Framtidsmodellen Modell för barn till särlevande föräldrar - en rapport av Föreningen SÖNDAGSBARN -

Transkript

1 Föreningen SÖNDAGSBARN Barnets rätt till 2 föräldrar Uppgjord av Faktaansvarig Nr Anders Kjellgren Anders Kjellgren Dokumentansvarig/Godkänd Datum Rev Tillhör S-klass FS2 / Sture Nilsson - Charles Millqvist ;2.5/ FS2 Riks S1 Framtidsmodellen Modell för barn till särlevande föräldrar - en rapport av Föreningen SÖNDAGSBARN - Innehåll: 1. Projekt: Barnets rätt till 2 föräldrar 2. Syfte och mål 3. Bakgrund 4. Vårdnad om barn 4.1. Gemensam vårdnad Vårdnadshavare från födelsen sid Enskild vårdnad Automatisk överföring av vårdnaden vid vårdnadshavares död....sid Barnets folkbokföring Ändring av barnets folkbokföring... sid Pass för barnet Utfärdande av extrapass för barnet... sid Sekretessbelagd information Möjligheter att få sekretessbelagd information om barnet... sid 13

2 5. Umgänge med barn 5.1. Umgängessabotage och vägran att utöva umgänge Umgänge som villkor för underhållsstöd... sid Vägran att utöva umgänge... sid Umgängets utformning Strävan mot 50 % umgänge....sid Förbehåll för umgängeskostnader vid utmätning Kostnader för umgänge skall beaktas vid utmätning... sid Umgänge med barn som omhändertagits med stöd av LVU Klarare regler för umgänge mellan omhändertagna barn och deras föräldrar..... sid Talerätt för mor- och farföräldrar i vissa fall Talerätt för mor- och farföräldrar efter ena förälderns död....sid Gemensamma frågor (vårdnad och umgänge) 6.1 Talerätt för barn Talerätt för barn oavsett ålder....sid Adoption Båda föräldrarnas samtycke skall krävas för adoption... sid Utredningar om vårdnad, boende och umgänge Ny metod för vårdnadsutredningar... sid Domstolens handläggning av tvister Tidsramar för handläggning och justering av yrkanden... sid Verkställighet av vårdnad, boende och umgänge skall överföras till allmändomstol sid Egenmäktighet med barn Likhet inför lagen vid bedömning om brott föreligger.....sid Underhåll och underhållsstöd 7.1 Förbättra nettokvotdelningsmetoden Förbehåll för boende- och levnadskostnader... sid 73 2

3 Framtidsmodellen Modell för barn till särlevande föräldrar 1. Projekt: Barnets rätt till 2 föräldrar 2. Syfte och mål: En rapport som syftar till att förbättra barnens situation vid tvistiga separationer, samt minska samhällets kostnader i dessa situationer. 3. Bakgrund: Ca barn - vart fjärde barn under 18 år - bor tillsammans med bara den ena av sina föräldrar. Ca barn upplever varje år en separation, enligt uppgift från Barnombudsmannen, BO. (Socialförsäkringsutskottets betänkande 1996/97:SfU3, sid. 82) Ca 85 % av dessa ensamförälderbarn bodde 1992/93 tillsammans med modern, och 16 % av barnen som bodde med den ena föräldern saknade helt kontakt med den andra föräldern, enligt uppgifter från Statistiska centralbyrån. (Vårdnadstvistutredningens betänkande, SOU 1995:79, sid. 55) Familjesplittringen i västliga industriländer har stadigt ökat sedan 1900-talets början. Antalet skilsmässobarn ökade i Sverige med 17 % från 1986 till Om den ökningstakten fortsätter kommer 42 % av alla barn födda 1995 att ha upplevt att deras föräldrar separerat innan de fyllt 18 år. (SOU 1995:79, sid. 54) De flesta barn som föds i Sverige idag är barn till ogifta föräldrar, närmare bestämt 54 % av barnen. (Justitiedepartementets promemoria Ju 98/3010, sid. 4) Det är, enligt statistiska uppgifter från SCB, Betydligt vanligare att föräldrar som inte varit gifta med varandra flyttar isär än att gifta föräldrar skiljer sig. Å andra sidan är det vanligare att föräldrar som inte varit gifta med varandra fortfarande väljer att ha gemensam vårdnad om sina barn, eller blir tilldömda gemensam vårdnad av domstol, efter en separation. (SOU 1995:79, sid 54 och 55) 3

4 Det går därför inte att säga generellt att barn efter en separation skulle få det bättre eller sämre enbart på grund av den omständigheten att föräldrarna varit gifta eller ogifta. Föräldrarnas mognad och insikter om barnets behov av att få vara tillsammans med båda föräldrarna avgör i varje enskilt fall hur hårt barnen kommer att drabbas av separationen. Samhällets insatser för att möta utvecklingen med ökad familjesplittring har varit bristfälligt utvecklade, och regelsystemet för barn i separationer ofullkomligt. Följden har blivit att barn i splittrade familjer alltför ofta tillfogats onödigt lidande när de oförskyllt dragits in i och blivit slagträn i föräldrarnas konflikter. Denna rapport är ett försök att ringa in problemområden och sätta fingret på svagheter i lagstiftning och rättstillämpning. Studien försöker finna fram till konkreta åtgärder och förslag till förbättringar. Utgångspunkten för studien är skilsmässobarnets situation i första hand, inte föräldrarnas. Eftersom syftet med rapporten i första hand är att väcka opinion för en bättre lagstiftning kommer läsaren att finna att redovisningen av gällande lagstiftning är bristfällig på vissa punkter, eller att vissa delar har utelämnats helt. Detta beror inte på att vi tycker att de utelämnade avsnitten är oväsentliga, utan är endast ett uttryck för att vi anser de reglerna vara utformade på ett tillfredsställande, eller i vart fall godtagbart, sätt. Utdrag från Föreningen SÖNDAGSBARN :s rapport FRAMTIDSMODELLEN får publiceras om källan anges. Läs mer om Föreningen SÖNDAGSBARN på föreningens hemsida: 4

