kap. 25:13 20 ABL., s Dotevall, R., Den internationella utvecklingen på det aktiebolagsrättsliga området, PM 2015:12 Tillväxtverket., s NJA 2014 s NJA 2013 s

18 kontrollbalansräkning faktiskt aldrig upprättats utifrån medansvarssynpunkt. 40 Det andra fallet där medansvar kan krävas är när styrelsens har upprättat en kontrollbalansräkning som påvisar kapitalbrist, men ändå inte valt att kalla till en första kontrollstämma. Slutligen är det tredje fallet när styrelsen inte ansökt om likvidation hos rätten, fastän att den andra kontrollstämman inte hållits inom den åttamånadersfrist som gäller eller att det inte kunnat påvisas vid den andra kontrollstämman att aktiekapitalet inte är täckt Rekvisiten för ansvar För att kunna driva en framgångsrik ansvarstalan mot styrelsen ska tre rekvisit vara uppfyllda enligt advokaten och civilekonomen Leffler. För det första ska det funnits skäl att anta att det egna kapitalet understiger den kritiska gränsen. För det andra ska styrelsen trots denna situation och vetskap förhållits sig passiv och för det tredje ska kapitalet faktiskt underskridit gränsen under hela den tiden som styrelsen inte haft rätt förhålla sig passiv. Skulle dessa rekvisit uppfyllas skulle ledamöterna i styrelsen hållas solidariskt och personligt ansvarig för bolagets förbindelser. Ansvar kan även utkrävas trots att eget kapital faktiskt överstiger den kritiska gränsen enligt 25 kap st. förutsättningen är dock att det skett ett resultatlöst utmätningsförsök och att kontrollbalansräkningen inte är upprättad. En styrelse frångår dock ansvaret även om dem inte upprättat en kontrollbalansräkning om det egna kapitalet faktiskt överstiger den kritiska gränsen. 42 Det vanligaste sättet att konstatera att det funnits skäl att anta att kapitalbrist föreligger torde vara när det enligt redovisningsrapparterna som skötts löpande påvisar att något skett, vilket främst kan hänföras till medelstora och stora företag. Medan det i mindre företag torde upptäckas vid årsredovisningen. När det kommer till att kunna påvisa den faktiska kapitalbristen, framgår det främst att av kontrollbalansräkningen NJA 2005 s Löfgren, K., Fagerberg, K., Lagerstedt, A., Persson Österman, R., Svensson, B., Personligt ansvar., s. 15; Hemström, C., Giertz, M., Bolagens rättsliga ställning., s Leffler, T., Kontrollbalansräkning, ansvar och ansvarstalan., JT 2008/09 nr. 4 s. 811 f. 43 Leffler, T., Kontrollbalansräkning, ansvar och ansvarstalan., JT 2008/09 nr. 4 s. 813 f. 13

19 2.4 Det interna skadeståndsansvaret enligt 29 kap. ABL Preventiv och reparativ effekt Det interna skadeståndsansvaret regleras i 29 kap. ABL och kan anses vara en specialreglering av en ren förmögenhetsskada. Detta kapitel föreskriver att bolagsledningen har ett långt gående ansvar än de allmänna skadeståndsrättsliga principerna och SkL:s bestämmelser. Skadeståndsersättningarna kan vara reparativa eller preventiva, en reparativ funktion innebär att den skadelidande ska repareras. Den preventiva funktionen är istället till för att förhindra rättsstridiga handlingar. Det personliga ansvaret enligt ABL ska därför ses i bakgrund mot detta. Reglarna i 29 kap. ABL är en del av det aktiebolagsrättsliga sanktionssystemet och kan anses ha båden en preventiv och reparativ funktion. 44 Hellner menar däremot att den preventiva funktionen inte är invändningsfri och menar att det är ovisst om skadeståndsansvaret, rent allmänt, kan ha en preventiv funktion. Däremot finns det vissa situationer där ansvaret stimulerar en aktsamhet. 45 Skadeståndets reparativa effekt kan också ifrågasättas vid förmögenhetsskador som bolagsledningen ådra bolaget under sin verksamhetstid, visserligen kan talan föras framgångsrikt men sannolikheten att bolaget erhåller summan av skadan är väldigt låg. 46 Svernlöv menar att ett antagande kan göras, alltså att ändamålet med det aktiebolagsrättsliga skadeståndsansvaret ska verka pervenerande mot de handlingar som strider mot lagen men även att reglernas ändamål är att ersätta den skadelidande. 47 För att styrka detta antagande bör ändamålsbestämningarna med lagen undersökas. Departementschefen redogjorde i förarbetet att styrelseledamöter och andra personer som står i direkt sysslommannaförhållande till bolaget är skyldiga gentemot bolaget att iaktta den omsorg som krävs av en syssloman i allmänhet vid utförande av sitt uppdrag. 48 Vid 1999 års reform gjordes även uttalanden som klargjorde, för att få ett fungerande näringsliv ska det finnas verksamma incitament för att ledningen ska fullgöra sina skyldigheter. Regleringen bör därför vara tydlig så ansvaret av försummelse kan effektivt utkrävas, vilket även är viktigt för att upprätthålla ett förtroende gentemot allmänheten. 49 Således kan det konstateras att ändamålet med 29 kap. 1 ABL är att bolagets företrädare handlar efter deras skyldigheter och inte vållar bolaget skada, den preventiva funktionen. Ändamålet är även att denne som vållar bolaget skada ersätter den och därmed finns en preventiv funktion i åtanke Svernlöv, C., Ansvarsfrihet., s. 108 f. 45 Hellner, J., Radetzki, M., Skadeståndsrätt., s. 39 f. 46 Hellner, J., Radetzki, M., Skadeståndsrätt., s Svernlöv, C., Ansvarsfrihet., s. 110 f. 48 Prop. 1975:103 s Prop. 1997/98:99 s Svernlöv, C., Ansvarsfrihet., s. 111 f. 14

