Bulvanen och huvudmannen bakom - En studie kring den faktiska företrädarens straffrättsliga ansvar

Transkript

1 JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Malin Roubert Bulvanen och huvudmannen bakom - En studie kring den faktiska företrädarens straffrättsliga ansvar LAGM01 Examensarbete Examensarbete på juristprogrammet 30 högskolepoäng Handledare: Helén Örnemark Hansen Termin för examen: period 1 VT2016

2 Innehållsförteckning SUMMARY 1 SAMMANFATTNING 3 FÖRORD 5 FÖRKORTNINGAR 6 1 INLEDNING Bakgrund och problematisering Terminologi Syfte och frågeställningar Metod och material Rättssäkerhet och förutsebarhet Avgränsningar Forskningsläge Disposition 15 2 GÄRNINGSMANNAANSVAR Gärningsmannaansvarets utgångspunkter Brottstyper Bokföringsbrott Skattebrott och vårdslös skatteuppgift Uppbördslagstiftningen Brottssubjekt och specialsubjekt Medverkan till brott Anstiftan Medhjälp Medgärningsmannaskap Subjektiv täckning Underlåtenhetsbrott Garantläran 23 3 FÖRETAGARANSVAR 24

3 3.1 Legal företrädare Faktisk förträdare Varför ligger ansvaret på företagaren? Vilka lagöverträdelser omfattas? Direkt eller indirekt företagaransvar Delegationsläran När bör företagaransvaret tillämpas? Subjektiv täckning vid företagaransvar Företagsansvaret och brottssubjektet När tillämpas företagaransvaret i förhållande till gärningsmannaansvaret? 30 4 KRITIK MOT FÖRETAGARANSVARETS TOLKNING OCH TILLÄMPNING Gärningsmannaansvar eller faktiskt företrädarskap? Företagaransvaret ett strikt ansvar? 34 5 RÄTTSPRAXIS Bagerifallet - NJA 1993 s Tingsrätten Hovrätten Högsta domstolen Kommentar till domen Byggarbetar-fallet - NJA 2012 N Tingsrätten Hovrätten Högsta domstolen Svea hovrätt tar upp fallet på nytt Kommentar till domen Gruvfallet Bakgrund Hovrätten Kommentar till domen Något om företagaransvarets utveckling i praxis 51 6 FÖRETRÄDARENS ANSVAR EN ANALYS Utgångspunkter för analysen Företagaransvaret och faktiskt företrädarskap i förhållande gärningsmannaansvaret Företagaransvarets tillämplighet 53

4 6.2.2 Faktiskt företrädarskap i förhållande till ansvarssubjekt och specialsubjekt Faktiskt företrädarskap och subjektiv täckning Företagaransvaret och faktiskt företrädarskap ur rättssäkerhetssynpunkt Avslutande reflektioner 56 BILAGA A - LAGTEXT 57 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 59 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 62

5 Summary Economic crime has played an increasingly significant role in our modern society. Crime perpetrated within companies are becoming more of a social problem, not least when it comes to organized crime. It has become of greater importance, how to hold the persons who commit crimes within a company accountable for their deeds. Based on this purpose, certain principles for criminal responsibility within a company has been created, to make those persons within a company, who has the opportunity to prevent crime, responsible for criminal activity (Sv. Företagaransvar). Not only to the legal representative of the company, that you might usually refer to when talking about a company`s leading management, such as the board or the CEO, can be held accountable when using this principle. Another legal principle has also been created to access the main perpetrator behind the criminal activity in those cases when he or she conceals their involvement behind a representative that has no real power over the management over the company. Through this legal entity or principle (Sv. principen om faktiskt företrädarskap), you can hold even those who are not legal representatives to account. Problems have arisen, however, regarding the interpretation and application of these two principles. A certain ambiguity as to how extensive the responsibility for the representative of the company is for crimes committed within the business is not fully clear within the Swedish legal system. On the basis of this problem, the present study aims to investigate how these principles relate to the basic principles of criminalization and legality (Sv. principer för kriminalisering och legalitet). Therefore a legal perspective has been adopted, which means to analyze how the legal field of criminal responsibility within a company relates to principles of legality such as a predictable legal order and the principle that no one should be punished for crimes that are not statutory. After a review of the legal framework, case law and doctrine, a number of conclusions has been drawn regarding how principles of criminal responsibility within a company correlates with the basic criminal responsibility according to Swedish penal law. It seems basic requirements for criminal responsibility are sometimes abandoned when applied on crimes within a company. Uncertainty prevails about when responsibility for criminal behavior within a company shall be applied. Older judgments, based on laws that no longer apply, has endured as the present legal order although it is questionable whether it is equally applicable to today's crime cases. 1

6 Conclusions to be drawn from the study implies that responsibility for crimes within a company actually seems to have evolved recently. The High Court of Sweden has made it clear that the principle of legality and criminalization also applies to crimes within a company, which implies that we may be evolving against a more predictive legal order in this area. One can also argue for a more restrictive application of the principle of criminal responsibility within a company (Sv. Företagaransvaret). Although the principles of law in this area seems to have evolved towards a brighter and more secure legal future, there is still interpretation and implementation difficulties. The legal situation is so unclear that it is a problem of it self in terms of legality. It would be of great importance if those with the legislative or judicial power raised the issue on its agenda. 2

7 Sammanfattning Den ekonomiska brottsligheten har fått en allt mer markant roll i dagens rättssamhälle. Brottslighet som förövas inom bolag blir allt mer av ett samhällsproblem, inte minst när det gäller brottslighet i organiserad form. Av allt större vikt blir då hur man ställer de personer som begår brott inom ett bolag till ansvar för sina gärningar. Utifrån detta syfte har principen om företagaransvar tillkommit med ändamålet att den eller de personer inom ett bolag, som har en faktisk möjlighet att förhindra brott och ansvara för att brottslig verksamhet inte bedrivs, ställs till ansvar. Genom denna princip kan man, under vissa förutsättningar, ställa företagsledningen till ansvar. Med företagsledningen åsyftas inte bara de legala företrädare för bolaget som man kanske vanligtvis menar när man pratar om företagsledningen, så som styrelse eller verkställande direktör. Det har även utarbetats en princip för att komma åt de huvudmän bakom brottslig verksamhet som döljer sin medverkan bakom en bulvan, principen om faktiskt företrädarskap. Genom denna rättsfigur kan man se till den tilltalades maktposition och faktiska inflytande över verksamheten och ådöma även den som inte är legal företrädare till ansvar. Problematik har dock uppstått vad gäller tolkning och tillämpning av dessa båda principer. En viss oklarhet råder hur pass omfattande ansvar företagaren har för brott begångna inom verksamheten, huruvida sedvanliga krav på till exempel subjektiv täckning och brottsbeskrivningsenlighet även gäller vid tillämpning av företagaransvaret och faktiskt företrädarskap och när företagaransvaret egentligen ska tillämpas. Utifrån denna problematik har förevarande studie haft som syfte att utreda hur företagaransvaret och principen om faktiskt företrädarskap förhåller sig till de sedvanliga principerna om gärningsmannaskap och kriminalisering. Med det oklara rättsläget som utgångspunkt, har ett rättssäkerhetsperspektiv antagits, för att analysera hur rättsområdet förhåller sig till legalitetsprincipens krav på förutsebarhet och att ingen ska kunna straffas för brott som inte finns lagstadgat. Efter en genomgång av förarbeten, praxis och doktrin, har ett antal slutsatser dragits avseende hur företagaransvaret och principen om faktiskt företrädarskap korrelerar med det sedvanliga gärningsmannaansvaret. Grundläggande krav på subjektiv täckning och brottsbeskrivningsenlighet har ibland frångåtts när man tillämpat principerna, vilket resulterat i ett närmast strikt ansvar. Oklarhet råder om när företagaransvaret ska tillämpas i förhållande till det sedvanliga gärningsmannaansvaret. Äldre praxis, baserad på utgången lagstiftning, har levt kvar som rättsbildande även om det kan ifrågasättas om den är lika tillämplig på dagens brottslighet. 3

