behörig ställföreträdare för ett barn i ärenden om uppehållstillstånd

Transkript

1 Bfd (7) Rättsavdelningen SR 08/2015 Rättsligt ställningstagande angående behörig ställföreträdare för ett barn i ärenden om uppehållstillstånd 1. Bakgrund och syfte Migrationsöverdomstolen har i ett flertal beslut konstaterat att barn inte kan ansöka om uppehållstillstånd i Sverige. Istället måste en ansökan för ett barn göras av en behörig ställföreträdare eller någon som har fullmakt från en behörig ställföreträdare. I detta ställningstagande ges vägledning i frågan om vem som ska anses behörig att ansöka om uppehållstillstånd för ett barn och vilka krav som kan ställas på en uppgiven ställföreträdare att visa sitt ställföreträdarskap. 2. Sammanfattning Det föreligger en presumtion för att en förälder är behörig ställföreträdare för sitt barn. För att presumtionen ska inträda ska föräldraskapet, i det här skedet av prövningen, göras sannolikt. För att presumtionen ska brytas krävs att det framkommit omständigheter i det enskilda fallet som med styrka talar för att en annan utpekad person är vårdnadshavare istället för föräldern. För att en person som inte är förälder till ett barn ska anses vara ställföreträdare krävs att han eller hon styrker att han eller hon är vårdnadshavare för barnet i hemlandet. 3. Gällande rätt m.m. Se bilaga Migrationsverket Rättsavdelningen Besöksadress Agnesfridsvägen MALMÖ Telefon Telefax E-post migrationsverket@migrationsverket.se Hemsida Organisationsnr

2 4. Rättslig bedömning 4.1 Barns bristande rättshandlingsförmåga Alla fysiska personer har rättskapacitet, dvs. kan bli subjekt för rättigheter och skyldigheter och vara part i mål. Detta gäller även barn. Däremot saknar barn generellt sett rättshandlingsförmåga och processbehörighet inom förvaltningsrätten. I 1 kap. 2 utlänningslagen anges att med barn avses en person som är under 18 år. Migrationsöverdomstolen har i MIG 2009:17 uttalat att barn saknar processbehörighet i fråga om uppehållstillstånd. De kan inte heller genom fullmakt överföra sådan rätt till ett ombud. Istället måste en ställföreträdare för barnet ansöka. Samma bedömning kan göras när det gäller möjlighet att ansöka om uppehållstillstånd eftersom barn saknar rättshandlingsförmåga. Migrationsöverdomstolen uttalade också i domen att ställföreträdare för barn normalt utgörs av barnets vårdnadshavare eller av en särskilt förordnad förmyndare. Som huvudregel gäller att vem som ska anses som vårdnadshavare ska avgöras enligt lagen i det land där barnet har sitt hemvist, den s.k. domicilprincipen. Det avgörande är därför om personen är vårdnadshavare i hemvistlandet, enligt lag, sedvänja eller myndighetsbeslut. Vid den bedömningen saknar det betydelse om ett vårdnadsavgörande också är gällande i Sverige enligt internationell privaträtt eller inte (jfr. MIG 2008 not 7). Det innebär att domar inte kan frånkännas bevisvärde enbart med hänvisning till att de inte är gällande i Sverige. En person som är över 18 men inte är myndig i sitt hemland har rätt att själv ansöka om uppehållstillstånd. 4.3 Ansökan före inresa Presumtion för att en förälder har rätt att företräda sitt barn Migrationsöverdomstolen har i MIG 2009:17 konstaterat att omyndiga barn i ärenden om uppehållstillstånd måste företrädas av vårdnadshavare eller annan legal ställföreträdare. Det ankommer på den som vill företräda barnet att styrka sin behörighet. Ansökan ska avvisas om den inte gjorts av en vuxen som kan visa att han eller hon är legal ställföreträdare för barnet eller har fullmakt från en legal ställföreträdare. I nyare praxis (MIG 2012:1) har Migrationsöverdomstolen funnit att en mor och far haft rätt att företräda sitt gemensamma barn eftersom resultatet av DNA-analysen visat att föräldraskap föreligger och det inte heller framkommit något som talar emot föräldrarnas ställföreträdarskap. Migrationsverket tolkar detta som att en förälder kan antas vara ställföreträdare för sitt barn om det inte framkommer något som talar emot ställföreträdarskapet. Det föreligger därför en presumtion för att en förälder är ställföreträdare för sitt barn. Detta får anses gälla oavsett om båda eller bara en av föräldrarna företräder barnet.

