Barns rättssubjektivitet

Transkript

1 Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp, höstterminen 2013 Barns rättssubjektivitet Exemplet ombud för barn i vårdnadstvister Zuzan Ismail Handledare: Håkan Gustafsson Examinator: Eva-Maria Svensson 1

2 Innehåll Förkortningar 4 1 Inledning Bakgrund Syfte och frågeställningar Avgränsningar Teori och metod Disposition 10 Del 1 Barns rättsliga ställning: från barnaga till barnets bästa Rättssubjektivitet en oklar självklarhet Historisk utveckling av barns rättsliga ställning Från 1200-talets landskapslagar till 1960-talets vårdnadsregler Utredningen om barnets rätt Centrala bestämmelsen om barns ställning i vårdnadsmål Barnets vilja Barnets bästa Barnkonventionen Det rättsliga förfarandet i vårdnadstvister 25 Del 2 Barns rättssubjektivitet Rättssubjektsteori Inledning Rättssubjektivitet Barns rättssubjektivitet Dekonstruktion och rekonstruktion Dekonstruktion Barnets vilja Barnets bästa Barnets rättigheter Barnets autonomi 43 2

3 6.2 Rekonstruktion Barns ställning som rättssubjekt i vårdnadstvister 50 Del 3 Ombud för barn i vårdnadstvister Genustrubbel i vårdnadsrelaterade tvister Ombud för barn i vårdnadstvister Ombud för barn i svensk rätt Exempel från Norge Stärkande av barns rättssubjektivitet i vårdnadsmål genom ombud för barn Slutsatser Avslutande reflektioner 72 Källförteckning 73 3

4 Förkortningar Dir. Ds Kommittédirektiv Departementsserien FB Föräldrabalk (1949:381) FN PAS Prop. Förenta nationerna Parental alienation syndrome Proposition RB Rättegångsbalk (1942:740) SOU Statens offentliga utredningar 4

5 1 Inledning Bakgrund Att barn 2 ska betraktas som rättssubjekt kan uppfattas som näst intill en självklarhet. Barn har tillerkänts rättigheter i och med FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) och principen om barnets bästa ska vara vägledande i alla mål och ärenden som rör barn. Trots att barn betraktas som rättsliga subjekt är det sällan vi talar om dem som just rättssubjekt. Vad innebär det då att barn är rättssubjekt? Bygger rättssubjektiviteten på själva existensen av principen om barnets bästa? Har det att göra med barnets rättigheter eller kanske barns självbestämmande? Ovissheten och avsaknaden av problematisering av barns rättssubjektivitet gör mig nyfiken på hur rättssubjektet förstås och fungerar. För att kunna undersöka barns rättssubjektivitet, och hur stark barns ställning som rättssubjekt är, krävs ett resonemang kring vad som egentligen menas med begreppet rättssubjektivitet. Rättssubjektet kan anses ha en självklar innebörd men faktum är att det kan vara väldigt komplext. Kärnfrågan är hur det reella subjektet förhåller sig till det rättsliga subjektet och problemet ligger i diskrepansen mellan de två subjekten. Att barn är beroende av sina föräldrar eller åtminstone av vuxnas omsorg är ofrånkomligt. Hur kan då barn, som av sin natur befinner sig i beroendeställning till andra, agera som autonoma individer inom ett rättsligt system? Barnets bristande autonomi kan medföra att barnet inte kan företräda sig själv och sina egna intressen. Det blir då istället upp till vuxna att företräda barnet i rättsliga sammanhang. Inte sällan är det barnets föräldrar som blir företrädare för barnet. Mot den bakgrunden är särskilt intressant att se till hur barns rättssubjektivitet fungerar i mål om vårdnad, boende och umgänge 3 där problemet ställs på sin spets eftersom föräldrarna i sådana situationer har olika åsikter om vad som är bäst för barnet. Dessutom är också föräldrarna rättssubjekt med egna intressen. Vem företräder barnets intressen i en vårdnadstvist där föräldrarna har egna intressen att företräda och olika uppfattningar om vad som är bäst för barnet? 1 Jag vill tacka min handledare Håkan Gustafsson för alla kloka synpunkter och tankar samt för genomgående vägledning. 2 Med barn avser jag personer under 18 år. 3 Jag kommer i den fortsatta framställningen använda uttrycken vårdnadsmål, vårdnadsrelaterade mål, vårdnadstvister och mål om vårdnad, boende och umgänge synonymt. 5

6 Ett sätt att stärka barns rättssubjektivitet i vårdnadsmålskulle kunna vara att införa möjligheten att förordna egna ombud för barn i vårdnadstvister. Barnet har idag inte rätt till ett eget ombud i vårdnadstvister. Trots att barnkonventionen slår fast att barn ska ha möjlighet att redogöra för sin ståndpunkt antingen själva eller genom ombud finns alltså ingen sådan möjlighet i svenska vårdnadstvister idag. I en promemoria från utreddes bland annat möjligheten att förordna ombud för barn i vårdnadstvister och i promemorian föreslogs en lagändring som skulle innebära att barn kan företrädas av ett särskilt biträde i vissa svåra vårdnadstvister. Förslaget ledde dock inte till lagstiftning och i en proposition från ifrågasattes lämpligheten och nödvändigheten av ombud för barn i vårdnadsmål. Föräldrarna kan ha varsitt ombud vars uppgift är att tillgodose föräldrarnas intressen. Ombuden har ett klientperspektiv och behöver inte beakta principen om barnets bästa utan det är istället upp till domstolen att bedöma vad som är barnets bästa. Ibland kan domstolen göra sin bedömning utifrån en vårdnadsutredning som socialnämnden sammanställt på begäran av domstolen. Räcker det verkligen för att tillgodose barnets intressen och var tar barnet som rättssubjekt vägen i processer som är utformade på detta sätt? 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att utreda barns ställning som rättssubjekt i vårdnadstvister och om möjligheten att förordna ombud för barn i vårdnadstvister skulle kunna stärka barns rättssubjektivitet. Frågan om rättssubjektivitet är komplex men ändå relativt outredd. Genom att ta avstamp i barns historiska utveckling i rätten och sedan redogöra för en del centrala bestämmelser har jag försökt nå fram till svar på tre utvalda frågeställningar. För att kunna undersöka hur stark barns ställning som rättssubjekt är i vårdnadsmål krävs en diskussion kring vad barns rättssubjektivitet innebär. Vad är det vi talar om egentligen när vi talar om barns rättssubjektivitet? Handlar det om barnets bästa, barns rättigheter, barnets autonomi eller barnets möjlighet att komma till tals? Frågeställning 1: Vad menas med barns rättssubjektivitet? I min undersökning av vad barns rättssubjektivitet kan anses vara börjar jag med att splittra barnets rättssubjektivitet. Det innebär att jag utreder ett antal centrala begrepp som är vanligt förkommande i litteraturen inom barnrätt och försöker analysera dem som ett uttryck för barns 4 Ds 2002:13 5 Prop. 2011/12:53 s