5 4. Vårdnad om barn Det ställs större krav på föräldrarnas samarbetsförmåga efter en skilsmässa för att de skall kunna ha gemensam vårdnad om barnet/barnen. Även om lagstiftningen i sig är könsneutral, och Högsta Domstolen uttryckligen slagit fast att ingen förälder är bättre än den andra på grund av könet, har det i praktiken utvecklats en rättspraxis som ger modern ett markant övertag i förhållande till fadern. Av domar som avkunnas i vårdnadsmål leder % av fallen till att modern tilldöms vårdnaden. Siffran avser mål där ena föräldern ensam har tilldömts vårdnaden. Utan gemensam vårdnad mellan lämpliga föräldrar är det rättsligt omöjligt att kräva att en förälder som inte är vårdnadshavare skall ta sin del av föräldraansvaret. Det är djupt otillfredsställande att många fäder, efter att ha skilts från vårdnaden om barnen, helt avstår från att träffa sina egna barn. Enskild vårdnad utestänger, med stöd av sekretesslagen, idag lämpliga föräldrar som vill delta i barnens uppväxt från att få viktig information om barnen. Föräldrar som inte är vårdnadshavare hindras från att få läkarjournaler och information från hälso- och sjukvården om barnet, information om barnets födelse och om barnets begravning. Det är inte heller möjligt för någon annan än vårdnadshavaren att få pass för barnet eller barnen Gemensam vårdnad Vårdnadshavare från födelsen Problembeskrivning: Föräldrar som inte är vårdnadshavare känner sig mindre delaktiga i och tar ofta mindre ansvar för barnens utveckling och uppväxt. Nuvarande lagstiftning: Föräldrar som är gifta med varandra får från födelsen gemensam vårdnad om barnet. Barn till ogifta föräldrar får automatiskt modern som ensam vårdnadshavare. Om föräldrarna senare gifter sig med varandra får de därigenom automatiskt gemensam vårdnad om barnet (föräldrabalken 6:3). Ogifta föräldrar kan få gemensam vårdnad genom registrering hos skattemyndigheten. Anmälan kan antingen göras till socialnämnden i samband med faderskapsbekräftelse, eller direkt till skattemyndigheten om föräldrarna och barnet är svenska medborgare (FB 6:4). Anmälan skall göras skriftligt av båda föräldrarna (FB 6:16). Sedan den 1 oktober 1998 finns även en möjlighet för föräldrarna att skriftligt avtala om gemensam vårdnad. Avtalet träder i kraft när det har godkänts av socialnämnden (FB 6:6). Förslag: Vårdnaden skall vara gemensam från barnets födelse, oberoende av om föräldrarna är gifta med varandra eller ogifta. Endast om barnet har tillkommit efter sexuella övergrepp, våldtäkt eller liknande skall undantag göras. 5

6 Förslag: Lagändring i FB 6:3 och 4. Pågående arbete: Ansvarig myndighet: Obligatorisk gemensam vårdnad har diskuterats av ett flertal utredningar, bl a i den s k vårdnadstvistutredningen (SOU 1995:79), som dock avvisade tanken på att ogifta föräldrar automatiskt skulle få gemensam vårdnad om barnet från dess födelse. Regeringens s k pappagrupp föreslog i betänkandet Ds 1995:2 att enskild vårdnad avskaffas till förmån för gemensam vårdnad från det att faderskap fastställts. I remissvaren över vårdnadstvistutredningens förslag ansåg Barnombudsmannen att gemensam vårdnad borde införas automatiskt för ogifta föräldrar som var sammanboende. Flera remissinstanser, bl a Svenska kommunförbundet och Socialstyrelsen ansåg att det fanns skäl att antingen införa automatisk gemensam vårdnad för ogifta föräldrar eller att närmare undersöka förutsättningarna för en sådan lagregel. I regeringens prop. 1997/98:7, Vårdnad, boende och umgänge påpekas det att en majoritet av dagens svenska föräldrar, 54 %, är ogifta vid barnets födelse, och att det därför finns goda skäl att överväga om det är möjligt att göra automatisk gemensam vårdnad till huvudprincip även för ogifta föräldrar (sid. 53). Efter att riksdagen hade antagit propositionens förslag till lagändringar - bl a att föräldrarna själva fick rätt att träffa avtal om gemensam vårdnad - har justitiedepartementet tillsatt en utredare som beräknas lämna förslag om automatisk gemensam vårdnad för ogifta föräldrar under hösten I ett PM till utredningen påpekas det att ogifta sammanboende föräldrar i 90 % av fallen väljer gemensam vårdnad genom anmälan till socialnämnden i samband med faderskapsbekräftelsen. I PM:et sägs vidare: Ett barn har emellertid behov av båda sina föräldrar även om föräldrarna bor isär. Detta talar emot att man generellt sett i detta sammanhang skulle göra skillnad mellan barn vars föräldrar är sammanboende och barn vars föräldrar inte är sammanboende. (Ju 98/3010) Justitiedepartementet, Socialdepartementet. Utdrag från Föreningen SÖNDAGSBARN :s rapport FRAMTIDSMODELLEN får publiceras om källan anges. Läs mer om Föreningen SÖNDAGSBARN på föreningens hemsida: 6

7 4.2 Enskild vårdnad Automatisk överflyttning av vårdnaden vid vårdnadshavares död Problembeskrivning: När en förälder som ensam har vårdnaden om ett barn avlider uppstår ibland plågsamma tvister om vem som skall bli barnets nya vårdnadshavare. Lagen är inte helt tydlig, och därför kan såväl styvföräldrar som far- och morföräldrar och andra släktingar göra anspråk på att få vårdnaden istället för den andra föräldern. Nuvarande lagstiftning: Om barnet står under vårdnad av endast en förälder och denne avlider skall rätten på ansökan från den andra föräldern eller efter anmälan från socialnämnden flytta över vårdnaden till den andra föräldern, eller om det är lämpligare, till en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare (FB 6:9). Lagen kan missförstås så att andra personer som anser sig vara bättre lämpade som vårdnadshavare försöker hindra en överflyttning av vårdnaden till en i och för sig lämplig förälder som inte tidigare haft vårdnaden. Socialnämnden kan då ta ställning mot föräldern, och därmed påverka utgången i målet, så att en lämplig förälder förvägras vårdnaden om sitt eget barn. Ett exempel på hur ett sådant ärende kan utvecklas redovisas i JO:s ämbetsberättelse 1975/76 (sid 212). En i och för sig lämplig fader förvägrades att få vårdnaden om två flickor efter moderns död. Av snabbprotokollet från en riksdagsdebatt den 23 januari 1975 framgår bl a att föredragande statsrådet i familjerättsfrågor tycktes ha en oriktig uppfattning om vad som var gällande rätt på området (JO 1975/76, sid. 213). Av JO:s redogörelse för bakgrunden till lagstiftningen framgår bl a att frågan om att skriva in i lagtexten att en biologisk förälder skulle ges företräde som vårdnadshavare - förutsatt att denne inte var olämplig eller inte ville ha vårdnaden - hade diskuterats redan på 1920-talet. Någon sådan lagreglering hade emellertid inte kommit till stånd i Sverige. Att inte låta en lämplig förälder bli vårdnadshavare torde strida mot den Europeiska konventionen för mänskliga rättigheter, där det i artikel 8 heter: Envar har rätt att få sitt privat- och familjeliv respekterat.... Inskränkningar i familjelivet får endast ske om det har stöd i lag och för syften som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle, t ex för att skydda barnets fysiska och psykiska hälsa, för rikets säkerhet, för att förebygga kriminalitet, för att skydda andra personers säkerhet eller landets ekonomiska välstånd. Sverige har ratificerat Europakonventionen 1952, men först 1995 har konventionstexten uttryckligen fått ställningen av svensk lag. Svenska domstolar har tidigare visat stor motvilja mot att tillämpa konventionstexten, underförstått med hänvisning till att denna inte har tillkommit på det sätt som 7

