Upphovsrättsutvecklingen i Sverige sedan 2009

Transkript

1 570 D. Westman Upphovsrättsutvecklingen i Sverige sedan 2009 Av jur. kand., doktorand Daniel Westman* 1. Inledning Den centrala rättsutvecklingen inom upphovsrätten sker nu i stor utsträckning på EU-nivå. Efter två årtionden som präglades av nya harmoniseringsdirektiv tycks EU-domstolen ha tagit över rollen som motor i det upphovsrättsliga maskineriet. EU-domstolens aktivism har redan nu, på vissa punkter, påverkat uppfattningen av vad som utgör gällande rätt i medlemsstaterna. Att domstolen gång på gång slår fast att centrala begrepp i EU-direktiv har en EU-gemensam innebörd, men utan att i detalj ange vilken, har emellertid så här långt främst inneburit att rättsläget i de nordiska länderna har blivit mer osäkert. Under tiden sedan det senaste nordiska upphovsrättsymposiet i Ålesund har det även skett en viss rättsutveckling på nationell nivå. Det som finns att rapportera från Sverige är i huvudsak hänförligt till de upphovsrättsliga avtalsfrågorna. Det handlar både om individuell och kollektiv hantering av rättigheter. Framställningen baseras på det korta anförande som hölls på det nordiska upphovsrättssymposiet i Helsingør. Syftet är att översiktligt orientera om vissa ändringar i upphovsrättslagen (avsnitt 2), Upphovsrättsutredningens arbete (avsnitt 3) samt prejudicerande avgöranden från Högsta domstolen (avsnitt 4). 2. Ny lagstiftning 2.1 Inledning. Perioden har präglats av hög aktivitet på EU-nivå, men relativt få lagändringar på nationell nivå. Under perioden har det emellertid införts en ny avtalslicens för återanvändning av material i radio och tv (avsnitt 2.2). Vidare har det s.k. AV-direktivets regler om nyhetsrätt genomförts genom nya inskränkningar i upphovsrättslagen (avsnitt 2.3). 2.2 Ny avtalslicens för återanvändning av verk i radio och tv. I nordisk upphovsrätt finns det en lång tradition av att använda avtalslicenslösningar för att möjliggöra massutnyttjanden i sådana situationer där det är svårt att klarera varje, för utnyttjandet nödvändig, rättighet på individuell väg. I Sverige har det sedan tidigare funnits fem avtalslicenser för specifika typer av utnyttjanden. År 2011 infördes ytterligare en avtalslicens inriktad på återanvändning av verk i radio och tv. Den nya bestämmelsen i 42 g upphovsrättslagen innebär att svenska och utländska radio- eller televisionsföretag, om avtalslicens gäller, får överföra offentliggjorda verk till allmänheten, om verken ingår i egna eller av företaget be- * Stockholms universitet.

2 Upphovsrättsutvecklingen i Sverige sedan ställda produktioner som har sänts ut före den 1 juli Företaget får också framställa sådana exemplar av verken som är nödvändiga för överföringen. Det sagda gäller emellertid inte om upphovsmannen hos någon av de avtalsslutande parterna har meddelat förbud mot överföringen eller exemplarframställningen, eller om det av andra skäl finns särskild anledning att anta att upphovsmannen motsätter sig förfogandet. För att avtalslicensverkan ska uppkomma i förhållanden till upphovsmän som inte företräds av den avtalsslutande organisationen krävs enligt allmänna regler om avtalslicenser att organisationen företräder ett flertal svenska upphovsmän på området (42 a ). Avtalslicensbestämmelsen är även tillämplig på närstående rättigheter. 2.3 Nyhetsrätt genomförande av AV-direktivet. Sverige har genomfört den s.k. nyhetsrätten enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (AV-direktivet) genom nya bestämmelser i upphovsrättslagen. I 48 a begränsas ett televisionsföretags signalrättighet. Om ett televisionsföretag ensamt har rätt att sända ut ett evenemang av stort allmänintresse får andra televisionsföretag som är etablerade i ett land som ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet återge utdrag ur televisionsutsändningen från evenemanget i sina televisionsutsändningar av allmänna nyhetsprogram. Utdraget