8 Slutsatser som kan dras av studien medför att företagaransvaret och principen om faktiskt företrädarskap tycks ha utvecklats under senare tid. HD har, visserligen i en skiljaktig motivering, klargjort att legalitetsprincipen gäller även för dessa principer vilket medför att synen på företagaransvaret som strikt, eventuellt kan frångås och att kravet på subjektiva rekvisit alltjämt gäller även på brott inom juridisk person. Man kan också argumentera för en mer restriktiv tillämpning av företagaransvaret, på fall av äkta underlåtenhetsbrott. Även om rättstillämpningen på området tycks ha utvecklats mot en klarare och mer rättssäker tillämpning, råder fortfarande tolknings- och tillämpningssvårigheter. Att rättsläget är så pass oklart är i sig ett problem ur om man ser till förutsebarhet och legalitet. Det skulle vara av stor vikt och gynnande ur rättssäkerhetssynpunkt om lagstiftande eller dömande makt lyfte problematiken på sin dagordning. 4

9 Förord Med denna uppsats tar min tid som juriststudent på Lunds universitet slut. Jag vill rikta ett särskilt tack till min familj, som oavsett avstånd, alltid funnit där för mig. Jag vill dessutom rikta ett särskilt tack till mina goda vänner och studiekamrater Jenny Jansson och Mira Hörtnagl, som bidragit till genomförandet av denna sammanställning, med goda råd under arbetets gång, sitt goda sällskap och sin uppmuntran. Dessutom vill jag rikta ett stort tack till min handledare Helén Örnemark Hansen för värdefull input, goda tips och råd men också för sitt stora engagemang och uppmuntran under både fördjupningsterminer och under arbetet med denna uppsats. Lund, Maj 2016 Malin Roubert 5

10 Förkortningar ABF Aktiebolagsförordningen (2005:559) ABL Aktiebolagslag (2005:551) BFL Bokföringslag (1999:1078) BrB Brottsbalk (1962:700) EKMR HD Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Högsta domstolen IL Inkomstskattelag (1999:1229) RB Rättegångsbalk (1942:740) RF Regeringsformen (1974:152) SkBrL Skattebrottslag (1971:69) SFL Skatteförfarandelag (2011:1244) SvJT Svensk Juristtidning UBL Uppbördslagen (1953:272) VD Verkställande direktör 6

11 1 Inledning 1.1 Bakgrund och problematisering I och med att den ekonomiska brottsligheten har fått en allt mer framträdande roll i dagens samhälle, med allt fler brott som begås inom juridiska personer, har frågan om hur ansvarsfördelningen ska se ut inom ett bolag aktualiserats allt mer inte minst frågan om hur ansvaret ser ut för de gärningsmän som driver olaglig verksamhet, och registrerar bolaget bakom en falsk företrädare, en så kallad bulvan. 1 Skatte- och bokföringsbrotten är de mest förekommande och begås i de allra flesta fall inom en juridisk person. 2 I fall av ekonomisk brottslighet inom en juridisk person, som till exempel ett aktiebolag, förefaller det sig inte sällan så att de legala företrädarna för bolaget, så som till exempel styrelse och verkställande direktör, i realiteten inte är huvudmännen bakom den brottsliga verksamheten. Frågan har därför uppkommit hur man ska gå tillväga för att fälla de verkliga gärningsmännen till ansvar. I rättspraxis har därför begreppet faktisk företrädare med syfte att kunna ställa dessa huvudmän till ansvar för brott. 3 Principen kan härledas ur principen om företagaransvar, som även den har tillkommit ur praxis och doktrin, och som har som syfte att företagaren i form av ledning och verkställande organ, i första hand ska ställas till ansvar vid brottslighet som begås inom företaget. 4 Även om företagaransvaret inte finns lagstadgat har lagstiftaren flera gånger befäst vikten vid att huvudmannen bakom brottslighet, även om denne inte är legal företrädare, ska kunna fällas till ansvar 5. När domstolen ska avgöra huruvida en tilltalad kan anses vara faktisk företrädare för ett bolag ser man till dennes reella maktposition inom bolaget samt dess faktiska möjlighet att påverka bolagets verksamhet 6. Om personen i fråga inte uppfyller dessa krav har man många gånger i praxis helt ogillat åtalet eller gått vidare till att pröva huruvida den tilltalade kan fällas till ansvar som medhjälpare eller anstiftare. 7 Argument har också först för att företagaransvaret behandlas närmast som ett strikt ansvar, utan att beakta sedvanliga krav på till exempel subjektiv täckning och brottsbeskrivningsenlighet 8. 1 Alalehto, Larsson & Korsell (2014) s. 44 ff. 2 Enligt BRÅ anmäldes år 2015 hela brott mot skattebrottslagen, grova brott inkluderat. Samma år anmäldes nästan lika många bokföringsbrott, st. 3 Se till exempel NJA 1993 s Se bland annat Holmquist (2013) s Se bland annat Prop. 1985/86: 126 s. 65 f., SOU 1995:1 s. 68 ff. samt SOU 1997:127 s. 6 Se till exempel NJA 1993 s. 740 eller NJA 2012 N 5. 7 Se till exempel Hovrätten för Västra Sverige, dom den 16 december 2010, mål B och Hovrätten för Västra Sverige, dom den 26 mars 2009, mål B Wennberg (2002) s & Wennberg (2008) s