8 föreskrivs för hur lagstiftning skall ske enligt grundlagen. Man har då helt bortsett från att Sverige som föredragsslutande part varit skyldigt att leva upp till Europakonventionens artiklar, och att grundlagen medger att regering och riksdag får träffa bindande avtal med andra stater (Regeringsformen, 10:e kapitlet). Konsekvensen har blivit att Sverige i några internationellt uppmärksammade fall fällts i Europadomstolen för brott mot de mänskliga fri- och rättigheterna. I ett av dessa för Sverige olycksaliga avgöranden har Europadomstolen tydligt uttalat: Föräldrarna har under artikel 8 rätt att vårda (take care of) och uppfostra (educate) sina barn. Denna rätt utövas i barnens intresse. Den kan bara inskränkas av staten om det tydligt visas att föräldrarna utövar denna rätt på ett sätt som strider mot barnets intresse. (11 EHRR 259, 149; Olsson vs Sverige, dom den 24 mars 1988) En förälder som inte varit vårdnadshavare men haft ett regelbundet umgänge med barnet torde med stor säkerhet kunna stödja sig på konventionstexten och hävda sin rätt till familjeliv. Endast om inget umgänge har förekommit kan det ifrågasättas om han eller hon skulle sakna den rätt till familjeliv som Europakonventionen avser att skydda, enligt Europadomstolens praxis. Europakonventionen har dels införts som svensk lag med en ställning som närmast är att jämföra med grundlagarna, dels tillhör den EG-rätten som har direkt effekt i alla EU-länder och därmed även i Sverige. Redan genom EES-avtalet, alltså långt före Sveriges inträde i Europeiska Unionen, hade Sverige förbundit sig att tolka de bestämmelser i avtalet som motsvaras av EG-rätt på samma sätt som EG-domstolen tolkar dessa, dvs. i ljuset av bl a Europakonventionen. (SOU 1997:116, sid 81) Därför är det särskilt olyckligt att den nuvarande utformningen av FB 6:9 innehåller en bestämmelse som tycks stå i direkt strid mot gällande EG-rätt och därmed svensk rätt. Förslag: Pågående arbete: Ansvarig myndighet: Lagen skall förtydligas, så att frågan om att utse någon annan vårdnadshavare än den andra föräldern endast kan bli aktuell om det är nödvändigt med hänsyn till barnets fysiska eller psykiska hälsa. Kriterierna för att utse annan vårdnadshavare bör stå i överensstämmelse med villkoren för att få omhänderta barn enligt LVU. Förslag: Lagändring i föräldrabalken 6:9. Närliggande frågor aktualiseras under 1999 av en utredning, tillsatt av justitiedepartementet, angående automatisk gemensam vårdnad för ogifta föräldrar. Om utredaren föreslår sådan automatisk gemensam vårdnad för ogifta föräldrar - vilket är mest troligt - innebär det att en förälder som kanske aldrig har bott tillsammans med barnet automatiskt blir ensam vårdnadshavare om den andra föräldern avlider. Föreningen SÖNDAGSBARN har i samband med ett möte i februari 1999 uppmärksammat justitiedepartementets utredare på behovet av en lagändring på den här punkten. Justitiedepartementet. 8

9 4.3 Barnets folkbokföring Ändring av barnets folkbokföring Problembeskrivning: En förälder kan under gemensam vårdnad egenmäktigt ändra barnets folkbokföring mot den andra förälderns vilja. Detta kan ske före eller under pågående vårdnadstvist, och få betydelse för utgången i vårdnadsmålet. Ena föräldern kan därmed bli berättigad till olika bidrag, samtidigt som den andra föräldern fråntas motsvarande ekonomiskt stöd från samhället. Nuvarande lagstiftning: Ett nyfött barn folkbokförs där modern är folkbokförd. Om modern inte är folkbokförd blir barnet istället folkbokfört på faderns adress (folkbokföringslagen, 6 ). Anmälan om ändrad folkbokföring skall göras av vårdnadshavarna tillsammans. Barn som fyllt 16 år har rätt att själv göra sådan anmälan (30 ). Ifall anmälan om ändrad folkbokföring görs av endast en av två vårdnadshavare, tillfrågas den andra vårdnadshavaren som regel av skattemyndigheten om denne ger sitt medgivande. Vägrar den andra vårdnadshavaren medge ändringen kan skattemyndigheten ändå besluta om ändringen (34 ). En tvingande bestämmelse om att en person skall anses vara bosatt på den fastighet där vederbörande regelmässigt har sin dygnsvila, dvs. sover på natten, intar en särskilt betydelsefull roll i lagstiftningen om folkbokföring (7 ). En enskild medborgare har därför ingen möjlighet att fritt bestämma själv var han eller hon skall vara folkbokförd, om önskemålet skulle strida mot den bestämmelsen. De situationer då undantag medges är begränsade och tämligen väl definierade (8-16 ). Barnets folkbokföringsadress är avgörande för utbetalningar av underhållsstöd, barnbidrag och bostadsbidrag. I vissa kommuner är folkbokföringen avgörande för om barnet skall få en daghemsplats eller plats på fritidshem. Ett beslut om ändrad folkbokföring - eller ett beslut om att inte ändra folkbokföringen - får överklagas av den person som beslutet avser (40 ). För ett barn som har två vårdnadshavare gäller att dessa endast har rätt att gemensamt överklaga skattemyndighetens beslut, enligt en prejudicerande dom i regeringsrätten (RÅ 1995 ref 74). För att den ena av två vårdnadshavare ensam skall få överklaga krävs samtycke genom fullmakt från den andra vårdnadshavaren. Inte ens om skattemyndigheten har gjort ett formellt fel och beslutat om flyttning för barnet efter ansökan endast från den ena av två vårdnadshavare har den andra vårdnadshavaren - som ej hade blivit tillfrågad - tillerkänts rätt att överklaga det felaktiga beslutet (kammarrättens i Göteborg beslut den 8 februari 1996 i mål nr ). I kammarrättens mål från Göteborg var det fråga om en 9