får även ingå när en upptagning av nyhetsprogrammet görs tillgänglig i en s.k. playtjänst. Verk som syns eller hörs i utdraget får återges enligt en särskild inskränkning i den upphovsrättsliga ensamrätten (25 a ). Utdraget får inte vara längre än vad som motiveras av informationssyftet. Det får inte heller återges längre tid efter evenemanget än vad som motiveras av nyhetsintresset. Källan till utdraget ska anges i den omfattning och på det sätt som god sed kräver. Sändningen får inte ändras i större utsträckning än vad användningen kräver 3. Upphovsrättsutredningen 3.1 Inledning. I april 2008 tillsattes en utredning för att göra en översyn av vissa frågor inom upphovsrätten. Professor Jan Rosén utsågs till särskild utredare. Bakgrunden till utredningen var att det under senare år har samlats ett antal frågor som inte har kunnat hanteras i samband med andra lagstiftningsprojekt. Dessutom har upphovsrättslagen sedan den kom till 1960 genomgått omfattande förändringar utan att helheten har setts över. Utredningen har haft tre huvuduppgifter: en översyn av bestämmelserna om upphovsrättens övergång i bland annat anställnings- och uppdragsförhållanden, en översyn av vissa frågor om de så kallade avtalslicenserna m.m., samt en översyn av hela upphovsrättslagen i redaktionellt och språkligt hänseende.

3 572 D. Westman 3.2 Delbetänkandet Avtalad upphovsrätt (SOU 2010:24). I betänkandet görs en översyn av bestämmelserna om upphovsrättens övergång i 3 kap. upphovsrättslagen samt bestämmelserna om avtalslicenser m.m. Utredningen föreslår i korthet följande: I 3 kap. upphovsrättslagen införs flera nya allmänna bestämmelser om avtal. Samtidigt tas de särskilda bestämmelserna om förlagsavtal bort. Det införs en bestämmelse om tolkning av avtal som avser att kodifiera och precisera av den s.k. specifikationsgrundsatsen. Det införs även en hänvisning till 36 avtalslagen samt en allmän bestämmelse om skyldighet att utnyttja rättigheter som förvärvats med ensamrätt. Vidare införs bestämmelser som tydliggör upphovsmannens rättigheter vid överlåtelse eller upplåtelse av upphovsrättsliga verk. Således införs en bestämmelse som innebär en presumtion för att upphovsmannen har rätt till skälig ersättning när han eller hon överlåter eller upplåter sin rätt att förfoga över verket till någon som avser att utnyttja rätten i förvärvsverksamhet. Dessutom införs en bestämmelse som ger upphovsmannen rätt att vid s.k. royaltyavtal få en avräkning en gång om året samt att kontrollera underlaget för ersättningen. Vidare föreslås en bestämmelse om arbetsgivares rätt till verk skapade i anställningsförhållanden som avser att kodifiera och precisera den s.k. tumregeln, som utvecklats i praxis och doktrin. Enligt bestämmelsen har arbetsgivaren under vissa förutsättningar en begränsad men exklusiv nyttjanderätt till verk som skapats i anställningsförhållanden. Förslagen i 3 a kap. upphovsrättslagen om avtalslicensbestämmelser avser dels förändringar i den allmänna bestämmelsen i 42 a, dels ändringar och utvidgningar i några av de specifika avtalslicensbestämmelserna. Förslagen i 42 a innebär bl.a. att det tydliggörs att det endast är en organisation på varje område som är behörig att ingå avtal med avtalslicensverkan. Motsvarande ändringar görs i bestämmelserna som rör inkassering av ersättning enligt 26 m, bestämmelserna om inkassering av s.k. följerättsersättning enligt 26 p samt bestämmelserna om inkassering av ersättning enligt 47 tredje stycket. Avtalslicensbestämmelsen i 42 b om kopiering på arbetsplatser utvidgas till att omfatta även digital kopiering. Vidare utvidgas avtalslicensbestämmelsen i 42 d för att underlätta för bibliotek och arkiv att digitalisera och tillgängliggöra sådana verk som finns i deras samlingar. Dessutom föreslås en helt ny avtalslicensbestämmelse som innebär att parterna även på andra områden än de i lagen angivna kan ingå avtal med avtalslicensverkan, en generell eller särskild avtalslicens. 