12 Hur förhåller sig tillämpningen och tolkningen av principerna om företagaransvar och faktiskt företrädarskap till de sedvanliga principerna för straffansvar? Kan tillämpningen ifrågasättas utifrån legalitets- och rättssäkerhetsgrundsatserna? Rättsläget kring huvudmannens ansvar är omdiskuterat och en oklarhet förefaller råda kring hur man ska tillämpa de principer som växt fram i praxis. I och med detta följer det sig naturligt att anta ett rättssäkerhetsperspektiv och ifrågasätta rättsläget med legalitetsprincipen och underliggande principer om förutsebarhet och en konsekvent rättstillämpning. Nedan presenteras en studie av hur principen om företagaransvar och begreppet faktisk företrädare tolkas och tillämpas i praxis, samt hur det allmänna gärningsmannaansvaret behandlas i förhållande till huvudmannen för att sedan undersöka dessa bådas korrelation. 1.2 Terminologi För att lättare tillgodogöra sig kommande sammanställning presenteras nedan ett antal begrepp och den innebörd som tillskrivs dem i denna uppsats. Bolag Begreppet bolag kan generellt användas för ett antal olika företagsformer. I denna sammanställning är det dock främst aktiebolag som åsyftas med begreppet. I avsnittet som behandlar rättspraxis förekommer dock även fall där kommanditbolag avses. Bulvan En bulvan ska i detta sammanhang förstås som en person som legalt, på pappret, företräder bolaget utåt, fast än att denne legale företrädare rent faktiskt inte har någon formell ställning inom bolaget. Detta för att skydda huvudmannen, bakom bolagets drift, mot straffrättsligt ansvar och med det medföljande straffrättsliga repressalier. Huvudman Den person som har en faktisk ställning och maktposition inom ett bolag och därför aktivt bedriver den brottsliga verksamheten. Faktisk företrädare Den som rent faktiskt har en sådan maktposition i bolaget att den kan anses ansvarig för dess verksamhet och där inom begångna brott. Knutet till principerna om företagaransvar i praxis. Företagare Företagsledningen så som styrelsen eller verkställande direktör. Företagsansvar Ett ansvar som medföljer en viss position inom ett bolag. Legal företrädare Den som står registrerad som företagets företrädare utåt sett. 8

13 1.3 Syfte och frågeställningar För att komma åt huvudmannen bakom ekonomisk brottslighet inom ett bolag, där en bulvan använts för att skydda huvudmannen, har man i praxis använt sig av begreppet faktisk företrädare. Under vissa förutsättningar, kopplade till huvudmannens ställning och maktposition i bolaget, kan man konstatera att han eller hon kan anses som faktisk företrädare för företaget och därmed straffrättsligt ansvarig för dess brottsliga verksamhet. Syftet med studien är att undersöka hur det ansvar som kan tillskrivas huvudmannen som faktiskt företrädare är uppbyggt samt hur det överensstämmer med allmänna grundläggande principer för kriminalisering och rättssäkerhet. Detta med utgångspunkt i legalitetsprincipens krav på en förutsebar och konsekvent rättstillämpning samt principen om att ingen ska kunna straffas för en handling eller underlåtenhet som inte finns lagstadgad. Den huvudfrågeställning som antas är: Hur förhåller sig huvudmannens ansvar enligt principerna om företagaransvar och faktiskt företrädarskap till det allmänna straffrättsliga gärningsmannaansvaret ur rättssäkerhetssynpunkt? För att kunna besvara huvudfrågeställning ställs ett antal delfrågor: Hur är det allmänna straffrättsliga gärningsmannaansvaret uppbyggt? Hur tolkas principen om företagaransvar och faktiskt företrädarskap i praxis, förarbeten och doktrin? 1.4 Metod och material I enlighet med uppsatsens övergripande syfte, att försöka skildra gällande rätt avseende vilket ansvar som tillskrivs bolagets huvudman när det gäller verksamhet där ekonomisk brottslighet förekommer, passar sig en traditionell rättsdogmatisk metod. Som Kleineman skriver kan den rättsdogmatiska metoden beskrivas som en eftersträvan att lösa ett rättsligt problem genom att tillämpa en rättsregel på det, eller, annorlunda uttryckt, rekonstruera en rättsregel. Jareborg vill beskriva det som en rekonstruktion av ett rättssystem 9. Utgångspunkten blir då de allmänt accepterade rättskällorna, det vill säga lagstiftning, rättspraxis, förarbeten till lag och doktrin med rättsdogmatisk utformning. 10 Uppsatsens metod går ut på att just försöka rekonstruera reglerna kring det straffrättsliga ansvaret inom ett bolag genom att först göra en traditionell rättsutredning, det vill säga, att genom att studera lag, förarbeten, rättspraxis 9 Jareborg, SvJT 2004 s Kleineman (2013) s

14 samt doktrin och lagkommentar, komma fram till vad som utgör gällande rätt på området. Rättsdogmatiken tar avstamp i en juridiskt formulerad problemställning som sedan analyseras utifrån relevans och korrekthet. 11 Som Kleineman beskriver det kan man sätta den juridiska argumentationen i centrum. Man skiljer då på en argumentation som är mer bunden, med en strikt syn på rättskälleläran och en friare argumentation där man utgår från en rättviseoch skälighetsbedömning. När metodens fokus bygger på argumentation torde rättsregeln eller rättsläget man analyserar vara mer svårtolkat eller oklart vilket ger utrymme för en vidare tolkning och därmed högre grad av argumentation. 12 Eftersom rättsläget kring hur långt ansvaret sträcker sig för huvudmannen bakom ekonomisk brottslighet i ett bolag, finns utrymme för argumentation av friare karaktär som kanske inte bara strikt bygger på det som rättskällorna rent bokstavligt föreskriver, utan även kan utgå från en viss rättvise- och skälighetsbedömning, likt den friare formen av juridisk argumentation som Kleineman beskriver 13. Därför kommer ett resonemang de sententia ferenda föras, det vill säga med utgångspunkt i hur rättsreglerna bör se ut. Vad gäller praxis undersöks prejudikat från HD samt fall från underrätt. HDs fall presenteras i form av vägledande praxis medan underrättsmålen menar spegla hur tolkningsproblematiken ser ut på området. I och med att företagaransvaret och dess tolkning och tillämpning är en gammal företeelse presenteras både äldre och mer nytillkommen praxis och doktrin. Detta för att sammanställningen, så långt det är möjligt, ska spegla den utveckling som rättsområdet genomgått under åren vad gäller ansvarsfördelningen inom ett bolag och hur man tillämpar principerna om företagaransvar och i förlängningen begreppet faktiskt företrädare. NJA 1993 s. 740 är ett fall som ofta hänvisas till vid tillämpningen av faktiskt företrädarskap. Detta prejudikat analyseras därför mer djupgående för att undersöka vilka slutsatser som kan dras från fallet samt dess prejudicerande effekt på rättstillämpningen avseende huvudmannens ansvar. Som motsats ställs det nyligen utkomna notisfallet NJA 2012 N 5 där man återigen tar upp frågan om företagaransvarets tolkning och tillämpning i dagens rättsordning där legalitetsprincipen numera finns lagstadgad. Det är minoritetens skiljaktiga motivering som man kan argumentera för tyder på att företagaransvaret har genomgått en utveckling eller vilket fall är på väg att göra det. Eftersom det är just en skiljaktig motivering kan ifrågasättas vilken betydelse en sådan har som prejudikat. Justitierådet Stefan Lindskog, ett av de justitieråd som ligger bakom den skiljaktiga motiveringen i notisfallet 11 Kleineman (2013) s Kleineman (2013) s Kleineman (2013) s