10 mamma som egenmäktigt tagit med sig två barn och flyttat utomlands, utan att fadern - som var vårdnadshavare tillsammans med modern - hade blivit informerad eller tillfrågad. Att modern grovt åsidosatt föräldrabalkens regler om att två vårdnadshavare gemensamt har rätt och skyldighet att bestämma om barnets personliga angelägenheter (FB 6:11 och 13 ) hade ingen som helst betydelse när kammarrätten avgjorde att fadern inte fick överklaga det formellt felaktiga folkbokföringsbeslutet. Fadern polisanmälde modern för grov egenmäktighet med barn, men åklagaren lade ner förundersökningen på den grunden att det inte var påkallat ur allmän synpunkt att åtala för gärningen. Enligt nedläggningsbeslutet fäste åklagaren särskild vikt vid att barnet inte hade förts till främmande kulturmiljö, utan till ett nordiskt land. (Se närmare om fallet i Framtidsmodellen under punkten 6.5 Egenmäktighet med barn.) Förslag: Pågående arbete: Ansvarig myndighet: Skattemyndigheten skall ej ha möjlighet att ändra ett barns folkbokföring under pågående vårdnadstvist, om inte båda föräldrarna är överens om det. Finns det domstolsbeslut som rör barnets boende i avvaktan på slutlig dom i målet, eller ett avtal mellan föräldrarna om vem barnet skall bo tillsammans med och detta har godkänts av socialnämnden, skall ändring som avviker från domstolens beslut eller avtalet ej få göras. Om två personer gemensamt har vårdnaden om ett barn, och skattemyndigheten har fattat beslut om ändrad folkbokföring för barnet utan den ena vårdnadshavarens samtycke, skall den vårdnadshavare som inte har samtyckt till barnets ändrade folkbokföring tillerkännas rätt att ensam överklaga skattemyndighetens beslut. Förslag: Tillägg i 34 och 40 folkbokföringslagen. Det bör preciseras vilka ändringar av folkbokföring som inte får göras. Frågor som rör barnets folkbokföring diskuterades av några remissinstanser i remissvaren över Vårdnadsutredningens betänkande. Bl a föreslog Riksförbundet för Familjers Rättigheter, RFFR, att barn skall kunna vara folkbokförda hos båda föräldrarna. Riksskatteverket påpekade behovet av att tillerkänna ena föräldern rätt att ensam överklaga ett barns folkbokföring. Om domstol har dömt till gemensam vårdnad kan den ene av två vårdnadshavare stå i den situationen att han eller hon inte har rätt att överklaga folkbokföringsbeslutet för barnet, och inte heller kan få till stånd en ändring av vårdnaden. Regeringen var emellertid inte beredd att ändra på reglerna för överklagning av barnets folkbokföring. Inte heller i övriga frågor som rörde folkbokföringen ansåg regeringen att det fanns några tillräckligt starka skäl för någon ändring. (Prop. 1997/98:7, sid ) Justitiedepartementet. 10

11 4.4 Pass för barnet Utfärdande av extrapass för barnet Problembeskrivning: Vid gemensam vårdnad kan den ena föräldern hindra den andre från att få ut pass för barnet. Vid enskild vårdnad krävs också att vårdnadshavaren samtycker för att umgängesföräldern skall få pass för t ex en semesterresa utomlands. Möjligheten att hindra den andra föräldern från att få pass för barnet kan missbrukas och bli ett vapen i konflikter mellan föräldrarna, på ett sätt som onödigt drabbar barnet. Nuvarande lagstiftning: Ansökan om pass för barn under 18 år skall avslås om inte barnets vårdnadshavare har lämnat sitt medgivande och det inte föreligger synnerliga skäl för att ändå utfärda pass (passlagen 7, p. 2). Av förarbeten till passlagen framgår att med synnerliga skäl avses t ex ett fall där vårdnadshavaren befinner sig utomlands och inte kan lämna medgivande, samtidigt som det är uppenbart att denne skulle ha lämnat sitt medgivande. Även i ett fall där barnet vistas i fosterhem sedan lång tid och den naturliga kontakten med biologiska föräldrar kan anses vara bruten, skall pass kunna utfärdas utan vårdnadshavarens medgivande. (Prop. 1977/78:156, s ) Om en av barnets vårdnadshavare vill ha pass för att ta med barnet utomlands på en semesterresa men den andra vårdnadshavaren motsätter sig detta, har den förstnämnde ingen möjlighet att få ett pass för barnet. Ett sådant fall har avgjorts i en vägledande dom hos regeringsrätten (RÅ 1987 ref 127). En förälder med umgängesrätt som inte är vårdnadshavare har likaså ingen möjlighet att få ett pass för barnet. Vid tvist om umgänget som avgörs av domstol skall rätten besluta om umgänge efter vad som är bäst för barnet (FB 6:15a ). Rätten skall då bl a beakta risken för att barnet i samband med utövande av umgänge olovligen bortförs eller kvarhålls (FB 6:2a ). I rättspraxis har det förekommit att domstolar har föreskrivit som villkor för umgänge, att den förälder som skall utöva umgänget inte bara skall lämna ifrån sig barnets pass utan även sitt eget till vårdnadshavaren (t ex NJA 1960 C517, som avsåg en hovrättsdom och HD lämnade inget prövningstillstånd). I andra fall har Högsta Domstolen ställt som villkor för umgänge att detta måste utövas i Sverige (NJA 1969 s. 455, där fadern var bosatt i Venezuela, och NJA 1972 A23, där villkoret i ett interimistiskt beslut var att fadern - som var jugoslavisk medborgare - måste lämna ifrån sig sitt pass). HD har i ett senare rättsfall förtydligat sin ståndpunkt med ett uttalande om att man inte utan tungt vägande skäl bör förvägra den umgängesberättigade föräldern att utöva umgängesrätten i sitt hemland. En förutsättning som kan tala för ett sådant förbud är, enligt HD, om det föreligger en påtaglig risk för att den umgängesberättigade föräldern efter att ha fört 11

12 barnet utomlands skall vägra att återlämna barnet till vårdnadshavaren (NJA 1981 s. 916). Med nuvarande lagstiftning kan det i praktiken alltså inträffa att en förälder som är bosatt utomlands, eller vanligtvis vistas i ett annat land på sin semester, av allmän domstol tilldöms sommarumgänge med barnet utan några begränsningar när det gäller att ta med barnet utomlands, men samtidigt av den andra vårdnadshavaren förvägras att få ut ett pass för barnet. En vårdnadshavare har därmed, enligt bestämmelserna i passlagen, tillerkänts en slags vetorätt mot vad allmän domstol beslutat ifråga om umgänget. Förslag: Pågående arbete: Ansvarig myndighet: Båda föräldrarna skall ha samma möjlighet att få pass för barnet oberoende av den andra förälderns medgivande. Endast om domstol har föreskrivit att umgänge får utövas endast i Sverige, på grund av risk för bortförande el dyl., skall ansökan om extrapass avslås. Förslag: Ändringar i Passlagen 7, p. 2 samt i 14 Passförordningen. Vårdnadstvistutredningen föreslog 1995 införande av en bestämmelse om att en vårdnadshavare inte får ta med sig barnet utomlands för längre sammanhängande tid än 30 dagar utan tillstånd av en förälder som inte är vårdnadshavare. Om den andra föräldern inte gav tillstånd skulle tillstånd kunna ges av domstol, förutsatt att det fanns ett reglerat umgänge mellan barnet och den andra föräldern. (SOU 1995:79, sid ) Förebilden för ett sådant utlandsreseförbud fanns, enligt utredningen, i England. Utredningen diskuterade endast utlandsreseförbud för vårdnadshavaren. Ingenting sägs om någon begränsning i umgängesförälderns rätt att ta med sig barnet utomlands. Det var inte heller aktuellt att diskutera det förhållandet att den ena av två vårdnadshavare som barnet bor tillsammans med ville ta med sig barnet utomlands, eftersom det före den 1 oktober 1998 inte fanns någon möjlighet att få umgänget reglerat i dessa fall. Utredningen konstaterade själv att ett sådant utlandsreseförbud inte skulle kunna hindra en vårdnadshavare från att strunta i bestämmelsen och stanna kvar med barnet utomlands under längre tid utan tillstånd. Några sanktioner mot den som bröt mot förbudet ansåg man inte böra införas (sid. 104). Vårdnadstvistutredningen tycks inte ha förstått att nuvarande lagstiftning ger en vårdnadshavare möjlighet att helt hindra en umgängesförälder att företa utlandsresor med barnet genom att vägra tillåta denne att få pass för barnet. Inte heller regeringen tycks ha uppfattat detta då man sade nej till vårdnadstvistutredningens förslag till utlandsreseförbud mer än 30 dagar för vårdnadshavaren (prop. 1997/98:7, sid 78-79). Justitiedepartementet. 12