3.3 Slutbetänkandet En ny upphovsrättslag (SOU 2011:32). I slutbetänkandet föreslår utredningen en ny upphovsrättslag. Förslaget innebär att bestämmelserna i 1960 års upphovsrättslag, med redaktionella och språkliga förändringar, överförs till en ny upphovsrättslag. I betänkande anges att inga nya regler föreslås, utan att avsikten endast är att åstadkomma förändringar i språkligt och redaktionellt hänseende. Dock förslås att samtliga bestämmelser i internationella upphovsrättsförordningen tas in i den nya upphovsrättslagen. Det föreslås att den nya upphovsrättslagen, i förhållande till 1960 års upphovsrättslag, får en ny kapitelindelning med ny paragrafnumrering i varje kapi-

4 Upphovsrättsutvecklingen i Sverige sedan tel. Paragraferna och kapitlen föreslås få klargörande rubriker. Den nya lagen föreslås få en tydlig struktur och bättre logisk inre ordning och uppbyggnad. De inledande bestämmelserna i den nya upphovsrättslagen föreslås innehålla lättillgänglig information om huvuddragen i lagstiftningen för att den som använder lagen direkt ska få en översiktlig uppfattning om lagens innehåll. Språket i lagen moderniseras och samtliga bestämmelser uttrycks med en enhetlig terminologi. Utredningens avsikt är att den nya upphovsrättslagen ska vara mer överskådlig och lättillgänglig såväl för dem som direkt har att tillämpa lagen som för den breda allmänheten, rättighetshavare, organisationer, företag och andra som har ett behov av att använda lagen. Första kapitlet i förslaget till ny upphovsrättslag innehåller övergripande bestämmelser och en innehållsförteckning. Kapitlet är avsett som en introduktion till hela lagen. Därefter följer grundläggande bestämmelser om upphovsrätt (2 kap.), bestämmelser om rättigheter för utövande konstnärer, fotografer m.fl. (3 kap.) samt bestämmelser om begränsningar i upphovsrätten (4 kap.). I kapitel två till fyra finns därmed ramen för det skydd lagen ger åt litterära och konstnärliga verk och andra prestationer som inte tillhör den egentliga upphovsrätten men som i många avseenden likställs med upphovsrätten. Därefter följer bestämmelser om upphovsrättens övergång till annan (5 kap.), avtalslicenser (6 kap.), rätt till särskild ersättning (7 kap.), skydd för tekniska åtgärder m.m. (8 kap.), straffansvar, vitesförbud, skadestånd m.m. (9 kap.), informationsföreläggande och intrångsundersökning (10 kap.), övriga bestämmelser (11 kap.), lagens tillämpningsområde (12 kap.) samt lagens tillämpningsområde med avseende på andra länder och mellanstatliga organisationer (13 kap.). 3.4 Framtid. Betänkandena har remitterats och bereds för närvarande inom Regeringskansliet. Det har aviserats att utredningens förslag beträffande avtalslicenser kommer att lyftas ut och behandlas i ett särskilt lagstiftningsärende. En lagrådsremiss i denna del förväntas under början av Vad som kommer att hända med utredningens övriga förslag är än så länge osäkert. 4. Rättspraxis i urval 4.1 Inledning. I detta avsnitt refereras två prejudicerande avgöranden från Högsta domstolen. Referaten är kortfattade och inriktade på de principiella slutsatser som kan dras av dem. Det betyder bl.a. att frågor som rör bevisning eller rättsfrågor som har en nära koppling till specifika omständigheter i det enskilda fallet utelämnas här. 4.2 Tumnagel-målet (NJA 2010 s. 135 (NIR 2010 s. 379)). I målet prövade HD om en s.k. skärmdump av en webbsida som bl.a. innehöll fotografiska bilder kunde publiceras som en liten bild ( tumnagelbild ) på en annan webbsida med stöd av bestämmelsen i 20 a upphovsrättslagen. Enligt denna bestämmelse får var och en bl.a. framställa exemplar av fotografiska bilder och överföra sådana fotografiska bilder till allmänheten om den fotografiska bilden förekommer i bakgrunden av eller annars ingår som en oväsent-