20 2.4.2 Ansvarssubjektet 29 kap. ABL anger vilka som kan bli föremål för ansvar och skadeståndsskyldighet. Dessa ansvarssubjekt är enligt 29 kap. 1 ABL stiftare, styrelseledamöter och verkställande direktör, medan revisorer och aktieägare kan bli ansvariga enligt 29 kap. 2 3 ABL. Enligt ABL förutsätts det att bolaget leds och förvaltas av styrelsen och den eventuella verkställande direktören. Det kan även finnas andra nyckelpersoner som inte innehar en styrelseposition men har inflytande i bolaget, de facto director enligt den engelska rätten. Dessa personer agerar som företrädare för bolaget utan att formellt vara utsedd till en sådan. 51 Det finns även ett visst utrymme inom den kategori som har ett bestämt inflytande utan att ha en styrelseposition som kan vara oseriösa personer som sysslar med ekonomisk brottslighet. Denna oseriösa person kan sätta in någon annan i styrelsen som en så kallad målvakt. Dessa benämns som shadow directors i engelsk rätt. Tillskillnad från de facto directors agerar denna i det fördolda. 52 I svensk rätt görs dock ingen skillnad på de facto directors och shadow directors utan denne som gör något inom bolaget kan föranleda straffrättsligt eller civilrättsligt ansvar även fast den inte är ledamot. Det har även gjorts gällande att ansvarsreglerna i 29 kap. ABL även skulle kunna tillämpas analogt. I ett rättsavgörande konstaterade HD att två personer, styrelse ledamöter jämförliga med företrädare, i en ekonomisk förening kunde bli ansvariga för skadestånd trots att de inte suttit i styrelsen under tiden, däremot hade inte föreningen lidit skada och dömdes aldrig för ansvar. 53 Visserligen berör detta rättsfall en ekonomisk förening, men personerna som kunde ses som de facto-företrädare prövades ändå av ansvarsfrågan och bör ses som en vägledning för de facto directors ansvar inom associationsrätt. 54 Ytterligare ett rättsavgörande har prövat denna fråga och utvecklat principen, då HD förklarade att den person som framstår som bestämmande i bolaget, men inte innehar en styrelseposition som kan likställas med ansvarsreglerna i ABL bör även jämställas med den organställningen Grundläggande rekvisit Det finns fyra grundläggande rekvisit i 29 kap. 1 ABL för att kunna ålägga skadeståndsansvar för bolagsledningen: En skada ska ha uppstått, skadan ska ha vållats inom den personens uppdrag för bolaget, personen ska handlat med culpa och en adekvat kausalitet ska föreligga. 56 Det första rekvisitet, skadebegreppet, förutsätter således att en skada skett på bolaget och det krävs att skadan är fullbordad och inte latent, trots att en styrelseledamot eller verkställande 51 Svernlöv, C., Ansvarsfrihet., s Svernlöv, C., Ansvarsfrihet., s. 180 f. 53 NJA 1948 s Svernlöv, C., Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget., s NJA 1997 s Svernlöv, C., Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget., s

21 direktör agerat vårdslöst krävs det att bolaget faktiskt skadats. 57 Skadan kan uppkomma genom ett positivt handlande men även genom underlåtenhet. 58 Inget hindrar således att styrelseledamöter, verkställande direktörer och andra subjekt kan ådra sig ansvar för en fysisk skada som drabbat bolaget och uppkommer den i ett aktiebolagsrättsligt sammanhang och är ekonomisk är det normalt en ren förmögenhetsskada. 59 Det andra rekvisitet förutsätter att personen åsamkat skadan i sitt uppdrag för bolaget. Därmed kan ansvaret gälla under den tid personen är befattningshavare. Ansvar kan grunda sig i uppdrag som sker genom beslut eller åtgärder som är av särskild aktiebolagsrättsliga natur och åtgärder som skett i de lägen som faktisk företagsverksamhet bedrivits. Det hindrar dock inte att skada som uppkommit utanför dessa undgår ansvar då ansvarsreglerna är uppställda i syfte att skydda bolaget och tredje man inte ett ansvarssubjekt. 60 Det tredje rekvisitet förutsätter att en culpabedömning bör göras då ett internt ansvar kräver att skadan ska orsakats av en handling som är oaktsam eller har skett uppsåtligen, vållande. En culpabedömning sker i enlighet med de allmänna skadeståndsrättsliga principerna, däremot kräver inte det aktiebolagsrättsliga ansvaret uppsåt. 61 En grundläggande fråga som ställs vid en culpabedömning är om den skadevållande kunde handlat på något annat sätt för att undvika skadan och denna fråga kan besvaras genom vägledning av lag och andra föreskrifter som finns för att skydda bolagets ekonomiska intresse. En styrelseledamot eller verkställande direktör kan däremot inte dömas för skadeståndsansvar på grund av att beslutet varit klokt eller oklokt. Riskfyllda eller spekulativt beslut kan därmed inte leda till ansvar, förutsatt att beslutet är inom bolagets ordinarie verksamhet. Däremot ska en styrelseledamot och verkställande direktör iaktta särskild omsorg som krävs. För att göra culpabedömningen används exempelvis ABL, årsredovisningslagar som är aktuella och bolagsordningens regler för att jämför om handlingen är inom ramen för verksamheten. Även bokföringslagar och skatterättsligalagar kan bli föremål som vägledning. 62 I ett rättsavgörande vilket det konstaterats att en ansvarsfördelning som inte bestämt överenskommit kan påverka ansvarsfördelningen. Ett bolag bestod av två personer, A och svärdottern, firman tecknades av A:s make C som även i praktiken skötte verksamheten. A hade inte mycket kontakt med företaget mer än några administrativa åtgärder som utskrift av fakturor. HD konstaterade att A inte kan vara den som ansvara för att skatten skulle betalas in och trots att hon borde insett att bolagets förpliktelser inte fullbordats kunde hon inte vara ansvarig och därför ogillades åtalet mot henne Svernlöv, C., Ansvarsfrihet., s. 128 f. 58 SOU 1995:44 s Svernlöv, C., Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget., s Svernlöv, C., Ansvarsfrihet., s. 130 ff. 61 Dotevall, R., Bolagsledningens skadeståndsansvar., s. 46: Dotevall, R., Skadeståndsansvar för styrelseledamot och verkställande direktör., s Svernlöv, C., Ansvarsfrihet., s. 134 ff. 63 NJA 1974 s