15 NJA 2012 N 5, har agerat medförfattare till en artikel i just vilket prejudicerande värde en skiljaktig mening har. Stefan Lindskog, tillsammans med justitieråden Kerstin Calissendorf och Göran Lambertz har författat artikeln Tillägg till Högsta domstolens avgöranden, samt något om skiljaktigheter, där man förklarar att en skiljaktig mening, som inte är motsagd i huvuddomen ska anses lika starkt vägledande som om den var en del av huvuddomen. Detta eftersom majoriteten av HD haft att beakta de åsikter som kommer till uttryck i den skiljaktiga meningen och alltså valt att inte gå emot dem. 14 På basis av detta har en relativt stor vikt lagts vid just den skiljaktiga motivering som återges i NJA 2012 N 5. Ett antal underrättsfall som tillkommit efter NJA 2012 N 5 har analyserats för att spegla hur utvecklingen avseende företagaransvaret och faktiskt företrädarskap har tolkats i praxis. Fokus har lagts på att mer djupgående studera ett helt nytt fall från 2016, i denna sammanställning kallat Gruvfallet, där man uttryckligen tar ställning till NJA 2012 N 5 och Faghers artikel 15. Gruvfallet, ihop med Svea hovrätts rättelsedom kopplat till NJA 2015 N 5 (fallet återförvisades till hovrätten), har fungerat som typfall av underrätternas tolkning och tillämpning av företagaransvaret samt principen om faktiskt företrädarskap före och efter NJA 2012 N 5 och Faghers artikel. Vad gäller den doktrin som valts, har fokus lagts på författare som är väl kända inom rättsområdet och som ofta nämns i samband med frågor om straffansvar. Thornstedt har skrivit flera böcker i ämnet företagaransvar och var den som presenterade begreppet faktiskt företrädare i sitt verk Företagaransens straffansvar Andra som kan nämnas är Strahl, Holmquist och Jareborg, som är välkända författare på området straffansvar inom företag Rättssäkerhet och förutsebarhet Denna studie menar undersöka gällande rätt avseende huvudmannens ansvar utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv, varför följande avsnitt redogör för hur begreppet rättssäkerhet ska tolkas i förhållande till denna sammanställning. Rättssäkerhet är ett begrepp som används i många olika sammanhang och därför med tiden fått en rad olika definitioner och tolkningar. Josef Zila beskriver i sin artikel Om rättssäkerhet att förutsebarhet, i den meningen att en rättsregel ska tillämpas på ett likvärdigt sätt oavsett vem som tillämpar den, är en del av det man brukar benämna rättssäkerhet. Att rättssäkerhet är detsamma som en konsekvent rättstillämpning råder det i 14 Se Lindskog, Calissendorf & Lambertz, SvJT 2012 s Hovrätten för Övre Norrland, dom den 18 mars 2016, mål B Se Thornstedt (1950). 11

16 princip ingen tvivel om, utan anses utgöra en grundsten av begreppets innebörd. 17 Zila beskriver vidare ett synsätt på rättssäkerhet som ett socialt värde där rättssäkerhet skapas genom att samhällets medborgare är medvetna om, och hyser en tilltro till, att de rättsregler som skapats av lagstiftaren tillämpas på ett konsekvent och icke godtyckligt sätt vilket skapar en robust rättsordning. Det som i sådana fall skulle anses inkräkta på rättssäkerheten skulle vara en godtycklig formulering av rättsregler eller att rättsregler som skapats av någon anledning inte tillämpas. Ett annat sådant ingrepp på, denna tolkning av, rättssäkerhet skulle då också kunna vara att rättsreglerna ändras för ofta. Detta synsätt bygger då på utgångspunkten att rättsreglerna stiftas på ett bestämt tillvägagångssätt och endast av bestämda samhällsorgan. 18 När det i denna uppsats resoneras kring ställda frågeställningar utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv åsyftas just rättssäkerheten som den beskrivs ovan så som ett socialt värde. Man kan beskriva det som att en rättsregel är mer eller mindre bestämd, att den oavsett vem som tolkar den ska få samma innebörd. Samhällets invånare ska kunna få en uppfattning om vad som är gällande rätt. Det ska vara förutsebart på så sätt att man vet vilka regler som gäller, vad man får och inte får göra, och vilka eventuella repressalier som följer av att man bryter mot en rättsregel. En rättsregel ska alltså vara klar och preciserad. Den tolkning av rättssäkerhet där förutsebarheten är en framträdande del är starkt kopplad till legalitetsprincipen. Principen om legalitet innebär att staten, till exempel i form av myndighet eller domstol, endast kan agera gentemot medborgarna med stöd i lag. 19 Legalitetsprincipen ställer dessutom krav på att de lagar och regler som finns inom rättsstaten är tillräckligt preciserade och klara för att det ska bli förutsebart för medborgarna vad som följer för repressalier om man bryter mot en rättsregel. En oklar rättstillämpning leder inte bara till att förutsebarhetsprincipen inte uppfylls, oklarheten kan också resultera i en inkonsekvent tolkning och tillämpning av rättsreglerna som går emot det krav som ställs genom legalitetsprincipen på att alla ska vara lika inför lagen. En tolkning av lagen ska alltid leda till samma tillämpning och konsekvens för den tilltalade eftersom statsmakten på förhand dragit upp tydliga gränser för lagens tillämpningsområde. Legalitetsprincipen har varit indirekt gällande i Sverige under lång tid. År 1994 infördes den i 1 kap. 1 BrB som ett förbud mot analogisk tillämpning av straffbestämmelser. 20 Som motsats till rättssäkerhetsperspektivet har ställts en effektiv rättstillämpning där de lagar och regler som finns effektivt ska uppfylla de syfte med vilket de är tillskapade. Effektivitet brukar ibland ställas som 17 Zila, SvJT 1990 s 288 f. 18 Zila, SvJT 1990 s. 289 f. 19 Zila, SvJT 1990 s SOU 1997:127 s. 100, se vidare om legalitetsprincipens införande i BrB i prop. 1993/94:

17 motpol till förutsebarhet eller legalitet på så vis att man inte ska dömas för brott som inte finns lagstadgade. En lag måste ju fungera och kunna tillämpas och fylla de syften och ändamål den är tillskapad för. 1.6 Avgränsningar Med det utrymme, som denna sammanställning är begränsat till, i åtanke har krävts en viss avgränsning av problemområdet. Eftersom uppsatsen utreder det i svensk praxis myntade begreppet faktiskt företrädarskap behandlas dess räckvidd inom svensk rätt.. Problem kring den straffrättsliga ansvarsfördelningen mellan huvudman och den legala företrädaren för bolaget har självklart även uppkommit i andra rättsordningar och internationellt, men i och med det begränsade utrymme som givits denna uppsats har en internationell eller komparativ prägel på sammanställningen valts bort. En målsättning med arbetet är dessutom att, på ett djupare plan, kunna undersöka gällande svensk rättspraxis och därmed undvika en mer generell rättsutredning av företagens straffrättsliga ansvarsfördelning. Begreppet faktiskt företrädare kan, som nämnts, tillämpas på fall av brottslighet inom flera olika former av juridiska personer. De fall som presenteras är främst fall av brottslighet inom aktiebolag, även om andra bolagsformer som kommanditbolaget nämns. Vad gäller brottstyp, kommer denna sammanställning ha skattebrottet och bokföringsbrottet som fokus. Detta eftersom dessa brottstyper är vanligast förekommande och för att det främst är de som diskuteras när det kommer till principen om företagaransvar och faktiskt företrädarskap. Det perspektiv som anlagts på studien kopplas till rättssäkerhet och förutsebarhet, varför det i viss mån blir aktuellt att diskutera dessa principers motargument som många gånger har en effektiv rättstillämpning som utgångspunkt. Gällande rätt avseende huvudmannens ansvar kommer därför diskuteras utifrån dessa parametrar. Dock kommer ingen ingående studie av reglernas effektivitet göras i sammanställningen. 1.7 Forskningsläge Principerna om företagaransvar har växt fram i doktrin och praxis och dess innebörd har diskuterats återkommande genom åren. Det förefaller nästan som om det finns lika många tolkningar av dess innebörd som det finns författare i ämnet. Dock kan Thornstedt, med flertalet utgivna böcker i ämnet, ses om en av företagaransvarets upphovsmän och förtjänar därför utrymme när man tar sig an att analysera principerna om företagaransvar. Begreppet faktisk företrädare har sedan tillkommit som en biprodukt av företagaransvaret i praxis inte minst genom ett antal prejudikat från HD där 13

18 man använt sig av företagaransvaret och fastställt vem som ska anses vara den faktiska företrädaren för en juridisk person. Ett antal författare, så som Wennberg, Fagher och Jareborg, har sedan ifrågasatt begreppets tillämpning i praxis, inte minst med legalitetsprincipen i åtanke. Det finns därför ett någorlunda brett material avseende företeelsen faktiskt företrädarskap, om inte för att det är tämligen spretigt vad gäller åsikterna om tillämpningen och dess innebörd. Fokus har, för att uppnå någon form av aktualitet, lagts på senare utgivet och publicerat material och nyligen skapad praxis. Särskilt en artikel, blev utgångspunkt för förestående sammanställning; Vice chefsåklagare Henric Fagher har i sin artikel Straffansvar för bokföringsbrott och skattebrott i bolag: en kommentar till hovrättspraxis om faktiskt företrädarskap, berört problemet med den faktiske företrädarens straffansvar. Fagher har studerat praxis på området och formulerat en problemställning kring att hovrätten närmast ställer upp faktiskt företrädarskap som en förutsättning för straffansvar för huvudmannen. Om inte detta krav uppfylls, blir huvudmannen inte dömd alls eller istället dömd för medhjälp eller anstiftan till brott. Fagher argumenterar i sin artikel för att huvudmannen skulle kunna dömas som gärningsman istället för att man fokuserar på principerna om företagaransvar och faktiskt företrädarskap. 21 Även Suzanne Wennberg, professor i straffrätt och dekanus vid juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, har varit aktiv när det gäller resonemang kring företagaransvarets tillämpning. Hon har tagit upp frågan om företagaransvarets tillämpning och tolkning i Hon menar, likt Fagher, att företagaransvaret ibland tillämpas närmast som ett strikt ansvar, där sedvanliga krav gällande subjektiv täckning och brottsbeskrivningsenlighet frångås. 22 Faghers och Wennbergs artiklar fungerar som utgångspunkt för min frågeställning och utgör följaktligen en viktig källa för hela uppsatsen upplägg. Min målsättning är dock, i min analys av gällande rätt, att i största möjliga grad hålla mig objektiv och inte utan vidare överta Faghers eller Wennbergs slutsatser som mina egna. Fagher skrev sin artikel år 2012 efter att HD kommit ut med en dom där minoriteten i en skiljaktig mening tog upp principerna om företagaransvar och faktiskt företrädarskap där man skulle kunna argumentera för att HD intar en position likt den Fagher har gällande faktiskt företrädarskap. Alltså att det ska användas först om inte det allmänna straffansvaret går att åläggas 21 Fagher, Henric, SvJT 2012 s Se Wennberg, Suzanne, Företagsledares ansvar för brott som begås i verksamheten, Asp, Petter, Herlitz, Carl Erik & Holmqvist, Lena, I: Flores juris et legum, Festskrift till Nils Jareborg, Uppsala: Iustus Förlag AB, 2002, samt Wennberg, Suzanne, Har företagsledare ett straffrättsligt principalansvar?, I: Festskrift till Lars Heuman, Stockholm: Jure Förlag AB,