13 4.5 Sekretessbelagd information Möjligheter att få sekretessbelagd information om barnet Problembeskrivning: Om bara den ena av barnets föräldrar är vårdnadshavare krävs dennes samtycke för att en myndighet, t ex inom hälso- och sjukvården eller socialtjänsten, skall få lämna sekretessbelagd information om barnet till den andra föräldern. Genom att vägra samtycke kan vårdnadshavaren få ett oförtjänt övertag i t ex en vårdnadstvist, och väsentlig information riskerar att inte beaktas i avgöranden om vårdnad och umgänge. Samtidigt utestängs den förälder som inte är vårdnadshavare, men vill delta aktivt i barnets uppväxt, från full delaktighet. Nuvarande lagstiftning: Enligt sekretesslagen 7:1 gäller sekretess inom hälso- och sjukvården för uppgifter om enskilda personers hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående lider men. I rättspraxis har det avgjorts att sjukvårdsjournaler för avlidna personer i allmänhet kan lämnas ut, såvida journalerna inte innehåller uppgifter om andra personer än den avlidne eller uppgifter som direkt kan leda till missaktning för den avlidne (RÅ 82 2:66). Den som söker vård vid en sjukvårdsinrättning har i allmänhet rätt att själv få sekretessbelagd information, utdrag ur patientjournal etc. Enda undantaget är om det med hänsyn till ändamålet med vården eller behandlingen är av synnerlig vikt att uppgiften inte lämnas till honom (SekrL 7:3). Bestämmelserna tillämpas även inom skolhälsovården. Inom socialtjänsten råder motsvarande sekretess. Formuleringen om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon honom närstående lider men innebär att det måste vara klarlagt att ingen kan skadas för att myndigheten skall få lämna en uppgift. I oklara fall förblir uppgiften hemlig. Sekretessen gäller dock inte beslut om omhändertagande eller beslut om vård utan samtycke. Då kan själva beslutet lämnas ut, men alla uppgifter om bakgrunden till beslutet förblir sekretessbelagda (SekrL 7:4,). Det är vårdnadshavaren som företräder barnet gentemot hälso- och sjukvårdsmyndigheter, socialtjänsten och andra myndigheter. Den information som normalt skulle lämnats till den vårdsökande själv lämnas alltså istället till vårdnadshavaren. Sekretessbelagd information får inte lämnas till en förälder som inte är vårdnadshavare. För att en förälder som utestängts från vårdnaden skall kunna få del av sekretessbelagda uppgifter om barnet krävs att vårdnadshavaren - och i vissa fall barnet själv - lämnar sitt medgivande. I undantagsfall kan även vårdnadshavaren förvägras information om barnet, förutsatt att barnet skulle lida betydande men av om vårdnadshavaren fick del av informationen (SekrL 14:4). Ett sådant fall kan vara om barnet begär hjälp från socialtjänsten i en konflikt med vårdnadshavaren. I rättspraxis 13

14 har det avgjorts att en 14-åring inte anses tillräckligt mogen för att kunna lämna medgivande om att lämna ut uppgifter ur journalen vid en barnpsykiatrisk klinik till den ena av två vårdnadshavare som begärde uppgifterna (RÅ 1984 Ab 57). Inom försäkringskassan råder inte samma sekretess som i hälso- och sjukvården eller socialtjänsten. Där är uppgifter om enskilda personers hälsotillstånd och personliga förhållanden i princip offentliga. Bara om det föreligger uppgifter som ger anledning till att anta att någon kan lida men av om uppgiften lämnas ut, skall uppgiften hemlighållas (SekrL 7:7). I rättspraxis har regeringsrätten avgjort att uppgift om ett barns adress skall lämnas ut från socialtjänsten respektive försäkringskassan, då vårdnadshavaren vägrat upplysa om sin och barnets nya adress. I båda fallen var syftet att kunna få till stånd umgänge med barnet. Däremot har uppgift om vårdnadshavarens och barnets adress förvägrats den andra föräldern då mor och dotter genom särskilt beslut av länsstyrelsen har medgetts sekretesskydd mot utlämnande av adressen i samband med att dessa fått ny identitet. I praktiken utestängs den andra föräldern i sådana fall från att få umgänge eller begära verkställighet av en umgängesdom. I vissa fall är alla uppgifter i folkbokföringen hemliga. Den som vet med sig att han eller hon har ett minderårigt (eller vuxet) barn, syskon eller någon annan släkting och vill få kännedom om den personens adress kan stöta på en helt omöjlig uppgift. I rättsfallet RÅ 1994 not 108 ville en person få reda på uppgifter om sin halvsyster från pastorsämbetet. Halvsystern hade blivit adopterad som liten av en styvfar och kände inte till sin biologiska faders eller halvbroderns existens. Regeringsrätten ansåg att det kunde antas att halvsystern och modern skulle lida men om de fick veta att brodern existerade. Uppgifterna lämnades inte ut. Sekretessen i liknande fall består i upp till 70 år (SekrL 7:15, 3 st). Inom skolan råder sekretess för uppgifter hos skolpsykolog och kurator, samt elevvårdande verksamhet (SekrL 7:9). Det sistnämnda avser uppgifter som ligger till grund för tillrättaförande av elev eller om att skilja en elev från vidare studier. Själva beslutet i ett elevvårdsärende är dock inte hemligt, bara bakgrundsuppgifterna. Däremot är inte uppgifter om studieresultat, närvaro eller elevens betyg sekretessbelagda. Sådana uppgifter skall på begäran lämnas ut även till en förälder som inte är vårdnadshavare. Denne har också rätt att delta i föräldramöten och kvartssamtal som inte rör elevvårdsärenden. Motsvarande tillämpning av sekretessbestämmelserna torde vara det korrekta även inom barnomsorgen. Uppgifter om barn som förekommer i polisutredningar omfattas av sekretess och får inte lämnas ut till vårdnadshavare eller någon annan om det kan antas att den enskilde eller någon närstående lider skada eller men om uppgiften röjs (SekrL 9:17). Om åtal väcks ökar möjligheterna för föräldrar att få del av uppgifterna, eftersom andra bestämmelser i lagen om unga lagöverträdare då tar över sekretesslagens bestämmelser. Enligt den lagstiftningen skall tingsrätten underrätta vårdnadshavaren, eller den som har hand om barnet, om 14