7 rättssubjektivitet. Vad gäller forskning inom barnrätten och särskilt barnets bästa finns det en hel del litteratur att tillgå. Professor i civilrätt Anna Singer och professor i rättsvetenskap Johanna Schiratzki står för en del av den inflytelserika litteraturen inom ämnet. Den tillgängliga forskningen angriper centrala problem och regleringar ur flera olika perspektiv men ett perspektiv som fortfarande saknas är det om rättssubjektet och särskilt barnet som rättssubjekt. I varje fall tycks inte själva ordet rättssubjekt förekomma i någon annan mening än den traditionella. Professor i rättsvetenskap Håkan Gustafsson har bidragit till den annars näst intill obefintliga forskningen om rättssubjektet. Jenny Westerstrand har i sin avhandling Mellan mäns händer (2008) skrivit om kvinnors rättssubjektivitet men barnets rättssubjektivitet verkar fortfarande relativt outforskad. Efter att ha splittrat subjektet försöker jag sätta ihop det igen genom att utforma en egen mall med kriterier som kan användas för att bedöma barns ställning som rättssubjekt i olika sammanhang och dra slutsatser om huruvida barns rättssubjektivitet behöver stärkas. Jag har valt att se till barns ställning i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge eftersom det är ett bra exempel på situationer där barnet inte alltid kan företrädas av sina föräldrar utan kan behöva stärkas i sin egen rättssubjektivitet. Frågeställning 2: Vilken ställning har barn som rättssubjekt i vårdnadstvister? Genom att testa min mall med allmänt hållna kriterier på barns ställning i vårdnadsmål specifikt kan jag dra slutsatser om huruvida barns ställning som rättssubjekt i vårdnadsmål kan behöva stärkas. Här testas varje kriterium för sig för att synliggöra vilken del eller vilka delar av barns rättssubjektivitet man kan behöva stärka. Utvärderingen av barns ställning i vårdnadsmål leder till frågan om hur barns rättssubjektivitet skulle kunna stärkas i vårdnadstvister i de avseenden som den brister. Frågeställning 3: Kan ombud för barn i vårdnadstvister stärka barns ställning som rättssubjekt i vårdnadstvister? Slutligen utreds ombudsfrågan och huruvida det kan vara ett sätt att stärka barns rättssubjektivitet i vårdnadstvister. Genom att dels se till de förslag som lagts fram de senaste åren och dels se till regleringen i Norge där ombud för barn redan har införts skapas en uppfattning om hur ombudet skulle kunna fungera. Ombudsfrågan kopplas sedan ihop med rättssubjektivitetsfrågan och min egen mall med kriterier. Jag utgår då från svaret i min andra 7

8 frågeställning och ser till om de brister som framkommit kan läkas genom ett ombud för barn i vårdnadsmål. 1.3 Avgränsningar För att kunna fokusera på uppsatsens huvudämne och göra en djupgående undersökning av mina frågeställningar har jag valt att avgränsa bort vissa delar i arbetet. När jag redogör för barns rättsliga ställning och de olika beståndsdelarna i barns rättssubjektivitet kommer jag in på rättighetsteori men endast i begränsad omfattning. Jag kommer till exempel inte gå in på Hohfelds rättighetsteori. 6 Rättighetsfrågan är invecklad och en fullständig redogörelse skulle ta fokus från rättssubjektivitetsfrågan där tyngdpunkten i detta arbete ligger. Jag kommer därför endast övergripande redogöra för rättighetsteori och barns ställning som rättighetsinnehavare i avsnitt 6.1. I avsnitt 8 behandlar jag kort genusperspektivet i vårdnadstvister och hur det påverkar barns rättssubjektivitet men tyngdpunkten i uppsatsen ligger inte på genusfrågan. Jag är medveten om de stora jämställdhetsfrågorna som finns här och genusfrågan är givetvis viktig och relevant men den skulle kunna utgöra en hel uppsats i sig. Det centrala i just detta arbete är frågan om barns rättssubjektivitet och huruvida särskilda ombud för barn i vårdnadstvister skulle kunna stärka barns rättssubjektivitet. Utifrån den kontexten kommer jag redogöra för synen på moderskap och faderskap för att visa hur synen på mamman respektive pappan (som konstituerade subjekt) kan påverka barnets rättssubjektivitet. Barnets rättssubjektivitet hänger ihop med kvinnors rättssubjektivitets tillblivelse och detta skulle kunna bli ett större grepp men det är inte mitt syfte inom ramen för detta arbete. Jag tillämpar inte ett komparativt perspektiv i arbetet men i avsnitt 9 ser jag på hur lagstiftningen om ombud för barn ser ut i Norge och i den delen finns ett komparativt moment. Arbetet innehåller ingen rättsfallsanalys eller genomgång av praxis. Tanken är istället att försöka utveckla en teoretisk modell för barns rättssubjektivitet som i framtiden kan byggas på och 6 Den amerikanske rättsteoretikern Wesley Newcomb Hohfeld har i sin rättighetsteori försökt klargöra vad som menas när man talar om rättigheter genom att fastställa vissa centrala begrepp i rättighetsteorin. Om Hohfelds rättighetsteori se bl.a. Gustafsson. Taking social rights seriously, s 453ff. 8

