Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS)

Transkript

1 KKV1039, v1.3, ANSÖKAN Dnr 792/ (9) Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Polismyndigheten, Box 12256, Stockholm Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 2 LUFS beslutar att Polismyndigheten ska betala (tvåhundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 792/ (9) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Stockholm har genom dom den 17 februari 2015 i mål nr angående överprövning av avtals giltighet fastställt att avtalet den 5 maj 2014 mellan Rikspolisstyrelsen och SAFE4U Security of Sweden AB får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Domen har vunnit laga kraft. Bakgrund 2. Vid polisiärt arbete uppkommer behov av så kallade skyddsvästar. Skyddsvästar används för att ge skydd mot yttre våld och finns i lätta respektive tunga modeller. De lätta skyddsvästarna är av enklare karaktär och ingår i den utrustning som poliser i yttre tjänst använder. Tunga skyddsvästar har starkare skyddsegenskaper och används i särskilda situationer. Den svenska polisen har behov av både lätta och tunga skyddsvästar. 3. Rikspolisstyrelsen (RPS) hade tidigare två olika ramavtal avseende lätta respektive tunga skyddsvästar. Det tidigare ramavtalet avseende lätta skyddsvästar upphörde att gälla den 2 oktober Det tidigare ramavtalet avseende tunga skyddsvästar upphörde att gälla den 6 juli Den årliga avropsvolymen uppgår till lätta skyddsvästar och tunga skyddsvästar. Avropade skyddsvästar har i regel en garantitid på fem år. 4. I syfte att tillgodose behovet av skyddsvästar även efter utgången av nämnda ramavtal initierade RPS en ny upphandling av både lätta och tunga skyddsvästar under våren 2011 (Upphandling 1). Upphandlingen annonserades den 26 april Den 22 augusti 2011 meddelade RPS tilldelningsbeslut i Upphandling 1 genom vilket SAFE4U Security of Sweden AB (Safe4U) tilldelades ramavtalet. Två leverantörer begärde överprövning av tilldelningsbeslutet hos Förvaltningsrätten i Stockholm. Den 16 december 2011 förordnade förvaltningsrätten att upphandlingen skulle göras om (mål nr , och ). RPS överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm som i dom den 23 maj 2012 avslog överklagandet (mål nr och ). RPS valde att inte överklaga kammarrättens dom, utan beslutade istället att genomföra en ny upphandling av ramavtal avseende skyddsvästar. 6. Under hösten 2012 påbörjade RPS i samverkan med Tullverket en ny upphandling av ramavtal avseende lätta och tunga skyddsvästar (Upphandling 2). Avsikten var att Tullverket skulle teckna ramavtal med vinnande anbudsgivare, varpå båda myndigheterna skulle vara

3 Dnr 792/ (9) avropsberättigade. Den 25 februari 2013 publicerade Tullverket en annons avseende Upphandling Den 2 april 2013, dvs. efter annonseringen av Upphandling 2, ändrades förordning (1992:1303) om krigsmateriel. 1 Ändringen innebar att de lätta och tunga skyddsvästar som omfattades av Upphandling 2 numer klassas som krigsmateriel. Handhavande med krigsmateriel är tillståndspliktigt, vilket bland annat innebär att leverantör och underleverantörer av efterfrågade skyddsvästar måste inneha ett särskilt tillstånd från Inspektionen för strategiska produkter (ISP) för att få leverera dessa till svenska myndigheter (däribland till Tullverket och Rikspolisstyrelsen). 8. Det förfrågningsunderlag som annonserades den 25 februari 2013 innehöll emellertid inte något krav på att leverantörerna skulle inneha sådant tillstånd från ISP. Enligt Tullverket bedömning var det heller inte möjligt att komplettera det redan annonserade förfrågningsunderlaget med krav på att leverantörerna skulle inneha sådant tillstånd. Enligt Tullverkets bedömning skulle ett sådant tillägg i förfrågningsunderlaget utgöra en väsentlig förändring, vilket inte är tillåtet enligt upphandlingslagstiftningen. Tullverket beslutade därför att avbryta Upphandling 2. Beslutet fattades den 22 januari 2014, se bilaga 1. Omständigheter Ingående av det tillfälliga avtalet 9. Den 12 januari 2014 mottog RPS en skrivelse från Polisförbundet 2 som påtalade ett trängande behov av nya skyddsvästar, se bilaga 2. Vid den tidpunkten hade RPS varit utan ramavtal avseende lätta skyddsvästar i två år och tre månader och utan ramavtal avseende tunga skyddsvästar i ett halvår. 10. Beslutet att avbryta Upphandling 2 den 22 januari 2014 innebar ytterligare tidsutdräkt innan en upphandling av ramavtal avseende skyddsvästar kunde slutföras. Den 5 februari 2014 beslutade RPS att genomföra en upphandling av skyddsvästar genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering (Upphandling 3), se bilaga 3. Enligt RPS var tillgången till skyddsvästar nödvändig för att poliser skulle kunna fullgöra sina arbetsuppgifter, däribland tjänstgöra i yttre tjänst. Mot bakgrund av skyddsvästarnas garantitid och den förhållandevis långa tid som myndigheten varit utan ramavtal var behovet av nya skyddsvästar nu trängande. Upphandling 3 syftade därför till att säkerställa tillgången till dessa nödvändiga skyddsvästar genom ett tillfälligt ramavtal som skulle täcka behovet fram till dess att 1 Se förordning (2013:121) om ändring i förordning om krigsmateriel. 2 Ett fackförbund som organiserar de flesta poliser som är yrkesverksamma i Sverige.