15 innehållet i åtalet och tiden för huvudförhandling. Undantag får göras om det finns särskilda skäl att vårdnadshavaren inte skall underrättas (26 ). Om målet handläggs inom stängda dörrar får tingsrätten medge att den unges anhöriga och andra får vara närvarande ifall deras närvaro kan väntas bli till nytta (27 ). I praxis har det avgjorts att vårdnadshavare kunnat få del av sådana uppgifter i polisutredningar som inte blivit offentliga och som endast rör deras eget barn, när utlämnandet av uppgiften inte har ansetts vara till skada för barnet, men däremot inga uppgifter som rör barnets eventuella medbrottslingar eller kamrater som förekommer i samma utredning (RÅ 1992 not 117). I föräldrabalken finns en bestämmelse om att en förälder som inte bor tillsammans med barnet har rätt att få sådana upplysningar om barnet som kan främja umgänget från den andra föräldern, eller från någon annan vårdnadshavare (FB 6:15). Lagstadgandet är emellertid mer av pedagogisk än juridisk betydelse, eftersom det inte innebär någon skyldighet att lämna upplysningar som enligt gängse regler omfattas av sekretess. Det är också helt riskfritt för en vårdnadshavare att strunta i bestämmelsen, eftersom inget straff eller andra sanktioner drabbar den som bryter mot informationsplikten. Om föräldrarna har delade meningar om vilka upplysningar som vårdnadshavaren skall lämna om barnet, är det enligt förarbetena vårdnadshavaren som får göra den slutliga bedömningen (prop. 1990/91:8, s. 41). Bestämmelsen är således inte mycket att åberopa för en umgängesförälder som har svårt att få upplysningar om barnet. Förslag: Pågående arbete: Båda föräldrarna skall ha samma rätt att få sekretessbelagd information om barnet från hälso- och sjukvårdens myndigheter, socialtjänsten, skolan och barnomsorgen m fl myndigheter. All information som enligt sekretesslagen kan lämnas till vårdnadshavaren skall även lämnas till en förälder som inte är vårdnadshavare, såvida det inte föreligger en påtaglig risk att barnet eller någon närstående lider men av att informationen lämnas. Begreppet lida men får inte tolkas så att informationen är sekretessbelagd för den andra föräldern om vårdnadshavaren riskerar att förlora en tvist om vårdnad, umgänge eller boende ifall informationen lämnas ut. Förslag: Ändringar i tillämpliga bestämmelser i sekretesslagen. Frågan om sekretess för uppgifter som rör barnets personliga förhållanden inom socialtjänsten och hälso- och sjukvården diskuterades bl a i remissvaren över departementsutredningen Ds 1989:52, Vårdnad och umgänge. Trots kritiska synpunkter på det föreslagna tillägget om vårdnadshavarens informationsplikt infördes den vaga bestämmelsen i FB 6:15. JO ansåg i sitt yttrande att bestämmelsen borde kompletteras med ändringar i sekretesslagen, så att även en förälder som inte är vårdnadshavare fick ta del av uppgifter inom hälso- och sjukvården samt socialtjänsten som rör barnet. Även socialstyrelsen uttalade en liknande åsikt. Synpunkterna 15

16 beaktades dock aldrig av regeringen. Vårdnadstvistutredningen övervägde i sitt betänkande 1995 att föreslå liknande bestämmelser som finns i Norge och Danmark, som innebär att en förälder som inte är vårdnadshavare har rätt att få information om barnet från hälso- och sjukvården samt socialtjänsten och polisen. Utredningen bestämde sig dock för att inte föreslå någon sådan ändring, och regeringen var inte beredd att förorda någon utvidgning av myndigheters och institutioners skyldighet att lämna uppgifter till en förälder som inte har vårdnaden om sitt barn. (Prop. 1997/98:7, sid ) Avgörande för utredningens ställningstagande var att man kom att föreslå nya regler om gemensam vårdnad, vilket antogs medföra att färre föräldrar skulle komma i den situationen att de förvägrades sekretessbelagd information om barnet. För de föräldrar som återstod och som inte fick del av sådan information ansågs inga ändringar behövas, vilket utredningen motiverade med följande formulering: De fall i vilka vårdnaden om barnet inte kommer att bli gemensam kan antas vara sådana att konflikten mellan föräldrarna är så djupgående att en informationsmöjlighet som den ovan skisserade skulle kunna komma att missbrukas och användas i ett annat syfte än det tänkta. (SOU 1995:79, sid. 101) Vad utredningen aldrig diskuterade var de fall då vårdnadshavaren har ett intresse av att skapa en så djupgående konflikt att han eller (vanligen) hon kan undgå att få gemensam vårdnad och därmed behålla ett övertag över den andra föräldern i informationshänseende. Ansvarig myndighet: Justitiedepartementet, Socialdepartementet. Utdrag från Föreningen SÖNDAGSBARN :s rapport FRAMTIDSMODELLEN får publiceras om källan anges. Läs mer om Föreningen SÖNDAGSBARN på föreningens hemsida: 16

17 5. Umgänge med barn Ca barn i Sverige - drygt 20 % av alla barn under 18 år - lever i en familj som inte består av barnets båda biologiska föräldrar. Av dessa bor ca 85 % tillsammans med mamman barn bor tillsammans med mamman och hennes nya sambo, med pappan och hans nya sambo. Drygt barn lever i en familj där det finns minst ett halvsyskon, och barn i en familj där båda vuxna hade barn från tidigare förhållanden med sig i boet barn lever i en blandfamilj där det finns mina barn, dina barn och våra gemensamma barn. I en tillvaro där separationer utgör en ofrånkomlig del av verkligheten för så många barn ställs stora krav på att föräldrarna uppmuntrar och underlättar barnets fortsatta kontakter med den förälder som det skiljs ifrån. Den förälder som barnet bor hos har ett ansvar för att barnets umgänge med den andra föräldern inte försvåras, och den förälder som inte längre bor tillsammans med barnet får inte släppa kontakten med sitt barn. Det ställs också krav på att samhället - staten, kommuner och sociala myndigheter tillhandahåller ett regelsystem som både uppmuntrar och underlättar fortsatta kontakter mellan separerade barn/föräldrar, och innehåller moment som tydligt visar att umgängessabotage inte accepteras. Det är heller inte acceptabelt, från barnets synpunkt, att den ena föräldern sviker barnet och bara försvinner efter en skilsmässa. Ett barn kan inte kräva att det skall ha två perfekta föräldrar - men det har rätt att kräva att det skall ha två föräldrar som bryr sig om barnet Umgängessabotage Umgänge som villkor för underhållsstöd Problembeskrivning: Det är för lätt för en vårdnadshavare att sabotera barnets umgänge - även om umgängesrätten är lagstadgad och har fastställts av domstol - genom påståenden om barnets ovilja, ohälsa, krav på kontaktperson eller genom att flytta långt bort från den andra föräldern. Nuvarande lagstiftning: Barnets föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med så långt möjligt tillgodoses. Särskilt förordnade vårdnadshavare har motsvarande ansvar, och barnets vårdnadshavare har likaså ett ansvar för att barnet får umgås med någon annan person som barnet står särskilt nära (FB 6:15). Om inte föräldrarna kan komma överens är det domstolens sak att besluta om umgänget efter vad som är bäst för barnet. Talan om umgänge får föras av en förälder som vill umgås med sitt barn. För andra personer får socialnämnden föra talan om umgänge (FB 6:15a ). Efter en lagändring den 1 oktober 1998 är det även möjligt för en förälder som själv är vårdnadshavare, men som inte bor tillsammans med barnet, att få ett domstolsbeslut om rätt till umgänge med barnet. Då blev det också möjligt för föräldrar att själva träffa ett skriftligt avtal om umgänget som de kan få godkänt av socialnämnden (FB 6:15a, 2 st). Avtalet är 17