9 utvecklas genom bland annat empiriska undersökningar av hur stark barns rättssubjektivitet i vårdnadsmål kan anses vara i praktiken. 1.4 Teori och metod Teori Gustafssons teori om rättssubjektet används genomgående i uppsatsens alla delar men den framställs i huvudsak i avsnitt 5. Gustafsson har med hjälp av marxism (Althusser), maktteori (Foucault, Butler) och psykoanalys (Lacan) undersökt vilket subjekt och vilken subjektivitet rättssubjektet underkastas. I Gustafssons rättssubjektsteori görs en uppdelning mellan allmän rättssubjektivitet och särskild rättssubjektivitet. Den allmänna rättssubjektiviteten finns hos varje människa. Därutöver finns en särskild rättssubjektivitet där vissa individer blir tillerkända rättigheter eller skyldigheter beroende på den historiska kontexten eller lagstiftaren. 7 Avsnitten om rättssubjektivitet behandlas även med hjälp av den franske filosofen och sociologen Michel Foucaults maktteori. Enligt Foucaults maktteori är rättssubjektet i den här meningen en makteffekt och inte maktens orsak eller grund. Han menar att individen är ett relä för maktrelationer på så sätt att makten passerar genom den individ som den själv skapat. Rättssubjektet kan ses som konstituerat av de rättsliga diskurser som kringgärdar det. I avsnitt 8 tillämpar jag i huvudsak genusteori. Eva-Maria Svensson och Åsa Gunnarsson, båda professorer i rättsvetenskap, har i sin bok Genusrättsvetenskap 8 beskrivit hur den manliga normen medför att kvinnor blir halvsubjekt inom rätten i förhållande till män. Kvinnors rättssubjektivitet kan också ses som en effekt av makt och hänger nära ihop med barns rättssubjektivitet. Metod Uppsatsen är rättsvetenskaplig med en teoretisk infallsvinkel. Jag använder dock inte de traditionella rättsteorierna såsom naturrätt, rättspositivism etc. utan istället maktteori, rättssubjektsteori och genusteori. Uppsatsen bygger på teoretiska reflektioner med utgångspunkt i subjekt, makt och diskurs. Eftersom det inte finns någon tidigare forskning om barns rättssubjektivitet har min syn på rätten präglat min läsning och tolkning av litteraturen. Min syn på rätten är att den består av makt som ges i uttryck bland annat genom olika diskurser. Diskurs 7 Gustafsson, Persona non grata? s Gunnarsson, Åsa och Svensson, Eva-Maria. Genusrättsvetenskap. Lund: Studentlitteratur AB,

10 kan i detta sammanhang förstås som ett bestämt sätt att tala om och förstå världen. 9 Jag har läst litteraturen med min syn på rätten och utifrån det tolkat vad författaren säger och inte säger om barns rättssubjektivitet. Uppsatsen består därför av analys av olika diskurser och textanalys. Med utgångspunkt i Gustafssons rättssubjektsteori och Foucaults maktteori har jag splittrat barnet som rättssubjekt för att sedan sätta ihop det igenom genom en mall med kriterier för barns rättssubjektivitet. 10 Uppsatsen kan ses som explorativ då det handlar om ett utforska en idé som det inte finns något skrivet om. 1.5 Disposition Uppsatsen är indelad i tre huvuddelar med tillhörande avsnitt. Del 1 behandlar barns rättsliga ställning och historiska utveckling och centrala regleringar. Avsnitt 2 utgör en kort introduktion till frågan om rättssubjektivitet och barns rättssubjektivitet. Därefter redogör jag för hur barns ställning har förändrats och utvecklats genom tid för att få med en tidsaspekt. I avsnitt 3 behandlas ett urval av centrala bestämmelser som är relevanta inom ramen för uppsatsens ämne. I del 2 behandlas frågan om barns rättssubjektivitet. Innan frågan om barns rättssubjektivitet behandlas redogörs för rättssubjektivitet i allmänhet i avsnitt 5. I avsnitt 6 försöker jag reda ut vad som menas med barns rättssubjektivitet genom att först splittra rättssubjektet och sedan rekonstruera rättssubjektet genom en mall med kriterier. I avsnitt 7 görs en undersökning av barns ställning som rättssubjekt i vårdnadstvister utifrån min egen mall. Del 3 behandlar ombudsfrågan. I avsnitt 8 tillämpas ett genusperspektiv på vårdnadstvister och undersökning av diskurser för att belysa hur barnets rättssubjektivitet kan påverkas av jämställdhetsproblem. Det leder oss in på frågan om barns rättssubjektivitet i vårdnadstvister kan behöva stärkas genom ombud för barn. Avsnitt 9 behandlar därför möjligheten att införa ombud för barn i vårdnadstvister genom en undersökning av de förslag som lagts fram de senaste åren samt genom en snegling på norsk rätt. I avsnitt 10 knyts sedan rättssubjektivitetsfrågan an till ombudsfrågan för en redogörelse för hur ombud för barn i vårdnadstvister skulle kunna stärka barns ställning som rättssubjekt i vårdnadstvister. I avsnitt 11 presenteras mina slutsatser och avsnitt 12 innehåller avslutande reflektioner. 9 Winther Jørgensen och Phillips, Diskursanalys som teori och metod s Se avsnitt 6. 10

11 Del 1 Barns rättsliga ställning: från barnaga till barnets bästa 2 Rättssubjektivitet en oklar självklarhet Redan under första terminen på juristutbildningen introduceras studenterna för begreppet rättssubjekt. Den gängse innebörden av begreppet är att rättssubjektet betecknar en person med förmågan att vara bärare av rättsligen skyddade intressen, i form av rättigheter och skyldigheter, och som därmed har rättskapacitet. 11 Definitionen är tillsynes oproblematisk och många jurister har nog inget ägnat särskilt mycket tanke åt den. Inom rättsvetenskapen har frågan om rättssubjektivitet lyst med sin frånvaro med undantag av några få texter. 12 Vad finns det då att ägna en tanke åt? Trots den fastslagna definitionen kan frågan om vad ett rättssubjekt egentligen är problematiseras och utvecklas. Huvudproblemet kan förstås som att det konstituerade subjektet inte alltid är detsamma som det reella subjektet. Det reella subjektet kan behöva uppträda på ett visst sätt eller ha vissa egenskaper för att åtnjuta ställningen som rättssubjekt. Håkan Gustafsson, professor i rättsvetenskap, har beskrivit detta genom att göra en uppdelning mellan allmän rättssubjektivitet och särskild rättssubjektivitet. Den allmänna rättssubjektiviteten har vi i egenskap av att vara människor. Det finns också en särskild rättssubjektivitet där vissa individer blir tillerkända rättigheter eller skyldigheter beroende på t.ex. den historiska kontexten eller lagstiftaren. 13 På samma sätt kan man se alla barn som rättssubjekt enligt den gängse definitionen. I svensk rätt kan barns ställning som rättssubjekt anses vara stärkt genom att principen om barnets bästa ska vara vägledande i alla mål och ärenden som rör barn. Jag ställer mig dock frågandes till om det verkligen är så enkelt. Hur stark ställning har barn som rättssubjekt egentligen? Finns det anledning att försöka stärka deras ställning och i vilken uträckning är det möjligt? Innan man börjar diskutera barns ställning som rättssubjekt kan det vara nödvändigt att utröna vad som menas med barns rättssubjektivitet. Om den gängse definitionen är alltför enkel och otillräcklig, vad ska vi då ersätta, eller utveckla, den med? Vad handlar barns rättssubjektivitet 11 Gustafsson, Persona non grata? s Se Gustafsson, Håkan. Persona non grata? Festskrift till Juha Karhu / (2013): samt Westerstrand, Jenny Mellan mäns händer. Kvinnors rättssubjektivitet, internationell rätt och diskurser om prostitution och trafficking. Uppsala universitet. 13 Gustafsson, Persona non grata? s