19 den tilltalade. Detta avgörande har sedan dess resulterat i en svallvåg av avgörande från underrätterna där man tar upp frågan och analyserar den utifrån minoritetens mening i HD:s dom och många gånger också med utgångspunkt i Faghers artikel. Frågan om hur begreppet faktiskt företrädare och företagaransvaret ska tillämpas har därför kommit upp på den juridiska dagordningen och är högst aktuell att undersöka på nytt. 1.8 Disposition Studien inleds med ett kapitel som behandlar det sedvanliga gärningsmannaansvaret samt de brottstyper som kommer att behandlas. Detta för att läsaren ska få en inblick i hur det sedvanliga gärningsmannaansvaret är uppbyggt, för att sedan kunna jämföra det mot företagaransvarets uppbyggnad. Det tredje kapitlet behandlar sedan företagaransvaret samt principen om faktiskt företrädarskap, för att läsaren ska kunna se hur de olika beståndsdelarna som bygger upp gärningsmannaansvaret tillämpas på företagaransvaret. Vidare följer ett avsnitt om den kritik som riktats mot företagaransvaret och principen om faktiskt företrädarskaps tolkning och tillämpning i praxis och doktrin. Här presenteras mer ingående Henric Faghers artikel XXX och Suzanne Wennbergs artiklar Har företagsledare ett straffrättsligt principalansvar och Företagsledares ansvar för brott som begås i verksamheten 23. Detta för att sedan kunna diskutera deras kritik under analysavsnittet. I det femte kapitlet redogörs för ett antal rättsfall som fungerar som typfall för hur företagaransvaret och principen om faktiskt företrädarskap har tillämpats i praxis. Varje falla avslutas av en kommentar där författaren presenterar egna tankar och slutsatser. Slutligen presenteras en analys där vissa egna slutsatser presenteras kring hur företagaransvaret korrelerar med det sedvanliga gärningsmannaansvaret. 23 Se Wennberg (2002) samt Wennberg (2008). 15

20 2 Gärningsmannaansvar För att besvara frågan om hur det allmänna gärningsmannaansvaret tillämpas på brottslighet inom ett företag följer nedan en genomgång av hur denna ansvarsform är uppbyggd. Detta för att sedan kunna jämföra hur gärningsmannaansvaret ser ut i förhållande till företagaransvaret. I avsnittet görs också en genomgång av de brottstyper som kommer användas som typbrott i genomgången; skatte- och bokföringsbrottet. 2.1 Gärningsmannaansvarets utgångspunkter För att en stat ska kunna straffa sina medborgare för otillåtna gärningar har man uppställt ett antal grundläggande rättsstatliga principer som inte får frångås. Asp, Ulväng och Jareborg beskriver dem som principer för kriminalisering. Bland annat måste gärningsmannen anses vara moraliskt ansvarig för det han eller hon gjort, det krävs alltså att personen i fråga agerat med uppsåt eller oaktsamhet. Brottstypen som ligger för handen måste vara definierad i lag, begriplig och definierad. En person får inte straffas retroaktivt eller i högre grad än man kan anse att gärningen är förkastlig. 24 Bland dessa grundläggande rättsstatliga principer kan man även hitta förbudet mot att någon blir dömd för något som en annan företagit, så kallat vikarierande ansvar. Var och en ska dömas för det, och endast det, som ligger honom eller henne till last Brottstyper De brottstyper som främst behandlas i denna studie är bokförings- och skattebrottet, varför en kort presentation av dessa följer nedan. Avsnittet avslutas med en beskrivning av den äldre, numera borttagna, uppbördslagstiftningen eftersom den kommer nämnas i äldre prejudikat om faktisk företrädarskap och därför kan vara bra att känna till Bokföringsbrott Gärningsmannen för bokföringsbrottet är i första hand den som är bokföringsskyldig enligt bokföringslagen (1999:1078) BFL, det vill säga näringsidkaren eller den beslutande ledningen, företagets legala företrädare. Dock är ansvarssubjektet enligt bestämmelsen den som åsidosätter bokföringsskyldigheten vilket lämnar öppet även för andra personer att bli straffrättsligt ansvariga för bokföringsbrott. Till exempel kan den som 24 Asp, Ulväng & Jareborg ( 2013) s Se bland annat Jareborg (2000) s

21 faktiskt har hand om företagets bokföring, så som till exempel en redovisningsekonom, dömas för brott. 26 Vilka som är legala företrädare i ett aktiebolag framgår av 8 kap. 4 respektive 29 aktiebolagslagen (2005:551) ABL. När det gäller denna företagsform är det de beslutande och verkställande organen som utgör legala företrädare, det vill säga styrelse och VD. I första hand ska varje person i ledningen ställas till ansvar för sitt eget åsidosättande av bokföringsskyldigheten, det vill säga det åsidosättande han eller hon uppsåtligen stått för. Det är först i andra hand ansvaret bestäms utifrån vilken roll i företaget de medverkande har. 27 Bokföringsskyldigheten kan åsidosättas även genom passivitet eller underlåtenhet till exempel genom att gärningsmannen inte medtar uppgift eller sparar material som borde vara medtaget i bokföringen. 28 I 6 kap. 1-2 bokföringslagen (1999:1078) BFL och 8 kap. 2 årsredovisningslagen (1995:1554) ÅRL återfinns vilka som är skyldiga att inge årsredovisning till Bolagsverket. Om man som redovisningsskyldig underlåter att efterfölja detta krav kan man drabbas av ansvar för bokföringsbrott. 29 Vad gäller den subjektiva täckningen är bokföringsbrottet straffbart både i uppsåts- och oaktsamhetsform Skattebrott och vårdslös skatteuppgift Straffbestämmelser på skatteområdet finns att finna i Skattebrottslagen (1971:69) SkBrL. Denna lag gäller skatt och andra avgifter till staten då det är särskilt föreskrivet (1 ). De bestämmelser som regleras i SkBrL är så kallade blankettstraffbud, vilket innebär att man inte direkt från SkBrL kan utläsa deras fulla betydelse utan måste ta hjälp av tillhörande lagar. Ett exempel är att betydelsen av oriktig uppgift måste utläsas utifrån Skatteförfarandelagen (2011:1244) SFL och Inkomstskattelagen (1999:1229) IL, där omfattningen av en skatteskyldigs uppgiftsskyldighet till Skatteverket beskrivs samt vilka typer av intäkter som är skattepliktiga och vilka kostnader som är avdragsgilla. SkBrL tillämpas inte på brott som regleras i lagen (2000:1225) om straff för smuggling och lagen (2004:228) om beskattning av viss privatinförsel av tobaksvaror. SkBrL är subsidiär till dessa speciallagar, och gäller alltså först om de inte är tillämpliga Lagkommentar till 11 kap. 5 BrB, Zeteo, se under avsnittet Bokföringsskyldighet. 27 Lagkommentar till 11 kap. 5 BrB, Zeteo, se under avsnittet Bokföringsskyldighet. 28 Lagkommentar till 11 kap. 5 BrB, Zeteo, se under avsnittet Det straffbara förfarandet. 29 Lagkommentar till 11 kap. 5 BrB, Zeteo, se under avsnittet Det straffbara förfarandet. 30 Lagkommentar till 11 kap. 5 BrB, Zeteo, se under avsnittet Subjektiv täckning. 31 Holmquist & Lindmark (2012) s. 64 ff. 17