18 verkställbart på samma sätt som en dom om umgängesrätten (FB 21:1). När domstolen avgör frågor om vårdnad, boende och umgänge skall den besluta efter vad som är bäst för barnet. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Även risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen bortförs eller hålls kvar eller på annat sätt far illa skall beaktas (FB 6:2a ). Rätten skall också ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (FB 6:2b ). Bestämmelsen om att barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna särskilt skall beaktas av domstolen när det gäller avgörandet i vårdnadsmål infördes 1991, i syfte att motverka umgängessabotage. Så här uttryckte sig justitieminister Laila Freivalds i den bakomliggande propositionen: Med hänsyn till den vikt som ett fungerande umgänge med båda föräldrarna typiskt sett har för barnets psykiska hälsa finns det uppenbarligen anledning att se allvarligt på fall där vårdnadshavaren försöker sabotera barnets möjligheter att träffa den andra föräldern. (Prop. 1990/91:8, sid. 39) I praxis har det dock visat sig att andra omständigheter har vägt tyngre än lagbudet om nära och god kontakt med båda föräldrarna. Sedan stadgandet infördes tycks den bestämmelsen ha fått allt mindre betydelse i de vägledande domar som Högsta domstolen har avkunnat i viktiga vårdnadsmål. I NJA 1992 s. 666 tilldömdes modern fortsatt vårdnad om en 9-årig flicka, trots att det var ställt utom allt tvivel att modern hade försvårat och hindrat umgänge, bl a genom att upprätta vägbarrikader runt bostaden. Avgörande för HD:s bedömning var att fadern inte hade bott tillsammans med flickan på över 8 år, och att modern senare lyckats förhindra att han utvecklat en nära och god relation till dottern. HD tycks ha varit av den uppfattningen att en överflyttning av vårdnaden till fadern skulle stämma bättre överens med stadgandet i FB 6:2a, men valde ändå att inte följa lagstiftarens uttryckta mening. Senare har Högsta domstolen ännu en gång slagit fast att andra omständigheter är viktigare än en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Göta hovrätt hade tilldömt en fader vårdnaden om en pojke som var tre och ett halvt år gammal och bodde hos mamman, som hade vägrat fadern att träffa pojken. Hovrätten ansåg enhälligt att umgängessabotaget var till skada för pojken, och att de olägenheter som skulle uppkomma vid en överflyttning av vårdnaden kunde förväntas bli av övergående natur. Mammans inställning var att det är skadligt för ett barn att flänga mellan två föräldrar, något som hon bestämt motsatte sig av principiella skäl. Om fadern skulle få vårdnaden tänkte hon själv bryta alla kontakter med pojken, enligt vad hon uppgav. När HD avgjorde målet, (T ) den 12 november 1998, hade det gått tre år sedan modern ensam avbröt allt umgänge mellan pojken och pappan. Med röstsiffrorna 3-2 avgjorde HD vårdnadsmålet till mammans fördel. Den s k 18

19 status quo-presumtionen blev den juridiska spik som HD hängde upp domen på. Sedan gammalt har status quo-presumtionen tillmätts en avgörande betydelse i de flesta vårdnadsmål. Det innebär att man antar att ett barn mår bäst av att inte behöva flytta från en lämplig miljö, där det har rotat sig och känner tillit till omgivningen. Principen har varit en grundbult i svensk vårdnadslagstiftning sedan 1960, då rättsfallet NJA 1960 sid. 323 avgjordes. Även den gången var röstsiffrorna 3-2 i HD. Senare har den bekräftats i t ex NJA 1986 sid I den senaste HD-domen formulerar sig majoriteten av justitieråden på följande sätt: Z (pojken) är bara tre och ett halvt år gammal. Han har bott hela sitt liv hos M (modern) och inte träffat S (fadern) sedan han var spädbarn. Det måste förutsättas att han har ett stort behov av stabilitet och kontinuitet i sin tillvaro. En överflyttning av vårdnaden till S skulle innebära en fullständig omvälvning i hans liv. Vid en sammanvägning av de olika omständigheterna i målet finner Högsta domstolen, trots det umgängessabotage som M utövar, att det för närvarande inte är förenligt med Z:s bästa att vårdnaden om honom överförs till S. Den nya HD-domen väcker fler frågor än den besvarar. Om det inte är lämpligt att flytta över vårdnaden efter tre års umgängessabotage - när är det då lämpligt? Om ytterligare en vecka? Om en månad? Om ett år? Högsta domstolen ger ingen vägledning. Efter fyra och ett halvt år kan det vara för sent, enligt det tidigare prejudikatet från HD (NJA 1992 sid. 666, se ovan). I det målet konstaterade HD:s majoritet att modern aktivt motarbetat och förhindrat umgänge, bl a genom att bygga vägbarrikader så att inte fadern kunde åka fram till huset när denne skulle hämta flickan för umgänge. Trots detta tilldömdes modern vårdnaden med motiveringen att en överflyttning av vårdnaden skulle för J (flickan) innebära en stor omvälvning med ovissa följder för henne. Sammantaget innebär de båda domarna att umgängessabotage av HD numera anses vara en lagligt godtagbar metod att ensam tilltvinga sig vårdnaden om ett barn. Däremot godtas inte fortsatt umgängessabotage efter att vårdnadsmålet avgjorts, eftersom HD i den senaste domen tilldömt fadern umgängesrätt som är förenat med vite om det inte kommer till stånd. HD:s båda domar på 90-talet går stick i stäv mot den utveckling som tycktes vara för handen vid 90-talets början. När den särskilda paragrafen om behovet av närhet till båda föräldrarna infördes (då hette paragrafen 6a i 6:e kapitlet, idag finns texten kvar oförändrad men har flyttats till 2a, 2 st) skrev justitieminister Laila Freivalds följande i propositionen: Om inte andra omständigheter talar för en annan lösning, bör domstolen inte anförtro vårdnaden om barnet till en förälder som är emot att barnet får umgås med den andra föräldern. En omständighet som kan tala för en annan lösning kan naturligtvis vara att den andra föräldern har gjort sig skyldig till misshandel eller övergrepp eller att det annars framstår som olämpligt att han eller hon umgås med barnet. Man måste alltså beakta vilka motiv föräldern har för att motsätta sig um- 19