12 egentligen om? Menar vi i vilken mån man beaktar barnets bästa? Talar vi om barnets autonomi? Handlar det om barns rättigheter eller om beaktandet av barnets vilja? Kanske är det en kombination av dessa perspektiv som utgör barnets rättssubjektivitet? I avsnitt 6 försöker jag utröna ett antal kriterier som kan anses utgöra barns rättssubjektivitet. Innan vi gräver djupare i subjektsfrågan kan det vara lämpligt att se till hur barnets ställning i rätten har utvecklats över tid för att sedan landa i vissa centrala bestämmelser gällande barn. 3 Historisk utveckling av barns rättsliga ställning Att barnets bästa ska vara vägledande i alla mål och ärenden som rör barn är inget nytt fenomen. Principen slås fast i barnkonventionen men tanken om att det som är bäst för barnet bör beaktas har funnits långt innan dess. Principen om barnets bästa kan ses som ett dynamiskt begrepp som ständigt bör vara i förändring. Synen på vad som är bäst för barn har ändrats och utvecklats över tid. Det följer av principens art att den inte har någon klar definition utan istället ska kunna anpassas till olika situationer. Enligt Anna Singer, professor i civilrätt, har de senaste decenniernas reformarbete stärkt barns ställning inom familjen och i samhället. 14 Singer menar att det är viktigt att synen på vad som är barnets bästa uppdateras för att ständigt utvecklas. För att kunna se dynamiken i förståelsen av barnets bästa kan det vara användbart att sätta barnets bästa i ett historiskt perspektiv. 15 En förståelse för hur barns rättsliga ställning har utvecklats historiskt kan dessutom bidra till en djupare förståelse av barns rättsliga ställning idag. 3.1 Från 1200-talets landskapslagar till 1960-talets vårdnadsregler Utvecklingen av barns rättsliga ställning kan spåras tillbaka ända till 1200-talet då landskapslagarna började nedtecknas och fadern förlorade sin tidigare rätt att sätta ut nyfödda barn att dö. Troligtvis var det kyrkans inflytande som bidrog till att fadern förlorade denna rätt. 16 Kyrkans inflytande blev med tiden mer negativt och påverkade barn genom att det gjordes åtskillnad mellan barn födda inom äktenskapet och barn födda utom äktenskapet. 17 Utomäktenskapliga förbindelser var en synd och barn som tillkommit genom sådana förbindelser sågs som bärare av föräldrarnas synd. Barnen skulle därför straffas och lida på 14 Singer, Barnets bästa: om barns rättsliga ställning i familj och samhälle s Singer, Barnets bästa s 18f. 16 Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge. 3. uppl. Stockholm: Nordstedts Juridik AB, s Malmström, Åke. Föräldrarätt. Stockholm: P.A. Nordstedt & söners förlag, s. 6 ff. 12

13 grund av föräldrarnas synd. 18 Singer menar att synen på barn vid denna tid var att barn är onda och oberäkneliga och att det enda sättet att motverka denna inneboende ondska och oberäknelighet var genom aga. Agan utfördes således för barnets bästa. 19 Kyrkans negativa syn på utomäktenskapliga barn gavs i uttryck i 1734 års lag rörande förhållandet mellan barn och föräldrar. Där gjordes rättslig skillnad mellan barn födda inom äktenskapet (äkta barn) och barn födda utom äktenskapet (oäkta barn). Föräldrarnas vårdnadsplikt skilde sig beroende på om det rörde sig om ett äkta eller oäkta barn. Ett oäkta barn skulle endast få sina grundläggande behov tillfredsställda medan äkta barn skulle ha samma levnadsstandard som sina föräldrar. 20 Oäkta barn hade inte heller någon arvsrätt efter sina föräldrar vilket äkta barn hade. 21 Under upplysningstiden, från 1700-talets mitt, utvecklades synen på barn som formbara och allt större vikt började läggas vid uppfostran. Vetenskapen skulle ersätta religionen som rättslig normkälla och beteendevetenskaper såsom pedagogik fick genomslag. Det nya synsättet kom att prägla några av lagarna från det tidiga 1800-talet, t.ex års folkskolestadga och senare i uppfostringlagarna från Under 1800-talets industrialism började familjekonstruktionen upplösas och allt fler barn föddes av ogifta mödrar som hade svårt att försörja sig själva och sina barn. Industrialismens framväxt innebar en utsatthet för många barn som tvingades arbeta. I början av 1900-talet infördes omfattande lagstiftningsarbete rörande barn och lösningen på den utsatthet för barn som industrialismen medfört var att försöka stärka familjeordningen igen. Under industrialismen hade fattigvården fått ökade utgifter för barnens försörjning och nu skulle familjen istället ta hand om och försörja barnet. Att barn skulle uppfostras innebar att barnet skulle lära sig lyda och det tillvägagångssätt som enligt dåtidens synsätt ansågs nödvändigt var aga. Trots att det redan då fanns synpunkter om att aga är fel och barn borde respekteras kom det att dröja ända till år 1978 innan ett agaförbud infördes i föräldrabalken Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge. s Singer, Barnets bästa. s Singer, Barnets bästa. s Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge. s Singer, Barnets bästa, 20 med hänvisning till Lag (1902:67) angående uppfostran åt vanartade och i sedvanligt avseende försummade barn och lag (1902:72) om minderåriga förbrytare. 23 Singer, Barnets bästa. s