22 Skattebrottet är ett uppsåtsbrott som omfattar alla olika typer av uppsåt. När en felaktig uppgift lämnas till myndighet fullbordas skattebrottet redan vid lämnandet eftersom det redan då leder till fara för att uppgiften resulterar i att skatt eller avgift undandras det allmänna. Denna typ av brott brukar benämnas farebrott. Alla uppgifter som lämnas på annat sätt än muntligen kan leda till att fara föreligger. Detta gäller även underlåtenhet att över huvud taget lämna någon uppgift. Farerekvisitet ska tolkas på detta sätt även när det gäller oaktsamhetsbrottet vårdslös skatteuppgift i 5 SkBrL. 32 Underlåtenhet att till exempel lämna in sin deklaration till Skatteverket kan räknas som passivt skattebrott Uppbördslagstiftningen Den numera borttagna Uppbördslagen (1953:272) UBL, kommer beröras i praxis kopplat till principerna om faktiskt företrädarskap och dess tillkomst, varför en kort genomgång av dess uppbyggnad och tillämpning följer nedan. Uppbördslagstiftningen siktade in sig på en viss krets av gärningsmän nämligen arbetsgivaren. Arbetsgivaren kunde dömas om han eller hon underlät att betala in skatt för arbetstagarnas löner. Om arbetsgivaren var en juridisk person skulle den som kunde anses vara arbetsgivarens företrädare hållas straffrättsligt ansvarig för brott mot UBL. Inte bara den legala företrädaren för arbetsgivaren kunde ställas ansvarig för brott, utan även den faktiska företrädaren kunde hållas ansvarig. Med faktisk företrädare menas någon annan än den legala företrädaren men som rent faktiskt har en sådan maktposition och möjlighet att påverka verksamheten som om han eller hon vore den legala Brottssubjekt och specialsubjekt Endast en fysisk person kan begå brott inom svensk rätt. En juridisk person kan alltså inte dömas för brott. Bara ett fåtal sanktioner kan drabba en juridisk person, till exempel förverkande och företagsbot. Varje person som begår ett brott räknas som gärningsman. Dock brukar man när det gäller reglerna om medverkan (se kommande avsnitt) ställa medhjälpare och anstiftare mot begreppet gärningsman även om dessa med är gärningsman i begreppets breda bemärkelse. 35 I brottsbalkens straffbud anges brottssubjektet som den som i de allra flesta fall. Syftet med detta är att brotten ska omfatta i princip vem som. I en del brottstyper åsyftas dock en viss typ av gärningsmän. Ett exempel på 32 Holmquist & Lindmark (2012) s Holmquist & Lindmark (2012) s Se bland annat NJA 1976 B 29, NJA 1979 s. 555 samt NJA 1993 s Asp, Ulväng & Jareborg (2013) s

23 detta är brott som kräver att gärningsmannen är i en viss ställning. Vissa brott begångna genom underlåtenhet kan endast förövas av en person i dennes egenskap av garant. När den som begått brottet redan innan dess förövande förutsätts ha en viss ställning eller egenskap kallas det att brottet kräver ett specialsubjekt. 36 Att avgränsa kretsen av potentiella gärningsmän, vid en brottstyp som kräver specialsubjekt, kan dock medföra vissa svårigheter. Det kan vara först genom gärningsomständigheter, och inte en persons egenskaper, som man kan utröna vem som till exempel är i en särskild ställning. För att uppfylla begreppet särskild borde en viss stabilitet i den meningen att den avser en relation eller egenskap som utesluter det stora antalet människor. Den ska vara någorlunda svår att inträda i eller förvärva. Vid bestämmande av vem som bär ansvar som gärningsman blir det därför relevant att se på juridiska positioner så som en persons ställning i ett företag enligt tillexempel 8 kap. ABL, om ansvarsordningen inom ett aktiebolag. 37 Det man brukar benämna vikarierande ansvar inom straffrätten innebär att någon döms för brott som någon annan förövat. Denna typ av ansvar strider mot grundläggande straffrättsliga principer om kriminalisering, som legalitetsprincipen, men finns dock i viss form inom bland annat ansvarsbedömningar inom juridiska personer där brott begåtts. Företagare kan dömas för något som till exempel en anställd gjort inom företagets verksamhet. Detta brukar kallas accessoriskt företagaransvar. Man brukar dock inte se på denna typen av ansvar som ett rent vikarierande ansvar utan snarare som att företagsledaren brustit i sin tillsyn- och kontrollplikt gällande att förhindra att brott begås inom verksamheten, det vill säga brott genom underlåtenhet Medverkan till brott Inte bara huvudgärningsmannen kan bli ansvarig för brott, utan även andra medverkande kan ställas till ansvar. Dessa regler finns att finna i brottsbalkens 23 kap. Huvudregeln inom straffrätten är att alla som medverkat till en brottslig gärning ska dömas till straff. Detta oberoende av om andra deltagare kan straffas. Reglerna om medverkan är generellt tillämpliga på alla brott som kan leda till fängelse i brottsbalken samt i specialstraffrätten, så också på skatte- och bokföringsbrottet. Bestämmelserna ska ses som kompletterande till brottsbeskrivningarna i de särskilda straffbuden Asp, Ulväng & Jareborg (2013) s Asp, Ulväng & Jareborg (2013) s Asp, Ulväng & Jareborg (2013) s Se Berggren m.fl.: Brottsbalken med kommentarer (10 maj 2016, uppl. 8, Zeteo, kommentar till 23 kap. 4, under rubriken Medverkansbegreppet. 19