22 Däremot kan en styrelseledamot eller verkställande direktör varit oaktsam, även om lagen och andra instruktioner följts, i dessa lägen saknas dock en vägledning från förarbeten hur oaktsamhetsbedömningen ska göras. I ett antal rättsfall görs en culpabedömning utifrån olika kriterier. 64 Utifrån dessa rättsfall finns det en möjlighet att använda Hellners fria culpabedömning som stödjs på högsta domstolens bedömning. Enligt Hellner ska en helhetsbedömning av risken för skada, den sannolika skadans storlek och möjligheterna till förekomma skada bedömas, även den skadevållandes möjligheter att inse risken för skadan kan vara aktuell att undersöka. 65 Culpabedömningen utifrån Hellner blir utgångspunkten risken för skadan och storleken på skadan. Är risken hög kan även skadorna bli höga, därför ställs högre krav på att den företrädaren avstår från att göra handlingen eller gör en åtgärd som är förbyggande från skadan och en riskbedömning för en ren förmögenhetsskada enligt ABL bör vara samma som vid person- och sakskada. Däremot torde det vara enklare att jämställa storleken skadan på den rena förmögenhetensskadan och skadestånden än en person- och sakskadas skadestånd. 66 Det räcker inte enbart med att en skada faktiskt uppkommer för att någon ska bedömas ansvarig. Det fjärde rekvisitet kräver nämligen att kausalitet och adekvans, den vållande handlingen ska ha orsakat skada. Detta orsakssamband är en allmän princip för skadeståndsberäkning. 67 Tillräcklig och nödvändig betingelse är centrala begrepp i bedömningen vid det fjärde rekvisitet. Tillräcklig betingelse är enkelt sagt när det vid en handling, är en tillräcklig företeelse som räcker för att en skada ska kunna uppstå. Nödvändig betingelse är att skada aldrig skulle inträffat om inte händelsen skett. 68 Adekvans innebär att kausaliteten inte bara är en slump utan händelseförloppet är normalt då det oaktsamma eller uppsåtliga skapar den påföljden. Skadan har legat i farans riktning NJA 1981 s. 683, NJA 1984 s. 323, NJA 1995 s Hellner, J., Radetzki, M., Skadeståndsrätt., s. 127 ff. 66 Svernlöv, C., Ansvarsfrihet., s. 143 f. 67 Hellner, J., Radetzki, M., Skadeståndsrätt., s Hellner, J., Radetzki, M., Skadeståndsrätt., s. 185 f. 69 Hellner, J., Radetzki, M., Skadeståndsrätt., s. 192 f. 17

23 2.5 Det externa ansvaret enligt 29 kap. ABL I 29 kap. 1 2 p. ABL stadgas det allmänna externa ansvaret gentemot aktieägare, borgenärer, anställda och tredje man. Likt vid det interna ansvaret föreligger det samma fyra grundläggande rekvisit, en skada har uppstått, som vållats inom personens uppdrag i bolaget, skadan ska varit en vårdslös eller uppsåtlig handling och det ska föreligga adekvat kausalitet. Däremot har inte en styrelseledamot eller verkställande direktör lika lojalitetsplikt mot aktieägare eller tredje man som denne har mot bolaget. Det externa ansvaret kan delas upp i direkt skada som direkt drabbar aktieägare eller tredje man och indirekt skada som innebär att den direkta skadan tillfogat bolaget men aktieägare och tredje man drabbas av skadan indirekt som en följd av handlingen Ansvaret mot aktieägarna Vid ansvaret gentemot aktieägarna kan det förekomma en direkt skada som exempelvis kan vara att uppgifter i årsredovisningen varit felaktiga och aktieägarna agerat på grund av den informationen. 71 Andra exempel kan vara överträdelse av minoritetsreglerna i ABL, likhetsprincipen och generalklausulen, vilket gjordes i ett rättsfall där styrelsen beslutade att flytta över all verksamhet till ett annat bolag som även majoritetsägarna ägde. 72 Det kan även föreligga situationer där aktieägarna indirekt skadas. Bolaget har skadats av någons handlade vilket i sin tur har lett till att även aktieägarna skadats. Lagtexten har däremot ingen vägledning i vilken typ av omfattning som aktieägare har rätt till indirekt skada. I förarbeten till ABL redogörs det att nästan alla skada som skadar bolaget, även drabbar den enskilda aktieägaren och en allmän skadeståndsrätt skulle inte vara förenligt aktiebolagens system och syfte. En aktieägare bör därmed ha rätt till den indirekta skadan enbart i de fall generalklausulen eller likhetsprincipen åsidosatts Ansvaret mot borgenärer och tredje man Drabbas borgenärer och tredje man av skada åvilar i regel bolaget självt. Bolagsföreträdarna kan enbart åvilas ansvar om en överträdelse av ABL, tillämplig lag om årsredovisningen, bolagsordning eller prospektreglerna i 29 kap. 1 2 st. ABL sker. En direkt skada för borgenärer kan vara om ett lån beviljats till bolaget på grund av felaktiga uppgifter i årsredovisningen. 74 En borgenär eller tredje man kan även lida indirekt skada. Exempel på det kan vara att bolagets ekonomi har försämrats och det leder till att en borgenär riskerar att inte få fullt betalt för sina fodringar. I ett rättsavgörande framgår två principer om borgenärers rätt till skadestånd för den indirekta skadan. Den första principen förutsätter, för att en borgenär ska kunna göra gällande en indirekt skada, ska bolaget blivit insolvent på grund av handlingen, alternativt att handlingen försämrat bolagets insolvens. För det andra är den indirekta skadan inte ersättningsgill om den tillkommit när bolaget redan var insolvent då det inte föreligger adekvans Svernlöv, C., Ansvarsfrihet., s. 150 f. 71 Prop. 1997/98:99 s NJA 2004 s Prop. 1997/98:99 s NJA 1996 s NJA 1979 s