14 Möjligheten att rättsligt fastställa föräldraskap infördes år Begreppen äkta och oäkta barn slutade användas i och med lagen den 14 juni 1917 om äktenskaplig börd och istället infördes benämningarna barn i äktenskap respektive barn utom äktenskap. 25 Enligt Singer syftade lagen till att stärka barnets ställning genom att betona föräldrarnas förpliktelser gentemot sina barn. På så sätt skulle barnet ha föräldrar som försörjer och uppfostrar sina barn. En annan viktig aspekt var att barnet skulle få en tillhörighet och bli en del av familjen. För att uppnå dessa mål infördes regler om fastställande av moderskap och faderskap. När det handlade om gifta mödrars barn ansågs det inte vara svårt att fastställa vilka som var föräldrar till barnet eftersom barnets mamma var kvinnan som födde barnet och hennes make var barnets pappa. 26 Denna presumtion råder än idag. 27 Att fastställa vem som var far till ett barn fött av en ogift mor var dock svårare men ansågs ändå vara viktigt. Enligt Singer var utgångspunkten att föräldrar, och särskilt fäder, kunde försöka undkomma ansvaret att försörja och uppfostra sina barn och därför behövdes regler om fastställande av faderskap. 28 Bestämmelser om fastställande av faderskap genom erkännande eller dom infördes 1917 i syfte att förenkla fastställandet av faderskap. 29 Tanken var att den biologiska pappan också skulle bli erkänd som rättslig pappa. Det var alltså faderns rätt att få kallas far som var utgångspunkten snarare än barnets rätt att få veta vem som är pappa. Eftersom tekniken för att fastställa faderskap genetiskt inte fanns vid den tiden ansågs resultatet av det fastställda faderskapet vara osäkert. Det fanns helt enkelt en överhängande risk för att fel man fastställdes som pappa. Osäkerheten ledde till att man inte la alltför stor vikt vid det fastställda faderskapet. Fadern ålades inte många plikter gentemot barnet och barnet hade begränsade rättigheter i förhållande till fadern. Barn fött av ogift mor fick till exempel inte ärva efter sin far men barnet fick ärva efter såväl modern som moderns släkt. Pappan skulle dessutom endast betala underhåll så det täckte barnets mest grundläggande behov. För trolovningsbarn 30 gällde dock mer generösa regler. De fick ärva efter fadern men inte efter faderns släkt. 31 En annan viktig reglering som infördes 1917 var att moderns anonymitetsrätt avskaffades. Moderns anonymitetsrätt innebar att en kvinna som födde barn utom äktenskapet hade en 24 Singer, Barnets bästa. s.21f. 25 Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge. s Singer, Barnets bästa. s Faderskapspresumtionen uttrycks i 1 kap. 1 FB. 28 Singer, Barnets bästa. s Singer, Barnets bästa. s Trolovningsbarn var benämningen på barn som avlats av trolovade (förlovade) föräldrar eller föräldrar som trolovat sig efter att barnet avlats. Se Singer, Barnets bästa. s Singer, Barnets bästa. s

15 möjlighet att med stöd av ett kungligt brev från 1778 föda barnet på okänd ort och vara anonym. Moderns namn skrevs inte upp i kyrkoböckerna utan det antecknades att barnet var fött av okänd mor. Anonymitetsrätten utnyttjades av mer än 5 % av mödrarna till barn födda utom äktenskap under åren tills anonymitetsrätten till slut avskaffades 1917 eftersom den ansågs inskränka barnets rätt. 32 År 1917 infördes även lagen om adoption 33 som innebar att relationen mellan fosterföräldrar och fosterbarn reglerades och att ett rättsförhållande således skapades mellan dem. Tanken var ursprungligen att det rättsliga förhållandet mellan adoptivbarnet och adoptanten skulle likna förhållandet mellan barn och biologiskt förälder, men riktigt så blev det inte till en början. De nya bestämmelserna gjorde viss skillnad mellan adoptivbarn och biologiska barn och det skulle dock dröja ända till 1958 innan s.k. svaga adoptioner avskaffades och det som brukar kallas starka adoptioner infördes. 34 De svaga adoptionerna innebar att adoptivbarnet i vissa hänseenden fortfarande ansågs vara barn till sina biologiska föräldrar i rättsligt hänseende. Det påverkade bland annat barnets rätt till underhåll och arv efter sina adoptivföräldrar. De starka adoptionerna som infördes 1958, och som fortfarande används, innebär att det efter adoptionen inte längre föreligger något familjerättsligt förhållande mellan adoptivbarn och biologisk förälder. Det var först i samband med införandet av starka adoptioner som adoptivbarnet fick samma rättigheter gentemot adoptanten som adoptantens egna barn och släkt åtnjöt. När reglerna om starka adoptioner infördes uppstod frågan om vad som skulle ske med de svaga adoptioner som redan genomförts. Istället för att låta de nya bestämmelserna omfatta alla adoptioner lät man de svaga adoptionerna kvarstå med hänvisning till att de kunde adopteras på nytt för att omfattas av reglerna för starka adoptioner. Det var dock väldigt få som ansökte om att få den svaga adoptionen omgjord till stark och många svaga adoptioner kvarstod därför även efter För att komma till rätta med detta infördes 1970 regler som gjorde att bestämmelserna om starka adoptioner tillämpades på alla adoptioner, oavsett när de ingåtts och samtidigt togs möjligheten att häva en adoption bort. 35 År 1971 stärktes denna princip genom en lagändring som innebär att adoptivbarn rättsligt är att betrakta som adoptantens biologiska 32 Singer, Barnets bästa. s Lagen den 14 juni (nr 378) om adoption. 34 Singer, Barnets bästa. s Singer, Barnets bästa. s.23f. 15

16 barn avskaffades möjligheten för adoptant att gifta sig med sitt adoptivbarn och den enda kvarvarande skillnaden för adoptivbarn jämfört med biologiska barn är att adoptantens adoptivbarn och biologiska barn kan gifta sig med varandra till skillnad från biologiska syskon. 37 I samband med att föräldrabalken infördes år 1950 infördes vissa regler som skulle underlätta att avgöra vem som är genetisk far till ett utomäktenskapligt barn. Detta var viktigt bl.a. för att ett utomäktenskapligt barn skulle få arvsrätt efter sin far tillkom mer omfattande regler om fastställande av faderskap samtidigt som en särskild lag om fastställande av faderskap infördes. 38 I ärvdabalken infördes regler om lika arvsrätt för alla barn, oavsett om de var födda inom eller utom äktenskap. 39 Efter de nya lagarna som infördes mellan åren och som i huvudsak berörde barns rätt till arv och fastställande av faderskap började man istället rikta fokus mot vårdnadsreglerna som hade börjat spela ut sin roll. Singer beskriver hur en ny syn på barn som individer med egna behov börjande växa fram i samband med det svenska välfärdssamhällets framväxt. Frågor om uppfostran blev aktuella och uppfattningen om att en dålig uppväxt kan få konsekvenser för barnet och samhället spreds. Dåtidens fostringsideal gick ut på att barn ska uppfostras till att kunna fatta självständiga beslut med gott omdöme. Det var samtidigt viktigt att rusta barnet för att kunna samverka med andra. Alva Myrdal var en av de som förespråkade att barnuppfostran var en viktig uppgift som skulle förstås professionellt genom bland annat beteendevetenskaperna. 40 Den nya synen på barn som blivande självständiga individer påverkade lagstiftningen från talet och framåt. Den nya synen var inte förenlig med den dåvarande vårdnadslagstiftningen som nu betraktades som föråldrad, bl.a. eftersom den inte tog hänsyn till barnets vilja. I och med att skilsmässofrekvensen ökade till följd av förändringar i dåvarande giftermålsbalken 41 som hade gjort det enklare att få igenom äktenskapsskillnad, medförde de föråldrade vårdnadsreglerna påtagliga konsekvenser. De dåvarande vårdnadsreglerna innebar att mödrarna ofta fick ensam vårdnad om barnen. Fäderna menade att deras intressen, såväl som barnens intressen, förbisågs 36 Lagändringen utgör bestämmelsen som idag återfinns i 4 kap. 8 FB. 37 Singer, Barnets bästa. s Prop. 1969: Singer, Barnets bästa. s Singer, Barnets bästa. s Numera äktenskapsbalken. 16