5 574 D. Westman lig del av en bild. Förfogandena förutsätter dock att förlagan till det exemplar som framställs när fotografiet tas in i bilden omfattas av en utgivning av fotografiet eller är ett exemplar som överlåtits av framställaren. Bestämmelsen i 20 a infördes år 2005 i samband med genomförandet av det s.k. Infosoc-direktivet, då bl.a. ensamrätten att framställa exemplar förstärktes. Enligt äldre svensk rätt fanns stöd i ett förarbetsuttalande för att anse att det inte förelåg något exemplar av ett konstverk om detta endast utgjorde bakgrund eller eljest ingick som en oväsentlig del av en bild. Filmning eller fotografering av t.ex. en interiör, i vilken det ingick olika konstverk, kunde därför i regel ske utan upphovsmännens tillstånd (NJA II 1961 s. 53.) Detta synsätt vann också en viss tillämpning i det praktiska rättslivet (se bl.a. NJA 1981 s. 313 (NIR 1983 s. 323)). Eftersom den nya EU-rättsliga innebörden av exemplarframställningsrätten inte ger något utrymme för denna tolkning valde lagstiftaren att istället införa den nya inskränkningen i 20 a. I målet aktualiserades frågan om de fotografiska bilderna, som tagits in på den webbsida av vilken skärmdumpen gjordes, omfattades av en utgivning eller utgjorde sådana exemplar som hade överlåtits. Av 8 andra stycket följer att en fotografisk bild ska anses utgiven då exemplar av bilden med framställarens samtycke förts i handeln eller eljest blivit spridda till allmänheten. HD konstaterade att utgivningsbegreppet är gammalt och det är väl etablerat att uttrycket avser spridning av (i regel) ett flertal fysiska exemplar till allmänheten. Frågan om utgivning även ska omfatta tillgängliggöranden via Internet torde enligt HD kräva överväganden av ett slag som lämpligen sker inom ramen för ett lagstiftningsärende. Även om fotografierna med fotografens samtycke gjorts tillgängliga för allmänheten på den första webbplatsen, kunde de således inte anses vara utgivna. HD konstaterade däremot att fotografen lämnat rådigheten över de digitala exemplar av fotografierna till det bolag som var innehavare av den första webbsidan. Då det inte gjorts gällande att dessa tillställts bolaget endast som lån, fann HD att exemplaren överlåtits till bolaget. En annan fråga i målet var om återgivandet genom skärmdumpen innebar att bilderna förekom i bakgrunden av eller annars ingick som en oväsentlig del av en bild på det sätt som krävs för att återgivande ska få ske enligt 20 a. HD prövade inledningsvis vad som utgjorde den enhet i förhållandet till vilken det skulle prövas om fotografierna utgjorde en oväsentlig del. Tingsrätten och hovrätten hade utgått från att prövningen skulle utgå från hela den webbsida där skärmdumpen fanns tillgänglig, men HD fann att prövningen skulle göras i förhållande till själva skärmdumpen. HD framhöll att en webbsida kan omfatta avsevärda mängder texter, bilder m.m. och att innehållet när som helst kan ändras. Innehållet kunde således inte sägas vara vare sig avgränsat eller fixerat i den bemärkelse som normalt avses med en bild. HD påpekade vidare att det inte är lämpligt att utgå från webbsidan, eftersom användarens utrustning och inställningar påverkade hur mycket av denna som visas. HD framhöll vidare att det inte synes har föresvävat lagstiftaren att en webbsida skulle kunna utgöra en bild i den aktuella bestämmelsens

6 Upphovsrättsutvecklingen i Sverige sedan mening. Då tolkningen avsåg en inskränkning i ensamrätten saknades det enligt HD tillräckliga skäl för att anse att uttrycket bild i 20 a även kunde avse webbsidor. HD fann att fotografierna visserligen var små men att de inte utgjorde en oansenlig del av bilden (dvs. skärmdumpen). Domstolen konstaterade att syftet med återgivandet av skärmdumpen var att visa förmågan att utveckla webbsidor och att fotografierna sålunda hade en särskild funktion såsom exempel på webbsidesutvecklarens förmåga att kombinera text och bilder, även om fotografierna i och för sig inte hade något innehållsmässigt syfte (jfr NJA 1981 s. 313 (NIR 