24 En person som på något sätt främjat en gärning genom psykiska eller fysiska medel kan dömas för medverkan. En förutsättning är dock att en straffbelagd gärning har utförts. Att gärningsmannen inte straffas föranleder inte att de medverkande går fria, utan en medverkande kan straffas trots att gärningsmannen går fri. Samma sak gäller andra medverkande, att en frias betyder inte att eventuella andra medverkande automatiskt går fria. 40 För medverkansansvar räcker att brottet blivit förverkligat, med det menas att det räcker att det kommit till stånd ett straffbart försök, förberedelse eller stämpling enligt 23 kap. 1-2 BrB. 41 Medverkandet till brott behöver inte vara en förutsättning för att brottet begås. Medverkande kan dömas även ifall gärningsmannen skulle begått brottet i vilket fall som helst. Det är tillräckligt för straffansvar att man på något sätt främjat brottslig gärning. 42 Vad gäller tidpunkt för brott kan man inte fällas till ansvar för medverkan till brott som redan fullbordats vid tidpunkten för medverkandet. Det är endast före och under brottet medverkansansvar kan komma i fråga. 43 Om huvudbrottet är ett uppsåtsbrott, det vill säga att man inte kan dömas för brottet om man begått det av endast oaktsamhet, så gäller samma sak för medverkande. Det måste stå särskilt föreskrivet att man även kan dömas för oaktsamhet för att gärningsman eller medverkande ska kunna dömas för oaktsamhet. 44 Det är även möjligt att medverka till brott som kräver specialsubjekt Se Berggren m.fl.: Brottsbalken med kommentarer (10 maj 2016, uppl. 8, Zeteo, kommentar till 23 kap. 4, under rubriken Medverkansbegreppet. 41 Se Berggren m.fl.: Brottsbalken med kommentarer (10 maj 2016, uppl. 8, Zeteo, kommentar till 23 kap. 4, under rubriken Medverkansbegreppet. 42 Se Berggren m.fl.: Brottsbalken med kommentarer (10 maj 2016, uppl. 8, Zeteo, kommentar till 23 kap. 4, under rubriken Främjande av gärningen. 43 Se Berggren m.fl.: Brottsbalken med kommentarer (10 maj 2016, uppl. 8, Zeteo, kommentar till 23 kap. 4, under rubriken Främjande av gärningen. 44 Se Berggren m.fl.: Brottsbalken med kommentarer (10 maj 2016, uppl. 8, Zeteo, kommentar till 23 kap. 4, under rubriken Subjektiv täckning. 45 Se Berggren m.fl.: Brottsbalken med kommentarer (10 maj 2016, uppl. 8, Zeteo, kommentar till 23 kap. 4, under rubriken Omständigheter av generell betydelse. 20

25 2.4.1 Anstiftan Med anstiftan till brott menas att man förmår någon till en brottslig handling. Det handlar alltså om en psykisk påverkan. För att dömas till anstiftan behöver man inte ha övertalat eller vilselett gärningsmannen utan det räcker att man främjat den brottsliga gärningen genom psykisk påverkan på något sätt. Det krävs att den medverkande har fått den andra att begå en brottslig gärning eller i vilket fall förstärkt eller vidmakthållit gärningsmannens beslut att begå brottet Medhjälp Medhjälp är den typ av medverkan som inte kan anses som anstiftan. Det kan vara både fysiskt och psykiskt främjande. Exempel på medhjälp kan vara att man kör någon till eller från brottsplats eller att man uppmuntrar någon till brottslig gärning Medgärningsmannaskap Principen om medgärningsmannaskap innebär att flera personer tillsammans kan dömas för ett brott. Denna princip blir tillämplig om de tillsammans och i samförstånd begått en brottslig gärning. Ingen av gärningsmännen uppfyller då självständigt rekvisiten för straffbudet, men tillsammans gör de det. Det behöver då inte styrkas vem av de båda handlande som orsakat effekten av deras gemensamma handling. En förutsättning är att de handlat i samförstånd, i vilket fall ett tyst sådant. I dessa fall spelar det ingen roll om någon av dem varit mer eller mindre aktiv. 48 Man brukar i dessa sammanhang även diskutera konverterat medgärningsmannaskap eller utvidgat gärningsmannaskap. Enligt denna princip kan deltagare som inte egentligen varit med och utfört handlingen, snarare främjat den, men ändå ådömas gärningsmannaansvar. Om han eller hon har haft en så stor roll vid brottets genomförande att det förefaller naturligt att anse denne som gärningsman, kan man ådöma denne gärningsmannaskap i enlighet med principerna om utvidgat gärningsmannaskap. Dock utnyttjas dessa regler sällan i praktiken eftersom det finns möjlighet att döma en sådan medverkande till anstiftan. Man kan 46 Se Berggren m.fl.: Brottsbalken med kommentarer (10 maj 2016, uppl. 8, Zeteo, kommentar till 23 kap. 4, under rubriken Främjande av gärningen. 47 Se Berggren m.fl.: Brottsbalken med kommentarer (10 maj 2016, uppl. 8, Zeteo, kommentar till 23 kap. 4, under rubriken Främjande av gärningen. 48 Se Berggren m.fl.: Brottsbalken med kommentarer (10 maj 2016, uppl. 8, Zeteo, kommentar till 23 kap. 4, under rubriken Medgärningsmannaskap. 21

26 ju döma den medverkande till anstiftan även ifall huvudgärningsmannens inte döms Subjektiv täckning För att brott ska anses vara begått krävs inom svensk rätt att det allmänna skuldkravet är uppfyllt. De allmänna skuldformer som finns inom svensk rätt är uppsåt (dolus) och oaktsamhet (culpa). Uppsåt förutsätter att gärningsmannen insett vad han eller han gör. Oaktsamhet förutsätter att gärningsmannen i vilket fall borde ha insett vad det är han eller hon gör. Ett brott är antingen ett uppsåts- eller ett oaktsamhetsbrott, det vill säga kräver minst oaktsamhet. Man kan alltså inte fällas till ansvar för en gärning eller underlåtenhet som man företagit utan uppsåt eller oaktsamhet. 50 Detta följer av den så kallade täckningsprincipen som kräver att alla rekvisit i straffbudet är täckta av uppsåt eller oaktsamhet (i de fall där brottet endast kräver oaktsamhet) Underlåtenhetsbrott I de allra flesta fall förutsätter straffbudet att en aktiv handling har begåtts som föranleder straffansvar. Likadant är det när det kommer till medverkan i form av medhjälp eller anstiftan till brott. När det gäller medverkan kan det dock räcka med en mycket liten aktivitet, som till exempel att uppmuntra till en straffbar gärning med ord, för att det ska ses som en aktiv handling. 52 Det finns dock även möjlighet att straffas för underlåtenhet inom straffrätten. Man brukar skilja på äkta och oäkta underlåtenhet. Ett äkta underlåtenhetsbrott särskiljs på så sätt att det framgår redan i straffbestämmelsen, rent uttryckligen, att underlåtenhet att beivra brott kan leda till ansvar. Exempelvis kan den fällas till ansvar som underlåter att inlämna deklaration, kontrolluppgift eller annan uppgift till Skatteverket i enlighet med 2 Skattebrottslagen (1971:69). 53 Ett oäkta underlåtenhetsbrott är ett brott där man först efter att ha tolkat lagregeln kan utläsa att den medför straffansvar för underlåtenhet. Trolöshet mot huvudman kan utgöra ett exempel på ett oäkta underlåtenhetsbrott 54. Om person med förtroendeställning missbrukar sin ställning så att det 49 Se Berggren m.fl.: Brottsbalken med kommentarer (10 maj 2016, uppl. 8, Zeteo, kommentar till 23 kap. 4, under rubriken Utvidgat gärningsmannaskap. 50 Asp, Ulväng & Jareborg (2013) s Asp, Ulväng & Jareborg (2013) s. 324 ff. 52 Holmquist ( 2013) s Holmquist (2013) s Se 10 kap. 5 BrB. 22