17 och krävde därför att vårdnadsreglerna sågs över. 42 Detta ledde till en omfattande utredning som skulle pågå i tio år. 3.2 Utredningen om barnets rätt Behovet av att undersöka hur barns intressen bättre kunde tillgodoses ledde till att Utredningen om barnets rätt tillsattes år Syftet med utredningen var att undersöka hur man på bästa sätt kunde tillförsäkra barn en trygg och harmonisk uppväxt. Reglerna om vårdnad och umgänge var områden som särskilt skulle undersökas inom ramen för utredningen. 43 Det dröjde inte mer än ett år innan utredningen hade resulterat i ett första förslag: nämligen att aga skulle förbjudas. 44 Förslaget antogs och agaförbudet finns numera i föräldrabalken 6 kap. 1 där det står att: Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Utredningens nästa steg var att identifiera några av barns grundläggande behov. Syftet var att kunna reformera vårdnadslagstiftningen så att den skulle spegla synen på barns behov. 45 De behov som utredningen identifierade är av generell karaktär och ska gälla barn i allmänhet. 46 Behoven identifierades vetenskapligt genom bland annat beteendevetenskaperna. Att synen på barns behov var kopplad till vetenskap innebar att den ständigt skulle uppdateras för att hållas aktuell. Den ambitionen verkar dock inte ha förverkligats eftersom de behov som räknas upp i betänkandet från 1979 än idag används för att tolka barns behov 34 år senare. 47 En vidare diskussion om synen på barns behov i dagens lagstiftning förs i avsnitt 4.2. Nästa steg i utredningen om barnets rätt var en reform av vårdnadsreglerna i föräldrabalken 6 kap. och 1982 infördes bl.a. principen om att barnets bästa ska vara vägledande vid beslutsfattande. 48 De tidigare fastslagna behoven fick stor betydelse för bedömningen av barnets bästa. Det faktum att barnets bästa så tydligt kopplades till barnets behov ändrade barns ställning i rätten. 49 Anna Singer beskriver detta förhållningssätt som behovsorienterat och menar att barn på så sätt ses som individer med egna behov och önskningar som behöver skyddas, tillvaratas 42 Singer, Barnets bästa. s Singer, Barnets bästa. s SOU 1978: Singer, Barnets bästa. s SOU 1979:63 s.56 f. 47 Singer, Barnets bästa. s Prop. 1981/82: Singer, Barnets bästa s

18 eller tillgodoses av vuxna. 50 Regelverket bygger på att barn har rätt att få sina personliga behov uppfyllda och det åligger vuxna att se till att barnets behov tillgodoses. Barnet har inte rätt att utkräva sin rätt till omsorg av föräldrarna och barnet kan enligt Singer därför ses som en passiv mottagare av vuxnas omsorger men påpekar samtidigt att detta synsätt inte är helt i linje med utredningen om barns rätt som i det sista betänkandet från år 1987 behandlade bl.a. barns talerätt i vårdnadstvister. 51 I 1979 års betänkande från utredningen om barnets bästa gjordes en uppräkning av barns grundläggande behov. I utredningens direktiv nämndes att barnets ställning behövde stärkas eftersom lagstiftningen inte i tillräcklig grad behandlar barnet som en självständig individ vid sidan av sina vårdnadshavare. Barnet saknar ofta lagstadgad möjlighet att komma till tals i frågor av betydelse för dess framtid, och barnets personliga önskemål tillmäts inte alltid så stor vikt i rättsliga sammanhang. 52 Enligt utredningen kunde detta problem inte lösas enbart genom en ändring i lagstiftning utan för att barns ställning som självständiga individer skulle kunna stärkas behövde ändringar ske i den grundläggande synen på barn och uppfostran. 53 Lagstiftning var ändå ett sätt att bidra till en förändrad syn på barn och utredningen resulterade i den bestämmelse som idag finns i 6 kap. 11 FB: Vårdnadshavaren har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Vårdnadshavaren skall därvid i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. Bestämmelsen öppnar upp för synen på barn som självbestämmande. Samtidigt fastslås att föräldrarnas bestämmanderätt och barnets möjlighet att påverka sin egen livssituation är kopplat till ålder och mognad men även i viss mån föräldrarnas vilja att ta hänsyn till barnets vilja. Utgångspunkten så som bestämmelsen är utformad är fortfarande att föräldrarna bestämmer. Singer menar att den uppmuntran till barns självbestämmande som återfinns i utredningen egentligen handlar om att förbereda barnen inför vuxenlivet snarare än att stärka deras ställning som just barn: 50 Singer, Barnets bästa. s.28f. 51 Singer, Barnets bästa. s Dir. 1977: SOU 1979:63 s

19 Det påpekas exempelvis av utredningen att genom att uppmuntra barnet att ha en åsikt i små personliga angelägenheter skulle barnet träna sin förmåga att ta ställning till kommande och mer långtgående spörsmål. Trots att resonemangen i motiven till bestämmelsen handlar om självbestämmande för barnet, ligger i bakgrunden en syn på barn som ska tränas och formas för ett kommande vuxenliv. I utredningen föreslogs även att barn skulle ges talerätt i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. 54 Denna talerätt skulle dock endast omfatta en argumentationsrätt och en överklaganderätt. Med andra ord skulle barnet få föra fram synpunkter och begära omprövning av beslut till högre instans. Någon initiativrätt och därmed rätt att starta en process om vårdnad eller umgänge skulle barnet alltså inte ha. Det föreslogs även att barnet skulle ha rätt till en egen företrädare i vårdnadsmål. Barn som var över 15 år skulle få företräda sig själva. Förslaget fick inte genomslag vilket Singer menar kan bero på att förslaget var radikalt för sin tid. 55 Än idag diskuteras liknande förslag utan att det har lett till lagstiftning. 56 Frågan om möjligheten att förordna ombud för barn i vårdnadstvister utreds närmare i del 3. År 1987 kom det sista betänkandet från utredningen om barnets rätt. 57 Även i detta betänkande föreslogs att barn ska ha talerätt i mål om vårdnad och umgänge. Därutöver föreslog utredningen att det tidigare förslaget om att barn över 15 år skulle kunna företräda sig själva i vårdnadsmål skulle ändras och istället gälla barn från 12 år. Barn som är yngre än 12 år skulle istället få en egen företrädare om föräldrarna inte var överens. Som argument för förslaget framförde utredningen att det är en allmän rättsprincip att den som har ett av rättsordningen erkänt intresse också ska ha talerätt i mål som rör det intresset. Mål om vårdnad och umgänge är ett sådant intresse som berör barn och därför bör de även ha talerätt i sådana mål. 58 Singer menar att: Utredningens syn på barnets vilja speglar i grunden en syn på barnet som en självständig individ som besitter kunskap och tillräcklig förmåga för att kunna ges möjlighet till större självbestämmande. Synsättet skulle, i motsats till ett behovsorienterat synsätt, kunna beskrivas som ett kompetensorienterat synsätt, enligt vilket barnet ses som en självständig, i vissa avseenden autonom, individ som har förmåga och också en rätt att själv bestämma i frågor som rör den egna personen SOU 1979:63 s.135 ff. 55 Singer, Barnets bästa s Prop. 2011/12: SOU 1987:7 58 SOU 1987:7 s. 83 ff. 59 Singer, Barnets bästa s.31. Se vidare Singer, Föräldraskap i rättslig belysning s