24 Underlåter styrelsen att sätta ett bolag i konkurs och verksamheten fortsätts bedrivas som i sin tur leder till att obeståndet förvärras kan borgenärerna lida en medelbar (indirekt) skada. Styrelsen har i detta läge inte skyddat bolagets och borgenärskollektivets intresse. Med stöd av 29 kap. 14 ABL kan konkursboet kräva de som försummat sina skyldigheter på ersättning för skadan. Ersättningen som konkursboet får kan därmed användas till borgenärerna som lidit indirekt skada. En borgenärs möjlighet att rikta en enskild talan enligt 29 kap. 1 2 st. ABL för den indirekta skadan har delvis prövats i ett rättsavgörande. Högsta domstolen klargjorde att om ett bolags ekonomiska situation, vid försummelsen, är så illa att samtliga borgenärer ska kunna få full betalning, även om underlåtenheten att sätta bolaget i konkurs inte skett, föreligger det inget orsakssamband. En borgenär har därmed svårt att vinna framgång i en sådan talan. 76 Gränsdragningen mellan direkt och indirekt skada är inte helt tydlig. I ett rättsavgörande belyste högsta domstolen detta. En bank, lämnade en kredit till ett företag på grund av bolagets balansräkning som hade upprättats efter att företaget hade omstrukturerats. Balansräkningen var dock inte korrekt då tillgångar tagits upp till fel värde som skapade en missvisande bild av bolagets ekonomiska situation. I detta fall var balansräkningen en helt avgörande händelse för kreditgivningen, Högsta domstolen ansåg därmed att det förelåg ett orsakssamband mellan skadan som skett på banken och revisorns försummelse vid upprättande av balansräkningen. Då revisorn varit medveten om felaktigheten men ändå försummat det blev revisorn skadeståndsansvarig mot banken Ansvarsgenombrott & Värdeöverföring Ansvarsgenombrott Huvudregeln är att delägarna för bolaget saknar betalningsansvar för bolagets skyldigheter, men är som ovan sagt inte undantagslöst. Det har förekommit ett betänkande där belöningskommittén föreslagit en allmän regel om ansvarsgenombrott i dåvarande ABL. Ansvarsgenombrott skulle bli gällande om en delägare, eller någon annan som har bestämt inflytande över bolaget använt sitt inflytande på ett otillbörligt sätt mot borgenärerna så att bolaget inte kan betala för sina skulder. 78 Däremot genomfördes aldrig förslaget då lagrådet ansåg att ansvarsfriheten enbart kan frångås om det föreligger särskilda skäl och utredningen var inte tillräckligt förutsebar. 79 När frågan återigen blev aktuellt presenterades ett nytt förslag om ansvarsgenombrott i ett betänkande som drog slutsatsen att ett behov av en generell reglering av ansvarsgenombrott inte fanns och att tidigare betänkandet preciserade regleringen tillräckligt. 80 Aktiebolagskommitténs förslag infördes inte efter beslut av regeringen och någon reglering i ABL gällande ansvarsgenombrott skulle inte införas då ansvarsfriheten är en grund i 76 NJA 1979 s NJA 1996 s SOU 1987:59 s Prop. 1990/91:198 s. 43 ff. 80 SOU 2001:1 s