20 gänget. En annan omständighet kan vara att barnet under en längre tid har vistats hos den förälder som är minst ägnad att främja barnets behov av kontakter med den andra föräldern. I sådana fall får domstolen väga barnets behov av en god relation med båda föräldrarna mot barnets behov av kontinuitet och stabilitet i sin tillvaro. Vid den bedömningen är det viktigt att inte kontinuitetsaspekten slentrianmässigt ges företräde. Det kan mycket väl förhålla sig på det sättet att de omställningsproblem m.m som en överflyttning för med sig kan vara ett pris som är värt att betala för att få till stånd en fungerande relation med båda föräldrarna. Detta gäller inte minst i ett längre perspektiv. (prop. 1990/91:8, sid. 61) Justitieministern angav alltså några av de omständigheter som rimligtvis kan leda till att vårdnaden inte bör överflyttas från den som saboterar umgänget. Om den andra föräldern utsätter barnet för misshandel eller övergrepp bör det inte ske. Risken för att ett barn olovligen förs bort, kvarhålls eller på annat sätt far illa skall, som tidigare nämnts, också beaktas. Man kan uppfatta justitieministerns uttalande så att det skall vara fråga om någon olämplighet som är knuten till den andra föräldern, dvs. att denne på något sätt är olämplig för barnet. Vidare kan man tänka sig att det är olämpligt på grund av barnet, t ex om barnet upplever sitt förhållande till den andra föräldern så traumatiskt att det tar psykisk skada av en överflyttning. Det måste då vara fråga om ett psykiskt onormalt barn. Däremot är det svårt att utläsa någon avsikt att det skall vara möjligt för den som har hand om barnet att själv framkalla olämpligheten, genom att sabotera umgänget eller på annat sätt orsaka en djup konflikt mellan föräldrarna som barnet mår dåligt av. Det kan därför ifrågasättas om majoriteten i HD verkligen har förstått lagstiftarens avsikt på den här punkten. I rättsfallet från 1992 fanns en viss utredning som stödde att den 10-åriga flickan mådde dåligt av att träffa sin pappa. En barnpsykolog hade rekommenderat ett uppehåll i umgänget med pappan, sedan hon visat tecken på oro och aggressivitet. Bilden var inte entydig. En socialsekreterare hade vittnat i tingsrätten och hovrätten om att han tyckte att flickan mådde bra när hon träffade pappan. Flera andra vittnen uttalade sig på liknande sätt. Alla tycktes vara överens om att flickans problem hade orsakats av den dåliga relationen mellan föräldrarna. I det senaste rättsfallet förekom ingen som helst utredning som kunde styrka att barnet hade några psykiska problem eller på annat sätt skulle ta skada av en överflyttning av vårdnaden. Socialnämndens vårdnadsutredare hade uttalat att de inte ville medverka till att pojken togs från sin mamma vid så späd ålder. Pojken var då knappt ett och ett halvt år gammal. Sedan dess hade ingen vidare utredning av barnet kommit till stånd, trots att det gått ytterligare två år innan Högsta domstolen avgjorde målet. I båda rättsfallen ansågs fadern, som alltså inte fick vårdnaden, som lämplig att vara vårdnadshavare. Två ledamöter av HD ifrågasatte i det senaste målet om modern var lämplig, med tanke på umgängessabotaget. Utgången i båda målen skapar stor osäkerhet om vad som är rättsläget när det är fråga om 20

21 umgängessabotage. Det är endast med en mycket välvillig tolkning som utgångarna kan sägas ha stöd i förarbetena till lagen, där det bl a heter: Om inte andra omständigheter talar för en annan lösning, bör domstolen inte anförtro vårdnaden om barnet till en förälder som är emot att barnet får umgås med den andra föräldern... (Se det fullständiga citatet ovan) Den viktigaste förutsättningen för att frångå huvudregeln om att den förälder som bäst främjar barnets umgänge med den andra föräldern tilldöms vårdnaden skulle då vara - bortsett från misshandels- och övergreppsfallen - att barnet inte har upparbetat en god relation med den umgängesberättigade föräldern, och inte på lång tid levt tillsammans med denne. Utgången blev emellertid den motsatta i ett tidigare rättsfall i högsta domstolen, där det gällde vårdnaden om en 6-årig flicka som hade varit skild från faderns bostadsort under drygt fyra år. I det fallet överflyttades vårdnaden till fadern efter umgängessabotage (NJA 1989 s. 335). Efter de senaste avgörandena i HD har den domens betydelse sannolikt minskat. Helt säker kan man dock inte vara, eftersom HD i den senaste domen inte kommenterar 1989 års avgörande, eller på något annat sätt antyder hur dessa domar står i relation till varandra. Frågor som rör överflyttning av vårdnaden efter umgängessabotage kan i nuläget närmast liknas vid ett juridiskt gungfly, där det är närmast omöjligt att på förhand veta vilken tuva som kan tänkas bära och vilken som ger vika. För lagstiftaren finns det därför starka skäl att på nytt överväga hur man skall komma till rätta med umgängessabotage. Nuvarande lagstiftning tycks inte vara en framkomlig väg. När det gäller risken för att ett barn olovligen förs bort eller kvarhålls i samband med umgänge har Högsta domstolen uttalat att det måste vara fråga om en mycket påtaglig risk för bortförande, t ex om några åtgärder har vidtagits för att förbereda ett senare bortförande eller uttalanden som tyder på ett sådant syfte, för att en förälder inte skall få umgänge med barnet. I rättsfallet NJA 1995 s. 727 var det fråga om ett barn som var två och ett halvt år gammalt. Fadern hade ca två år tidigare sagt att han skulle ta med sig barnet till Libanon. HD fann att uttalandena inte var tillräckligt konkreta för att vägra umgänge, då de hade uttalats i samband med en mycket ansträngd situation vid separationen mellan föräldrarna. I domen heter det att det inte är tillräckligt att den förälder vars umgänge med barnet är i fråga har sitt ursprung i ett annat land och har anknytning till det landet genom anhöriga eller på annat sätt. Det måste krävas att det föreligger en mera konkret fara för bortrövande för att umgänge skall för vägras. Stor betydelse vid domstolarnas bedömning av umgängessabotage i vårdnadstvister har även reglerna om när barnets egen vilja skall tillmätas betydelse. Det är inte ovanligt att barnet - ofta under påverkan från vårdnadshavaren - uttrycker som sin mening att det inte vill träffa den andra föräldern. Enligt FB 21:5 får verkställighet inte ske mot barnets vilja om det har fyllt 12 år, såvida inte länsrätten finner att det är nödvändigt med hänsyn till barnets bästa. I rättspraxis har även ett 11-årigt barns vilja beaktats, i ett fall där barnet ansågs ha 21