20 Det sista betänkandet från utredningen ledde inte heller till någon lagstiftning. Fokus hamnade istället på samförståndslösningar och samarbetssamtal i vårdnadstvister. Egna ombud för barn i vårdnadstvister ansågs försvåra samförståndslösningar mellan föräldrarna. 60 Frågan om barns rätt att komma till tals togs upp i en departementspromemoria från Promemorian hade föregåtts av Sveriges anslutning till FN:s barnkonvention som medförde att barnets vilja belystes. Promemorian ledde till att det infördes en lydelse i flera bestämmelser om att barnets vilja ska beaktas och att hänsyn då ska tas till barnets ålder och mognad. 62 I och med 1998 års reform infördes en bestämmelse om att barnets vilja ska beaktas i en särskild paragraf i föräldrabalken. Bestämmelsen om barnets vilja infördes i en annan paragraf än den som förskriver att barnets bästa ska vara vägledande. Lagrådet framhävde att det i och med bestämmelsen om barnets vilja hade införts en ny princip för avgörande av vårdnadsrelaterade frågor. På så sätt betonades, enligt Lagrådet, att barn ska respekteras för sin egenart och person. 63 Det skulle kunna uppstå situationer där det som anses vara barnets bästa inte överensstämmer med barnets vilja. I sådana situationer menade Lagrådet att barnets vilja skulle få företräde såvida det inte finns starka skäl att gå emot barnets vilja Centrala bestämmelser om barns ställning i vårdnadsmål 4.1 Barnets vilja Den senaste reformen av 6 kap i föräldrabalken gjordes år Då infördes bestämmelsen om barnets vilja i samma paragraf som den om barnets bästa. Den nuvarande lydelsen är i 6 kap 2 a FB är: Barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid - risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och - barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. 60 Singer, Barnets bästa. s Ds 1994: Prop. 1994/95: Singer, Barnets bästa. s Singer, Barnets bästa. s.31f. 20

21 Barnets vilja ska alltså beaktas vid bedömningen av barnets bästa. Bestämmelsen om barnets rätt att uttrycka sin vilja har anknytning till artikel 12 i barnkonventionen där det fastslås att barn som är i stånd att bilda egna åsikter också ska få uttrycka dem och få dem beaktade. Bestämmelsen i 6 kap. 2 a FB är tillämplig i mål om vårdnad, boende och umgänge samt vid socialnämndens prövning av föräldrarnas avtal som rör dessa frågor. Möjligheten för barnet att få sin vilja beaktad är beroende på barnets ålder och mognad. Barnets ålder är mindre problematiskt att bedöma men barnets mognad kan vara desto svårare och det är upp till den enskilde beslutsfattaren att göra bedömningen. 65 Bestämmelsen innebär dock inte att barnet måste uppnå en viss ålder för att få sin vilja beaktad utan ålders-och mognadskriteriet innebär snarare att det generellt kan läggas större tyngd i ett äldre barns vilja än vid ett yngre barns vilja. 66 I lagens förarbeten uttalas att det kan vara svårt att avgöra vad som är barnets verkliga vilja eftersom barnet kan ha påverkats på olika sätt. Dessutom anförs att barnets vilja kan ändras från dag till dag. Mot den bakgrunden anser man att den vilja som barnet ger uttryck för ska bedömas av en sakkunnig. 67 En annan omständighet som gör det svårt att fastställa barns vilja är barns begränsade möjlighet att få komma till tals. Det är enligt Singer mycket ovanligt att barn hörs i rätten och de fall det förekommer rör det sig oftast om barn i tonåren. Domstolen får enligt 6 kap. 19 st. 6 FB endast höra barnet om särskilda skäl talar för det och om det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av det. Singer menar att barn inte får komma till tals i den utsträckning som ursprungligen avsetts men menar samtidigt på att det är svårt att veta exakt hur vanligt det är att barn får komma till tals. I domarna redovisas inte barnets vilja och därför är det svårt att avgöra om barnet fått komma till tals och i vilken mån domstolen i så fall har beaktat barnets vilja. 68 Enligt 6 kap. 19 st. 3 FB får socialnämnden göra en vårdnadsutredning på uppdrag av rätten. Den som verkställer utredningen ska enligt 6 kap. 19 st. 4 FB försöka kartlägga barnets vilja och redovisa den för rätten, under förutsättningen att det inte är olämpligt. Det verkar ha blivit vanligare efter 2006 års reform att den som verkställer en vårdnadsutredning talar med barnet. De utvärderingar som gjorts visar att barn över sex år generellt sett kommer till tals i vårdnadsutredningarna. Det är dock viktigt att komma ihåg att vårdnadsutredningar inte görs i 65 Singer, Barnets bästa. s Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge. s Prop. 1994/95:224 s Singer, Barnets bästa. s