25 aktiebolagsrätten och skulle hindra en utveckling av näringslivets utvecklingsmöjligheter. Det förelåg även en svårighet att konstruerar den typen av rättsregel och rättssäkerheten skulle bli föremål för diskussion. Däremot ansåg regeringen inte att det förelåg något hinder att domstolarna tillämpade principen om ansvarsgenombrott. 81 En princip om ansvarsgenombrott för styrelseledamöter har Hovrätten över Skåne och Blekinge utvecklat i rättsavgörande där dem redogjort för styrelseledamöters ansvar i högre utsträckning än tidigare. Rättsavgöranden handlade om att ett aktiebolag förvärvat en skadeståndsfordran mot X från ett konkursbo. Aktiebolaget förlorade processen i domstolen och kunde därmed inte betala rättegångskostnaderna till X. I och med detta väckte X en talan mot styrelseledamöterna och åberopade principen om ansvarsgenombrott. I tingsrätten dömdes styrelseledamöterna för personligt ansvar i enlighet med principen om ansvarsgenombrott, då tingsrätten inte kunde klargöra aktiebolagets ägarförhållanden. Hovrätten fastställde tingsrättens avgörande och konstaterade vidare att omständigheterna i detta fall var så pass egendomliga att personligt ansvar låg för handen. Högsta domstolen beviljade inte ett prövningstillstånd. 82 Utöver det aktiebolagsrättsliga reglerna har Högsta domstolen frångått denna huvudregel och ålagt aktieägare ett generellt ansvar då huvudregeln om frihet från ansvar skulle lett till ett orimligt resultat. Högsta domstolen har utan särskilt lagstöd gjort delägarna ansvariga, enligt principen om ansvarsgenombrott. 83 Det finns även ett hovrättsavgörande som behandlar ansvarsgenombrotts fråga. Ett dotterbolag hade bildats för rekrytering och uthyrning av personal till moderbolaget. Ett annat bolag i koncernen ägde alla aktier och moderbolaget hade avgörande inflytande av dotterbolagets bemanning och dotterbolaget antogs inte att göra någon vinst. Bolaget var dock underkapitaliserat och en risk för borgenärerna fanns. Hovrätten ansåg att dotterbolaget inte var självständigt och ett ansvarsgenombrott var väl motiverat för moderbolaget. Därmed blev moderbolaget ansvariga för fodringarna som staten hade hos dotterbolaget. 84 Styrelseledamöterna blev personligt ansvariga enligt principen om ansvarsgenombrott i ett rättsavgörande av Hovrätten över Skåne och Blekingen. I ett bolag benämnt X var P ensam styrelseledamot som försattes i konkurs år P:s skadeståndsfordringar överläts till bolaget Y för en summa på kr. Styrelsen i bolaget Y bestod av O. A från maj 1999 till 2006 som sedan ersattes av M.E. Bolaget Y stämde P 2000 gällande skadeståndsfodringarna på ett belopp om kr vilket ogillades hos tingsrätten och istället skulle bolaget Y betala P:s rättegångskostnader på kr. Hovrätten fastställde tingsrättens dom vid överklagandet. Bolaget Y betalade en minder summa än den faktiska rättegångskostnaden till P, strax därefter försattes bolaget Y i konkurs. P väckte då talan mot O. A och M. E på grund av den uteblivna betalningen och med stöd av principen om ansvarsgenombrott och menade att bolaget Y hade 81 Prop. 2004/05:85 s. 207 f. 82 RH 2011:24 och beslut den 29 augusti 2011 i mål nr T NJA 1947 s Hovrätten för Västra Sverige dom den 16 november 1990, DT 6016, i mål nr. T

26 inget affärsmässigt syfte mer än att driva processen mot P och bolaget Y var underkapitaliserat. Enligt P hade O. A och M. E utnyttjat det aktiebolagsrättsliga systemet. Då det inte gick att utreda vem som ägde bolaget ansåg tingsrätten och hovrätten att O. A och M. E skulle svara solidariskt för det personliga ansvaret enligt principen om ansvarsgenombrott. 85 I ett omtalat rättsfall har Högsta domstolen ogillat ett likande upplägg med så kallade processbolag. Enda verksamheten som drevs i bolaget var rättsprocessen och de ekonomiska transaktionerna som skedde var enbart bolagets egna ombudskostnader. En plan för hur bolaget skulle finanserna en eventuell förlust av rättsprocessen fanns inte. Högsta domstolen menade därför att syftet med bolaget var att driva en rättsprocess med mindre risk för ägarna rent ekonomiskt. Därmed ansåg Högsta domstolen att bolagets upplägg enbart syftade till att kringgå rättegångsbalkens regler om rättegångskostnader, därför ansågs ägarna vara skyldiga personligt och skulle svara för motpartens rättegångskostnader. 86 Det går att tyda att det finns tre rekvisit som tillsammans kan motivera till ett ansvarsgenombrott. Bolaget ska inte ha något självständigt syfte, det finns ingen självständig förvaltning och bolaget har varit underkapitaliserat i förhållande till den verksamhet som bolaget ska bedriva. 87 Utfallet av det senare rättsavgörandet 88 tycks vara att aktieägare kan åläggas förpliktelser som ansvar för bolaget om borgenärerna till bolaget har ett särskilt skyddsbehov. Högsta domstolen har genom rättsavgörande avlägsnat möjligheten till att genom att driven en process genom en juridisk person undgå rättegångskostnaderna. Men om den möjligheten eliminerats av en mer allmän regel eller genom en regel av ansvarsgenombrott ifrågasättas av Adenstam. 89 Nerep menar däremot att existens av principen om ansvarsgenombrott inte nekats i NJA 2014 s Vidare menare Nerep att Högsta domstolen klargör att ansvarsgenombrott kan tillämpas på bolagsledningen och inte bara aktieägarna Värdeöverföring Enligt 17 kap. 1 ABL är en värdeöverföring en vinstutdelning, förvärv av egna aktier, minskning av aktiekapital eller reservfond för återbetalning till aktieägarna, annan affärshändelse som minskar bolagets förmögenhet och inte är en ren affärsmässig karaktär som är vanligt för verksamheten. En värdeöverföring kan vara tillåten om det sker i enlighet med 17 kap. 2 ABL. Dock får inte en värdeöverföring ske om det inte finns full täckning för bolagets bundna kapital enligt den så kallade beloppsspärren i 17 kap. 3 1 st. ABL. Det krävs även att hänsyn till försiktighetsregeln i 17 kap. 3 2 st. ABL sker, varje värdeöverföring ska således 85 Hovrätten över Skåne och Blekinge dom den 23 juni 2010, mål nr T NJA 2014 s Rodhe, K., Moderbolagets ansvar för dotterbolagets skulder i Festskrift till Jan Hellner, s. 481 ff. 88 NJA 2014 s Adenstam, J., Ansvarsgenombrott och aktieägares personliga ansvarsfrihet en analys mot bakgrund av NJA 2014 s. 877, Ny Juridik 2:15, s Nerep, E., Ansvarsgenombrott i svensk rättspraxis numera i s.k. processbolag, Nordisk Tidsskrift for Selskabsret, 2015:1, s. 21, på s. 37 f. 21