4 Dnr 792/ (9) ett annonserat ramavtal kommit på plats. Enligt RPS var behovet av skyddsvästar så akut att Upphandling 3 fick genomföras utan föregående annonsering med stöd av undantaget om synnerlig brådska enligt 4 kap. 5 första stycket 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) alternativt 4 kap. 4 första stycket 3 LUFS (se bilaga 3) Den 14 februari 2014 skickade RPS en offertförfrågan till Safe4U avseende ramavtal för köp av lätta och tunga skyddsvästar och den 28 april 2014 översände bolaget den efterfrågade offerten. Den 30 april 2014 beslutade RPS att ingå avtal med Safe4U. Parterna ingick sedan avtal den 5 maj 2014 (det tillfälliga avtalet), bilaga Det tillfälliga avtalet gällde från dagen för dess ingående till och med den 4 maj Därefter upphörde avtalet att gälla utan uppsägning (se punkt 4 i avtalet). Av punkt 24 i avtalet framgår att beställaren hade möjlighet att säga upp avtalet med tre månaders uppsägningstid. Överprövning av det tillfälliga avtalets giltighet 13. Den 16 oktober 2014 ansökte Nordic Protection AB om överprövning av det tillfälliga avtalets giltighet enligt 16 kap. 13 LUFS. Enligt bolagets uppfattning saknades skäl att tilldela avtalet utan föregående annonsering, varför avtalsingåendet utgjorde en otillåten direktupphandling. 14. Den 1 januari 2015 genomfördes en omorganisation av polisväsendet i Sverige, vilket innebar att en myndighet (Polismyndigheten) bildades genom en sammanslagning av Rikspolisstyrelsen, de tidigare lokala polismyndigheterna och Statens kriminaltekniska laboratorium. Den nya myndigheten trädde därmed in som part i det tillfälliga avtalet och fortsatte att avropa skyddsvästar. Likaså trädde Polismyndigheten in som part i den pågående överprövningen av det tillfälliga avtalets giltighet. 15. Den 17 februari 2015 avslog Förvaltningsrätten i Stockholm Nordic Protection AB:s ansökan om överprövning av det tillfälliga avtalets giltighet (mål nr ). Förvaltningsrätten fann därvid att RPS inte haft rätt att använda sig av undantaget för synnerlig brådska och att det därmed förelåg skäl att ogiltigförklara det tillfälliga avtalet. Rätten bedömde emellertid att det fanns skäl att besluta att avtalet skulle bestå av tvingande hänsyn till allmänintresse enligt 16 kap. 14 LUFS. 16. Polismyndigheten, som efter sammanslagningen den 1 januari 2015 alltså trätt in som part i målet i RPS:s ställe, överklagade förvaltningsrättens dom i 3 Vid den tidpunkten var det alltså oklart för RPS vilken av de två lagarna som köpet av skyddsvästar omfattades av.