1983 s. 323)). Sammantaget kunde fotografierna enligt HD inte anses utgöra en oväsentlig del av bilden och publiceringen av skärmdumpen utgjorde därför en otillåten överföring till allmänheten. Vid denna bedömning ansåg HD det inte nödvändigt att ta ställning till om skärmdumpen baserats på de exemplar av fotografierna som fotografen överlåtit till bolaget, något som rent tekniskt kunde ifrågasättas. HD konstaterade att ersättningen för otillåtet utnyttjande ska bestämmas i enlighet med vad som utgör gängse principer för upplåtelse av rätt att utnyttja fotografier på webbplatser. Det var enligt domstolen inte visat att åberopade prislistor hade en sådan efterlevnad att de kunde jämställas med tariffer eller att de av annat skäl kunde utgöra grund för ett fastställande av ersättningen. Vid bestämningen av ersättningen var det enligt HD bl.a. relevant att förfogandet hade pågått under en längre tid (ca elva månader), för vilket ändamål överföringen hade skett samt att fotografierna varken haft någon självständig betydelse eller varit framträdande på webbplatsen. Själva exemplarframställningen kunde enligt HD uppfattas som underordnad i sammanhanget. Skäligt vederlag bestämdes till 400 kr per fotografi, dvs. 800 kr sammantaget. I frågan om allmänt skadestånd skulle utgå framhöll HD att intrånget var tämligen bagatellartat och att fotografen inte visat att någon ersättningsgill förlust eller annat förfång uppkommit. Då den person som publicerat skärmdumpen hade vitsordat oaktsamhet fann HD emellertid att ersättning för lidande skulle utges. Med hänsyn till intrångets karaktär bestämdes detta till kr. 4.3 Taube-målet (NJA 2010 s. 559 (NIR 2011 s. 308)). I målet prövades om en återförsäljare av en CD-skiva (Åhléns) utan särskilt tillstånd av rättighetshavaren till fotografiet på konvolutet kunde avbilda skivan i en annons där skivan bjöds ut till försäljning. Åhléns hävdade att en rätt till ett sådant utnyttjande kunde härledas från skivbolaget (EMI) som påstods ha förvärvar rättigheterna till användning av bilden i marknadsföringssammanhang. Vad som hade överenskommits mellan EMI och fotografen var tvistigt. HD:s majoritet (justitieråden Calissendorff, Virdesten och Moore) gjorde inledningsvis vissa principiella uttalanden om tolkningen av upphovsrättsligt upplåtelser: 7. Av 27 första stycket upphovsrättslagen följer att rätten att framställa exemplar av ett verk och göra det tillgängligt för allmänheten får överlåtas och upplåtas (licensieras). Omfattningen (genom avgränsningar i tiden eller i rummet eller till olika slag av upp-

7 576 D. Westman hovsrättsligt relevanta befogenheter m.m.) av en förfoganderätt som upplåts kan ha avtalats. Om avtalet är oklart eller tyst i denna del får omfattningen fastställas genom tolkning respektive utfyllning. 8. Om inte annat avtalats får den till vilken upphovsrätt överlåtits eller upplåtits inte överlåta rätten vidare (28 första meningen upphovsrättslagen). Bestämmelsen motiveras av att upphovsmannens personliga intresse i verket berörs vid upplåtelsen av en rätt att förfoga över det (SOU 1956:25 s. 289). En upphovsman har därför ansetts ha ett ideellrättsligt präglat intresse av att kunna kontrollera vem som utnyttjar den rätt som upplåtits. Upphovsmannens intresse är emellertid olika starkt beroende på typen av verk och den användning som upplåtelsen avser, och upphovsmannen kan därför lämna förvärvaren en generell rätt att överlåta den upplåtna rättigheten vidare eller låta förvärvaren medge att även andra utövar den. I motiven till bestämmelsen anges att det ligger i sakens natur att förvärvaren får överlåta rätten vidare inte bara då upphovsmannen uttryckligen medgett honom detta utan även då omständigheterna annars är sådana att upphovsmannen får anses ha samtyckt till det (se a.a. s. 290). 