27 vara försvarlig. Är en värdeföring olovlig blir rättsföljden en återbetalningsskyldighet enligt 17 kap. 6 ABL och gäller om överföringen skett till aktieägare eller utomstående. Det föreligger även ett bristtäckningsansvar för ledamöter och verkställande direktör i 17 kap. 7 ABL. Enligt regeln svara de personer som medverkat i beslutet om värdeöverföringen för om det förekommit en brist vid återbärningen enligt 17 kap. 6 ABL. Bristtäckningsansvaret är ett solidariskt ansvar. I Högst domstolens avgörande NJA 2015 s. 359 behandlades bristtäckningsansvars fråga mellan moder- och dotterbolag. Bristtäckningsansvaret kunde inte aktualiseras när ett helägt dotterbolag lämnat ett så kallat koncernbidrag till moderbolaget mot nedsättning av en fordran på moderbolaget. Båda bolagen försattes i konkurs och då väckte dotterbolagets konkursbostalan mot de tidigare styrelseledamöterna och verkställande direktören i dotterbolaget. Konkursboet menade att överföringen till moderbolaget var en utdelning och stod i strid med den så kallade försiktighetsregeln i 17 kap. 3 ABL. Högsta domstolen menade att det så mottagits av moderbolaget var inget som skulle kunna återbäras enligt 17 kap. 6 ABL och därför kan inte ett bristtäckningsansvar enligt 17 kap. 7 ABL bli aktuellt Ansvarsfrihet Ett obligatoriskt ärende på bolagsstämman är ett beslut om ansvarsfrihet för styrelseledamöterna och den verkställande direktören enligt 7 kap st. 3 p. ABL. Ett beslut om ansvarsfrihet gäller för styrelseledamöterna var för sig, styrelsen beviljas därmed inte kollektivt ansvarsfrihet. 92 I ABL framgår det olika undantag som kan bryta den beviljade ansvarsfriheten. Skadeståndstalan kan väckas om ägare till minst en tiondel av bolagets alla aktier biträtt ett förslag, vid bolagsstämman, om att väcka skadeståndstalan, eller röstat mot ett förslag om ansvarsfrihet i enlighet med 29 kap. 7 ABL. En skadeståndstalan kan även väckas enligt 29 kap. 11 ABL trots fast ansvarsfrihet beviljats. Förutsättningen är då att väsentliga uppgifter undanhållits från bolagsstämman. I enlighet med 29 kap. 12 ABL får en skadeståndstalan väckas av styrelsen om talan grundar sig i ett brott som skett. Konkursboet kan även föra en talan trots ansvarsfrihet i enlighet med 29 kap. 14 ABL. En förutsättning för att talan om skadestånd mot en styrelseledamot eller verkställande direktör således är att minoritet, som äger minst en tiondel eller en majoritet har under bolagstämman röstat mot ansvarsfrihet eller för ett förslag om att skadeståndstalan kan väckas. Ansvarsfrihet kan således ses från två sidor, dels kan nekad ansvarsfrihet vara ett sätt för aktieägarna att visa missnöje mot ledningen men ingen vidare rättslig åtgärder vidtas. Dels kan nekande av ansvarsfrihet ske för att en processförutsättning ska uppfyllas för att kunna föra en skadeståndstalan mot styrelseledamöter och verkställande direktör. En beviljad ansvarsfrihet 91 NJA 2015 s Prop. 1975:103 s

28 innebär i princip att en riktad skadeståndstalan kan uteslutas, så länge inga undantag är tillämpliga. I aktiebolag kan det vid vissa bolagstämmor beviljas ansvarsfrihet trots att det finns tydliga brister i bolagets förvaltning då en negativ publicitet på grund av icke befrielse är värre. Det kan även vara så att en skadeståndstalan upplevs meningslös då den skadevållande personen ändå saknar likvida medel Svernlöv, C., Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget., s