22 alla vårdnadsmål. Föräldrarna och barnet kan även enligt 6 kap. 20 FB höras av socialnämnden när upplysningar ska lämnas inför ett interimistiskt beslut, om det är lämpligt. 69 Det rättsliga förfarandet i vårdnadstvister redogörs för vidare i avsnitt Barnets bästa 70 Johanna Schiratzki, professor i rättsvetenskap, beskriver barnets bästa som ett öppet koncept och syftar då till att barnets bästa ska tolkas genom en helhetsbedömning. 71 Tanken är att den enskilda situationen ska bestämma innehållet eftersom barnets bästa bedöms utifrån varje enskilt barn. Det är också anledningen till att det inte finns någon allmän definition av denna centrala rättsliga målsättning. 72 Schiratzki menar att det är kulturella och moraliska värderingar som i grunden avgör hur vi uppfattar barnets bästa och att synen på barnets bästa därför skiljer sig åt mellan olika samhällen. 73 Singer menar att barnets bästa utifrån uttalanden i förarbeten kan förstås som att beslut som berör barn i största möjliga mån ska fattas utifrån barns olika behov och intressen. 74 Barnets behov Begreppet barnets behov syftar till de behov som vuxna kan identifiera att barn har. Singer menar att det dels handlar om ett objektivt synsätt på vilka behov barn i allmänhet har men att det kan även kan röra sig om subjektiva behov som det enskilda barnet har. 75 Kombinationen av ett subjektivt och objektivt perspektiv vid tolkningen av barnets bästa har beskrivits av den svenska Barnkommittén: det [finns] i huvudsak två sätt att avgöra vad som är barnets bästa. Det ena är att beslutsfattare på olika nivåer gör bedömningar som grundas på vetenskap och beprövad erfarenhet. Det handlar alltså om att skaffa sig kunskap om barn eller inhämta sådan kunskap från experter. Det andra sättet är att det berörda barnet tillåts ge uttryck för sin uppfattning om vad som är dess bästa (dynamic self-determinism). Detta förutsätter dock att barnet vistas i en trygg miljö där det inte påverkas alltför mycket av någon enskild vuxen. 76 Några av barns grundläggande behov identifierades i samband med utredningen om barnets rätt år Vissa av de identifierade behoven ger uttryck för barns behov av vuxnas omsorger. 69 Singer, Barnets bästa s Se SOU 1997:116, särskilt kap. 6 s. för en utförlig redogörelse av barnets bästa i svensk rätt. 71 Schiratzki, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige s Singer, Barnets bästa. s Schiratzki, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige s Singer, Barnets bästa. s.34 med hänvisning till SOU 1997:116 s Singer, Barnets bästa. s SOU 1997:116 s

23 Bland annat nämndes barns behov av omvårdnad och skydd och att barn behöver föräldrarnas hjälp med att sätta gränser för sitt handlande. Andra behov som identifierades kan istället ses som uttryck för att barn behöver respekteras som individer genom att barn bör få påverka sin situation och att man ska lyssna till barnets egen åsikt. 77 Några av de behov som identifierades i utredningen fick komma till uttryck i lagtext. I 6 kap. FB har barns behov omsorg, trygghet och god fostran samt barns behov av en god och nära kontakt med båda föräldrarna fått komma till uttryck. Singer menar att vissa av de behov som identifierades i utredningen kan ifrågasättas och nämner då t.ex. barnets behov av att vara i en invand miljö och behovet av att ha kontakt med båda föräldrarna. 78 Barnets intressen Titti Mattsson, professor i offentlig rätt, använder sig också av en uppdelning mellan barnets behov och barnets intressen för att undersöka barnets bästa. Mattsson menar att barnets intressen kan ses som barnets egen uppfattning av sina behov och barnets egen uppfattning av sin situation. Tanken är att barnet själv ska få definiera sina intressen. För att få reda på barnets intressen ska man tala med barnet och barnets vilja ligger på så sätt delvis till grund för bedömningen av barnets bästa. 79 Mattsson gör även en uppdelning mellan barnets typiska intressen och barnets specifika intressen. Barnets typiska intressen är det enskilda barnets uppfattning om vad barn i allmänhet behöver och barnets specifika intresse är det som det enskilda barnet anser sig behöva själv. 80 Att man i alla frågor som rör barn ska ha ett barnperspektiv är ett uttryck för att barnets behov och barnets intressen ska vara vägledande. Barnperspektivet beskrivs i flera olika förarbeten där samma formuleringar används. Utgångspunkten i barnperspektivet är respekten för barnets fulla människovärde och integritet. Att ha ett barnperspektiv vid beslutsfattande innebär att man försöker förstå barnet och ta reda på hur barnet uppfattar sin situation och eventuella förändringar att se med barnets ögon. Det handlar om också om att analysera vilka följder olika beslutsalternativ kan få för barnet. I detta ingår att lyssna på barnet och respektera det som en individ med egna uppfattningar. Därmed inte sagt att barnets åsikter alltid måste följas. Det är i sista hand den vuxne som utifrån sina kunskaper och erfarenheter måste fatta beslut och ta ansvar för det SOU 1979:63 s. 56 f. 78 Singer, Barnets bästa s Mattsson, Barnet och rättsprocessen s. 36 ff. 80 Mattsson, Barnet och rättsprocessen s Prop. 2005/06:99 s

24 Bedömningen av barnets intressen är i linje med barnperspektivet eftersom det bygger på att man försöker förstå hur barnet upplever sin egen situation. Här kan gränsen mellan barnets vilja och barnets intresse bli flytande. Det kan också uppstå fall där barnets vilja tvärtom inte överensstämmer med vad som anses vara barnets bästa. 82 I sådana fall menar Singer att en avvägning måste göras mellan barnets behov och barnets egen vilja. Singer menar att stor vikt bör läggas vid barnets egen vilja vid en sådan avvägning Barnkonventionen Barnkonventionen antogs den 20 november 1989 av FN:s generalförsamling och trädde ikraft den 2 september 1990 då den hade ratificerats av 20 stater. Sverige var en av de stater som hade ratificerat den vid den här tidpunkten. Barnkonventionen är inte direkt tillämplig rätt i Sverige och domstolarna är inte bundna av konventionsbestämmelserna. Däremot används konventionen för att tolka svensk rätt eftersom Sverige genom ratifikationen har iklätt sig en internationell folkrättslig förpliktelse att följa konventionens bestämmelser. Tolkningen av svensk rätt måste således stämma överens med våra internationella åtaganden. 84 Trots att barnkonventionen är ett folkrättsligt traktat som binder staten i första hand och inte enskilda individer, reglerar barnkonventionen förhållandet mellan föräldrar och barn. Staten har alltså åtagit sig att se till att förhållandet mellan föräldrar, eller andra vårdnadshavare, och barn följer de rättigheter som barnet tillerkänns genom konventionen. 85 FN:s barnkonvention bygger på fyra grundläggande principer som resten av konventionen ska tolkas utifrån. 86 De grundläggande principerna är: Förbud mot diskriminering artikel 2. Diskrimineringsförbudet innebär att alla barn har lika värde och ska ha samma rättigheter oavsett barnets eller föräldrarnas ras, hudfärg, kön, språk, religion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, handikapp, börd eller ställning i övrigt. 82 En sådan situation borde vanligtvis kunna uppstå i fall där barnets bästa har förståtts utifrån barnets behov. I fall där barnets bästa har bedömts utifrån barnets intresse är det mindre risk för att barnets vilja inte ska vara förenligt med barnets bästa eftersom barnets vilja är en del av barnets intresse. 83 Singer, Barnets bästa. s Ds 2002:13 s Schiratzki, Barnrättens grunder s. 27f. 86 Singer, Barnets bästa. s