9. När ett avtal om upplåtelse av rättigheter till ett verk ska tolkas eller utfyllas måste särskild hänsyn tas till att fråga är om just ett verk, till det aktuella avtalsobjektets natur (såsom verkets art och graden av ideellrättslig prägel), till reproducerbarheten av en immaterialrätt samt till att upphovsmannen kan ha haft en svag avtalsposition. Hänsyn måste också tas till avtalets syfte och praktiska funktion. Särskilt om upplåtelse av rätten att använda ett verk på en förpackning av en vara 10. När en rättighetshavare ska upplåta en rätt till en producent att använda ett verk för att pryda en förpackning av varor avsedda för konsumentmarknaden, måste det stå klart för upplåtaren att producentens avsättning av varorna förutsätter att de marknadsförs. Ett vedertaget sätt att marknadsföra varor till konsumenter är att en avbild av varan eller dess förpackning används t.ex. i en annons eller i utomhusreklam. Varan med dess förpackning kan innan den når konsumenten behöva passera genom flera försäljningsled, och marknadsföring kan komma att ske i ett eller flera av dessa led. Upphovsmannens behov att av ideellrättsliga skäl i dessa fall kunna kontrollera vem som kommer att svara för sådan marknadsföring är begränsat. För honom (och för försäljare i senare led) innebär det också praktiska fördelar att ersättningen för det fortsatta utnyttjandet regleras i ett sammanhang. 11. Om inte annat klargjorts av upphovsrättsinnehavaren får det därför, vid ett avtal om upplåtelse av rätt att använda ett verk på förpackningen till en vara avsedd för vidareförsäljning till konsumenter, i regel anses vara underförstått att upplåtelsen även omfattar en rätt för producenten och för försäljare i senare led att utnyttja förpackningen för marknadsföring av varan på vedertaget sätt. 12. Vad nu sagts innebär inte att upphovsmannens rätt konsumeras. Det innebär i stället att denna rätt leds vidare till senare förvärvare av varan. HD:s majoritet att fann att EMI och fotografen hade ingått ett avtal om utnyttjanden av fotografiet som innebar att Åhléns fick använda det för marknadsföring på vedertaget sätt. Då detta avtal ingicks efter det att Åhléns förberett sin marknadsföring genom att trycka katalogen gjorde Åhléns emellertid intrång i fotografens rätt. Fotografen hade emellertid inte rätt till någon ersättning för

8 Upphovsrättsutvecklingen i Sverige sedan detta obehöriga utnyttjanden eftersom utnyttjandet täcktes av den senare överenskommelsen mellan skivbolaget och fotografen. Referenten, justitierådet Calissendorff, diskuterade i ett särskilt yttrande förhållandet till Dior-domen (EU-domstolens dom den 4 november 1997 i mål C- 337/95, Parfums Christian Dior SA och Parfums Christian Dior BV mot Evora BV). Hon framhöll att de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet var annorlunda än de som var för handen i Dior-målet. Medan det kunde antas att Dior var innehavare av rätten att sprida exemplar av den upphovsrättsligt skyddade flaskan för vidare avsättning på marknaden, var EMI när CD-albumen bjöds ut till försäljning ännu inte innehavare av rätten att sprida exemplar av skivkonvoluten. Vid den tidpunkt då Åhléns framställde exemplaren (såsom en förberedelse till marknadsföringen) kunde Åhléns därför inte härleda någon rätt till exemplarframställning från EMI. EU-domstolens dom kunde därför inte utgöra stöd för Åhléns bestridande av att ett upphovsrättsintrång objektivt sett ägt rum. Calissendorff framhöll vidare att det var en öppen frågan vilken slutsats som kan dras av Dior-målet i ett fall då en upphovsrättsinnehavare vid upplåtelsen av en rätt att använda ett verk på förpackningen till en vara har klargjort att upplåtelsen inte omfattar rätten för försäljare i senare led att framställa och sprida en avbild av förpackningen vid marknadsföringen av varan. Justitieråden Håstad och Lambertz var skiljaktiga och förordade att målet skulle avgöras på avtalsrättsliga grunder. Då deras resonemang saknade principiellt upphovsrättsligt intresse refereras deras yttrande inte här.