29 DEL III 3. Konkursinstitution som brottsverktyg 3.1 Allmänt om konkurs Inledning Enligt 1 kap. 1 Konkurslag (SFS 1987:672) (KonkL) ska det vid en konkurs omhändertas gäldenärens samtliga tillgångar tvångsvis för betalning av fordringarna. Tillgångarna omhändertas av konkursboet i räkning för borgenärerna. En gäldenär som är på obestånd ska således, efter egen eller borengärs ansökan försättas i konkurs om det inte föreligger något hinder i enlighet med 1 kap. 2 KonkL. Vidare i paragrafens andra stycke förklaras det att en gäldenär är på obestånd (insolvent) om den rätteligen inte kan betala sina skulder och den oförmågan är inte tillfällig. Den som förvaltar ett konkursbo är en förvaltare och står under tillsyn av tillsynsmyndigheten enligt 1 kap. 3 KonkL. Vid ett beslut om konkurs mister gäldenären rådighet över sin egendom. Således förlorar gäldenären sin rådighet vid klockslaget av beslutet om konkurs. Gäldenären kan därmed inte längre ingå avtal eller liknande. 94 En förutsättning för att en konkurs ska kunna inledas är att bolaget är på obestånd enligt 1 kap. 2 2 st. KonkL. En ansökan görs till den tingsrätt där gäldenären skulle svarat i tvistemål enligt 2 kap. 1 KonkL. Ansökan kan göras av gäldenären själv eller en borgenär, ansöker en gäldenär presumeras det att gäldenären är på obestånd och någon särskild prövning sker därför inte, om det inte föreligger särskilda skäl enligt 2 kap. 7 KonkL. Det finns ytterligare presumtionsregler i 2 kap. 9 KonkL, för att en borgenärs ansökan om konkurs ska kunna bifallas måste bestämmelsernas förutsättningar vara uppfyllda. En gäldenär är insolvent om dels gäldenären har uppmanats av borgenären att betala en klar och förfallen skuld som gäldenären underlåtit att betala inom en vecka, borgenären ska också lämnat en upplysning om konkursansökan. Dels att borgenären inom tre veckor efter faktiskt ansöker om konkurs för gäldenären och skulden fortfarande inte har betalats enligt 2 kap. 9 KonkL Konkursinstitutets förvaltare och funktion Vid konkursbeslutet utses konkursförvaltare till konkursboet, denne förvaltare ska enligt 7 kap. 1 KonkL ha den särskilda insikten och erfarenheten som uppdraget kräver. Förvaltarens uppgift är att tillgodose borgenärernas gemensamma rätt och se till att boet avvecklas skyndsamt och det sker på ett förmånligt sätt i enlighet med 7 kap. 8 KonkL. 7 kap. 16 KonkL föreskriver att konkursförvaltaren omedelbart ska underrätta den allmänna åklagaren om denne funnit att gäldenären kan misstänkas för något brott enligt 11 kap. BrB. Även om gäldenären misstänks för något brott av ringa beskaffenhet som skett när gäldenären drivit näringsverksamheten som har samband med verksamheten. Förvaltaren har även en skyldighet, enligt 7 kap. 17 KonkL, att vid sin slutredovisning redogöra vad denne vidtagit för åtgärder för att efterforska brottsliga gärningar som föreskrivs i 7 kap. 16 KonkL. 94 Prop. 1975:6 s

30 Funktionen med konkursinstitutet är bland annat, genom samordnade former, att tillgodose ett borgenärskollektivets anspråk på den enskilda gäldenären. Syfte är i huvudsak att avveckla gäldenärernas verksamhet, förverkliga dennes tillgångar och därefter fördela överskottet bland gäldenärerna. Vid konkurs av juridiska personer likvideras bolaget, vilket kan ske tvångsvis eller på frivillig väg genom ABL. Gäldenärens tillgångar tas således i anspråk för att täcka gäldenärens förfallna skulder och tillgångarna förvaltas i konkursboet. 95 I ett rättsavgörande prövades konkursförvaltarens arvode med hänsyn till vilket arbete som lagts ned på brottsutredning och brottsanmälan. Domstolen har försökt klargöra hur långt förvaltarens utredningsskyldighet faktiskt sträcker sig med hänsyn till att det redan pågått en revision av Skatteverket. Ett klargörande gällande anmälningsskyldigheten när en brottsanmälan redan är gjord, men förundersökningen är nedlagd och vem som bär ansvar för att konkursförvaltarens ska få kännedom om relevanta brottsutredningar. Hovrätten menade att även om en tidigare eller pågående utredning finns, begränsar det konkursförvaltarens ansvar för att utredningen ska vara tillräckligt omfattande och mot rätt inriktning. Däremot om en anmälan redan skett och en förundersökning redan lagts ned, och förvaltaren inte har något nytt att bidra med torde förvaltaren sakna tillräcklig grund för en brottsanmälan. Det bör även åligga att den myndighet som har en pågående utredning, att meddela förvaltaren om den pågår. Däremot åligger det förvaltaren att översiktligt sätta sig in tidigare utredningar som är ersättningsgillt i form av konkursarvode. Men det åligger skäl att sätta ned arvode som rör anmälningsskyldigheten då lämnad anmälan var nästan identiskt med redan tidgivare utredning. Hade förvaltaren haft kontakt med åklagaren, hade förvaltaren fått klargjort för sig att en sådan anmälan inte är nödvändig. 96 Likabehandlingsprincipen är grunden för konkursförfarande. Principen innebär att om inte alla kan kompenseras fullt ut, ska en proportionerlig bedömning göras så att förlusten fördelas mot storleken av dennes fordran. 97 I samband med konkurs upptäcks ekonomiska brott eftersom konkursförvaltaren har en skyldighet att anmäla brott så fort ett brott kan misstänkas. 98 Det handlar således om att dels skapa rättvisa och förutsebarhet vid inledandet av en konkurs och dels att tydliga och klara tillvägagångssätt i det kommersiella. Den omedelbara funktionen med konkurs kan anses vara när någon är insolvent ska tvångsvis den föreskrivna ordningen för att tillfredsställa de konkurrerande betalningsanspråken som görs av borgenärerna. Efter ett konkursbeslut kan ingen borgenär skaffa sig företräde framför den andra. Ett konkursbeslut sätter således stopp för en kapplöpning mellan borgenärerna SOU 2010:2 s RH 2010: Mellqvist, M., Welamson, L., Konkurs och annan insolvensrätt., s Heuman, L., Specialprocess: utsökning och konkurs., s Mellqvist, M., Welamson, L., Konkurs och annan insolvensrätt., s. 25 f. 25