5 Dnr 792/ (9) mål nr till Kammarrätten i Stockholm som den 25 maj 2015 beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål nr ). Polismyndigheten överklagade kammarrättens beslut till Högsta förvaltningsdomstolen som den 10 juli 2015 beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål nr ). Därmed vann förvaltningsrättens dom den 17 februari 2015 (mål nr 24922) laga kraft den 10 juli Efterföljande upphandling 17. Den 6 november 2014 annonserade RPS en ny upphandling av ramavtal avseende lätta och tunga skyddsvästar (Upphandling 4). Upphandlingen genomfördes som ett selektivt förfarande enligt LUFS. 18. Den 27 mars 2015 meddelade Polismyndigheten (som den 1 januari 2015 trätt in i RPS:s ställe som upphandlande myndighet i Upphandling 4) tilldelningsbeslut och tilldelade ramavtalet till Verseidag Ballistic Protection Oy. Avtalstiden uppgick till sju år. Safe4U, som också lämnat anbud i Upphandling 4 men alltså inte tilldelats kontraktet, begärde överprövning av tilldelningsbeslutet hos Förvaltningsrätten i Stockholm. Bolaget yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas på så sätt att det vinnande anbudet förkastades och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Den 25 maj 2015 avslog förvaltningsrätten ansökan om överprövning (mål nr ). Safe4U överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm som den 26 oktober 2015 biföll överklagandet och förordnade att Upphandling 4 ska göras om (mål nr ). Polisen har inte överklagat kammarrättens dom, som därmed har vunnit laga kraft. Det tillfälliga avtalets värde 19. Av 17 kap. 4 andra stycket LUFS framgår att, i mål om upphandlingsskadeavgift, beräkningen av värdet av ett kontrakt ska ske enligt 3 kap. 2 och 3 LUFS. Detta gäller vid upphandlingar vars värde överstiger aktuellt tröskelvärde och som därmed omfattas av de direktivstyrda delarna av LUFS. 20. Enligt 3 kap. 2 LUFS ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Enligt 3 kap. 12 LUFS gäller vidare att värdet av ett ramavtal ska beräknas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga de kontrakt som planeras under ramavtalets löptid. 21. Under Konkurrensverkets utredning har Polismyndigheten uppgett att skyddsvästar har avropats från det tillfälliga avtalet i en omfattning som motsvarar behovet av skyddsvästar fram till årsskiftet 2015/16, se Polismyndighetens skrivelse av den 10 november 2015, bilaga 5. Polismyndigheten har vidare uppgett att det totala värdet av samtliga avrop som genomförts från det tillfälliga avtalet uppgår till kronor exklusive

6 Dnr 792/ (9) mervärdesskatt. Konkurrensverket finner i detta fall inte skäl att beräkna värdet på det tillfälliga avtalet till ett annat belopp än det som Polismyndigheten har angett. Upphandlingsskadeavgift Förutsättningar att påföra upphandlingsskadeavgift när avtal har fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse 22. När det i ett lagakraftvunnet avgörande har beslutats att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 LUFS ankommer det på Konkurrensverket att ansöka om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 2 första stycket LUFS). Vid en sådan ansökan får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift (17 kap. 1 1 LUFS). 23. Grunden för att påföra Polismyndigheten en upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna avtalets giltighet (mål nr ). Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörande som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår av ordalydelsen i 17 kap. 1 och 5 LUFS och har även bekräftats genom Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 49. I det aktuella målet finns alltså ingen möjlighet att på nytt pröva huruvida det tillfälliga avtalet utgör en otillåten direktupphandling. Inte heller krävs det att domstolen i ogiltighetsmålet har fastställt i domslutet att avtalet får bestå av tvingande hänsyn, utan det är tillräckligt att detta har angetts i domskälen. 24. Som påtalats ovan (punkt 14) genomfördes en omorganisation av polisväsendet i Sverige den 1 januari 2015 som innebar att RPS slogs samman med ett antal andra myndigheter och bildade Polismyndigheten. Enligt Konkurrensverkets uppfattning innebär omorganisationen att Polismyndigheten har tagit över ansvaret för de sammanslagna myndigheternas överträdelser av upphandlingslagstiftningen. 4 Polismyndigheten har också trätt in som part i de underliggande målen rörande giltigheten av det tillfälliga avtalet, vilket alltså ingicks av RPS. 5 Likaså har Polismyndigheten trätt in som part i det tillfälliga avtalet och fortsatt att avropa skyddsvästar från avtalet fram till den 5 maj Även Upphandling 4 har annonserats av RPS och därefter tagits över av Polismyndigheten. Konkurrensverket bedömer därför att ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ske mot Polismyndigheten. 4 Jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 23 januari 2015 i mål nr I Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr anges dock RPS som part, trots att domen meddelades den 17 februari 2015 och alltså efter den genomförda omorganisationen.

7 Dnr 792/ (9) Beloppsintervall inom vilket upphandlingsskadeavgift kan utgå 25. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst kronor och högst kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Som framgår av punkt 21 ovan uppgår värdet på det tillfälliga avtalet till kronor exklusive mervärdesskatt Upphandlingsskadeavgiften kan därmed utgå med lägst kronor och med högst ,5 kronor ( x 0,1). Överträdelsens sanktionsvärde 26. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 LOU). Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. 6 Även om den lagakraftvunna domen i ogiltighetsmålen inte kan överprövas har omständigheterna kring den konstaterade överträdelsen emellertid betydelse för sanktionsvärdet och upphandlingsskadeavgiftens storlek. 27. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. 7 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt Det har hittills gått cirka fyra år och sex månader sedan Upphandling 1 annonserades. Till följd av de överprövningar som upphandlingarna har varit föremål för samt beslutet att avbryta Upphandling 2 har något avtal 6 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s. 369 f. och Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 69 om upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling. 7 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 f. och s. 369 f. 8 Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr och den 2 december 2014 i mål nr