31 3.2 Ekonomisk brottslighet Definition av ekonomisk brottslighet I vår lagstiftning saknas en definition om vad ekonomisk brottslighet är. Det saknas även en enhetlig definition av vad som avses med ekonomisk brottslighet. I en departementsserie har ekonomisk brottslighet beskrivits som kriminalitet som har ekonomisk vinning som motiv och begås inom ramen för näringsverksamhet. Däremot kan eller bör inte definitionen enligt lagstiftarna vara för definitiv, då den kräver öppenhet och flexibilitet beroende på samhället. 100 Vid internationella ekobrott har lagstiftaren framhållit att begreppet ekonomisk brottslighet kan skifta beroende på i vilket sammanhang det förekommer. 101 Ekobrottsmyndigheten menar att begreppet ekonomisk brottslighet täcker många olika företeelser så det går inte att göra en allmängiltig godtagbar effektiv definition. Beroende på hur definitionen väljer att göras, kan det finnas en risk att vissa brott faktiskt hamnar utanför. 102 Enligt professorn Axberger finns det en allmänt vedertagen definition av ekonomisk brottslighet; det ska vara en ekonomisk vinning av brottet, brottsligheten ska vara kontinuerlig och systematisk bedriven, brottet ska vara inom näringsverksamheten och brotten har krävt en planering och särskild kunskap för att brottens ska vara kvalificerade till sin art och omfattning. Brotten förutsätter även att det ska handla om stora värden och angripa grupper av människor Ekobrottsmyndighetens lägesbild 2016 Dåvarande generaldirektören för Ekobrottsmyndigheten Fröjelin (f.d. Håkansson) anförde att det är viktigt för samhället och deras uppdrag att bekämpa och förebygga ekonomisk brottslighet är högst angeläget då ekonomisk brottslighet snedvrider konkurrensen, finansmarknadens förtroende minskas och inte minst hotar den svenska skattebasen. Den ekonomiska brottsligheten skadar inte bara staten utan även samhället i allmänhet och alla oss medborgare. Trots att den ekonomiska brottsligheten skadar så många är kunskapen hos allmänheten generellt låg, men toleransen hög. Något som är viktigt för en ekonomisk tillväxt är att företag finns och att fler personer vågar driva företag. Dock finns det individer som utnyttjar företagande för sin brottsliga verksamhet och deras affärsidé är att bedriva ekonomisk brottslighet. Därmed blir gränsdragningen mellan den kriminella värden och det etablerade näringsliv allt mer diffust. Det ligger därför handen att förebygga, förhindra och upptäcka ekonomisk brottslighet då den ekonomiska vinningen är stor för samhället. 104 Den ekonomiska brottsligheten har likt all brottslighet anpassat sig till samhällets förändring såsom digitaliserings med mera. Brottsutvecklingen påverkas främst av hur lagarna och reglerna formuleras och hur kontrollfunktionen faktiskt fungerar och riktas in mot Ds 1996:1 s Ds 1997:51 s Karlsson-Tuula, M., Ekonomisk brottslighet vid företagsrekonstruktioner och konkurs., s Axerberg, H-G., Eko-brott, eko-lagar och eko-domstolar: en rättspolitisk utvärdering av lagstiftningen mot ekonomisk brottslighet., s Ekobrottsmyndighetens lägesbild 2016., Ekobrottsmyndigheten., Sthlm., s Ekobrottsmyndighetens lägesbild 2016., Ekobrottsmyndigheten., Sthlm., s

32 3.2.3 Sammanställning av brottsutvecklingen Källa: Brottsförebyggande rådet 106 Ekobrottsmyndigheten redogör att ungefär hälften av de brott som inkommer till myndigheten är enkla brott som är lätta att utreda och orsaken till brotten är okunskap. Den andra hälften som anmäls kan delas in två olika kategorier. Det rör sig dels om bolag med seriös verksamhet men brotten är uppsåtliga som exempelvis företag som inte redovisar alla sina intäkter eller att en konkursförvaltare upptäckt att belopp från bolagets konto överförts till företrädare eller till en så kallad målvakt, shadow dircetors. Dels finns det företag vars affärsidé är att genomför brott. Det finns även de företag där själva affärsidén har varit att genomföra ett brottsupplägg, det vill säga att använda företaget som ett brottsverktyg. Enligt Ekobrottsmyndighetens statistik gällande ärende från 2015 utgör 49 % av brottsmisstankarna skattebrott, 37 % är bokföringsbrott, övriga brott utgör 6 %, bedrägeri 5 % och urkundsbrott 3 %. 107 Inom kategorin övriga brottsmisstankar är fördelad på olika brottstyper. Den vanligaste brottsmisstanken är brott mot ABL och förmögenhetsbrott. Hela kategorin övrigt utgör enbart 6 % av brottsmisstankarna, däremot kan företas fler brott inom kategorin än vad statistiken visar då det svenska rättssystemet bygger på lagföring görs av huvudbrottet som oftast är skattebrott eller bokföringsbrott. 108 På senare tid har konkursförvaltares, som utreder konkursbon, anmälningar ökats medan Skatteverkets anmälningar minskats. Vilket dock kan bero på Ekobrottsmyndighetens förändring 2013 som innebär att de fick ett nationellt ansvar av samtliga anmälningar från konkursförvaltare, som tidigare anmälde brotten till polismyndigheten. Den associcationsfrom som är vanligast när det kommer till brottsanmälningar är aktiebolag som utgör 87 % av brottsanmälningar. Variationen är allt större inom vilka brascher företagena är verksamma inom. Branscher såsom bygg, restaurang, bemanning, fordon och friösr är dock överpresterande Brottsförebyggande rådet: Statistik., hämtad Ekobrottsmyndighetens lägesbild 2016., Ekobrottsmyndigheten., Sthlm., s Ekobrottsmyndighetens lägesbild 2016., Ekobrottsmyndigheten., Sthlm., s. 12 f. 109 Ekobrottsmyndighetens lägesbild 2016., Ekobrottsmyndigheten., Sthlm., s. 13 f. 27