8 Dnr 792/ (9) ännu inte kunnat ingås efter avslutad konkurrensutsättning enligt LUFS. RPS ingick det tillfälliga avtalet på grund av den tidsutdräkt som överprövningen av Upphandling 1 och påbörjandet av Upphandling 2 innebar. Det tillfälliga avtalet var således inte avsett att ersätta en tilldelning av ramavtal efter annonserad upphandling, utan ingicks för att tillgodose behovet av skyddsvästar fram till dess att en ny annonserad upphandling kunde avslutas. Det tillfälliga avtalet löpte under ett år och saknade möjlighet till förlängning. Det innehöll en möjlighet till uppsägning i förtid, vilken hade kunnat användas för det fall ett ramavtal som konkurrensutsatts enligt LUFS ingåtts under dess avtalstid. 29. RPS och sedermera Polismyndigheten har initierat annonserade upphandlingar av skyddsvästar. Myndigheternas avsikter torde också hela tiden ha varit att tillgodose behovet av skyddsvästar genom en annonserad upphandling i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Tilldelningsbeslutet i Upphandling 1 fattades cirka 1,5 månad innan det tidigare avtalet om lätta skyddsvästar löpte ut och knappt två år innan det tidigare avtalet avseende tunga skyddsvästar löpte ut. RPS har således haft en god framförhållning vad avser upphandlingen av tunga skyddsvästar. 30. Dessa omständigheter medför att överträdelsens sanktionsvärde i det nu aktuella målet bör vara lägre än om någon annonsering över huvud taget inte hade skett. 31. Som påtalats ovan (punkt 5) beslöt RPS att inte överklaga Kammarrätten i Stockholms dom den 23 maj 2012 (mål nr och ) utan istället göra om upphandlingen. Det dröjde emellertid till den 25 februari 2013 det vill säga cirka nio månader innan en ny upphandling (Upphandling 2) annonseras. 32. Genom Tullverkets beslut den 22 januari 2014 att avbryta Upphandling 2 stod det klart för RPS att en ny upphandling behövde genomföras för att tillgodose behovet av skyddsvästar. Enligt RPS inträdde därmed också ett akut behov att ingå avtal avseende skyddsvästar, vilket påtalades av Polisförbundet den 12 januari 2014 (bilaga 2) och som föranledde ingåendet av det tillfälliga avtalet drygt tre månader senare. 33. Från beslutet att avbryta Upphandling 2 dröjde det emellertid till den 6 november 2014 det vill säga nio och en halv månad innan en annons avseende Upphandling 4 publiceras. Denna fördröjning innebar i sin tur att antalet skyddsväster som avropades från det tillfälliga avtalet uppgick till en större mängd än vad som behövdes för att tillgodose behovet under avtalstiden, se punkt 21 ovan och Polismyndighetens skrivelse av den 10 november 2015 (bilaga 5).

9 Dnr 792/ (9) 34. Enligt Konkurrensverket kan det ifrågasättas varför RPS inte agerat mer skyndsamt för att få till stånd en ny annonserad upphandling. Till följd av tidsutdräkten, särskilt mellan avbrytandet av Upphandling 2 och annonseringen av Upphandling 4, har såväl RPS som Polismyndigheten kommit att upphandla skyddsvästar utan föregående annonsering i större utsträckning än nödvändigt. Därtill har avropen från det tillfälliga avtalet gjorts i större omfattning än vad som krävdes för att tillgodose behovet av skyddsvästar under avtalstiden. Värdet av avropen från det tillfälliga avtalet uppgår dessutom till ett högt belopp. 35. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på kronor är en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Enligt Konkurrensverkets uppfattning föreligger inte några omständigheter som kan medföra att avgiften ska efterges. Det är heller inte fråga om ett ringa fall. Per Karlsson Kristoffer Sällfors Bilagor 1. Tullverkets beslut den 22 januari 2014 att avbryta Upphandling Polisförbundets skrivelse till Rikspolisstyrelsen, mottaget den 12 januari Rikspolisstyrelsens beslut den 5 februari 2014 att upphandla skyddsvästar genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. 4. Avtal av den 5 maj 2014 mellan Rikspolisstyrelsen och SAFE4U Security of Sweden AB (det tillfälliga avtalet). 5. Polismyndighetens skrivelse till Konkurrensverket av den 10 november 2015.