3 Om endast en förälder företräder barnet måste dock senare en prövning av frågan om medgivande från den andra föräldern göras Den vuxna ska göra sannolikt att han eller hon är förälder Frågan är då vilken bevisning som krävs i det här skedet för att en vuxen är barnets förälder. I vissa ärenden är det inga större problem att fastställa att den vuxne är barnets förälder genom handlingar. De personer som kan ha svårigheter att klarlägga sin identitet har dock som regel samma svårigheter att genom handlingar styrka ett släktskap. Det kan också förekomma att personer som kan styrka sin identitet ändå kan ha svårt att styrka släktskap genom handlingar. Frågan om en person är barnets förälder har betydelse både för bedömningen av frågan om ställföreträdarskap och i flertalet fall även för sakprövningen av frågan om uppehållstillstånd på anknytning. Att personer som inte kan styrka sin identitet inte skulle kunna få sina barns ansökan prövad i sak skulle motverka syftet med den möjlighet till bevislättnad i vissa fall som Migrationsöverdomstolen uttalat i MIG 2012:1. Ett för högt beviskrav i denna del kan inte heller anses proportionerligt mot bakgrund av den möjlighet till DNA-analys som finns vid en senare sakprövning (se RCI 07/2012). Det får därför anses tillräckligt, i det här skedet, att de sökande har gjort sannolikt att det uppgivna släktskapet är korrekt. Detta är också i överensstämmelse med vad Europadomstolen uttalat om att stater måste ta hänsyn till sökandenas speciella omständigheter, att en återföreningsprocess måste ha vissa garantier för flexibilitet och effektivitet och att en rättvis avvägning mellan sökandens och statens intressen måste göras (se t.ex. Mugenzi v. France). Kommer de sökande från ett land i vilket det bör gå att få fram handlingar som visar släktskap, t.ex. id-handlingar eller födelsebevis, bör detta normalt kunna krävas för att göra släktskapet sannolikt. Om de sökande inte kan förväntas få fram handlingar som gör släktskapet sannolikt i ärendet får en bedömning göras av om uppgifterna i sökandens ansökan eller utredning och i förekommande fall de uppgifter som finns i anknytningspersonens ärende gör släktskapet sannolikt. Vid bedömning av barnets uppgifter måste hänsyn tas till barnets ålder och mognad. Hänsyn måste också tas till att datum och födelsedagar i många länder inte är lika viktiga som i Sverige och att vissa motstridigheter eller oklarheter angående födelsetid inte behöver medföra att föräldraskapet inte gjorts sannolikt. En sammantagen bedömning måste göras. Kommer det fram att sökanden och anknytningspersonen lämnat samstämmiga uppgifter om t.ex. familjemedlemmar, levnadsförhållanden och anknytningspersonens flykt från hemlandet, bör detta i de flesta fall medföra att släktskapet har gjorts sannolikt och det kan då presumeras att påstådd förälder, antingen en av dem eller båda, är behörig att föra barnets talan, till dess att något annat framkommer under handläggningen.

4 Mot bakgrund av den sakprövning som senare görs och där de sökande som saknar möjlighet att styrka sin identitet kan visa släktskap genom DNAanalys är risken för att barn beviljas uppehållstillstånd på anknytning till en vuxen som felaktigt uppgivits vara dennes förälder liten (jfr. prop. 2005/06:72 s 70). Om det senare framkommer, t.ex. efter DNA-analys, att släktskapet inte är det som uppgivits kan den ursprungliga bedömningen om ställföreträdarskap ändras. Om det av utredningen redan i detta inledande skede framkommer sådana omständigheter som medför att den sökande inte gjort föräldraskapet sannolikt kan det bli aktuellt att avvisa ansökan pga. avsaknad av legal ställföreträdare. Den sökande måste då först få möjlighet att bemöta de omständigheter som talar mot föräldraskapet När bryts presumtionen om att en förälder är ställföreträdare? I många länder innehas vårdnaden om barn vanligtvis av barnets föräldrar. Och i enlighet med vad Migrationsöverdomstolen uttalat i MIG 2012:1 kan en förälder presumeras vara ställföreträdare för sina barn. En fråga som då uppkommer är på vilka grunder denna presumtion bryts. Enligt 1 kap. 10 utlänningslagen ska i fall som rör ett barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Lagstiftaren har uttalat att det i de allra flesta fall är barnets föräldrar som har de främsta förutsättningarna att se till barnets bästa och tillgodose dess behov och att utgångspunkten är att det är till barnets bästa att leva tillsammans med sina föräldrar. Bestämmelserna ska därför vara sådana att återföreningen mellan barn och föräldrar ska underlättas. När föräldrarna bor i Sverige bör barnen därför normalt få möjlighet att återförenas med sina föräldrar här (prop. 2005/06:72 s 46 och 68 ff.). En rätt till familjeåterförening kan även i vissa fall uppkomma enligt artikel 8 i Europakonventionen (se t.ex. Sen v. Netherlands). En bedömning av att en förälder inte är behörig ställföreträdare för sitt barn medför i de flesta fall att möjligheten till familjeåterförening med den föräldern omöjliggörs. Det är inte alltid det finns motsvarande reglering av vårdnaden som i Sverige. I vissa länder finns flera olika rättsordningar och i vissa styrs vårdnadsförhållandena inte av lagar utan av sedvana. Vårdnadsförhållandena kan även skifta beroende på barnets ålder och kön eller påverkas av vilken etnicitet eller religion föräldrarna tillhör och sedvanerätten kan se olika ut i olika delar av länderna. Att ha tillförlitlig och uppdaterad landinformation om vårdnadsförhållandena i olika länder är svårt. Och ännu svårare kan det vara att avgöra detta i det enskilda fallet när sökanden kommer från länder i vilka det är svårt att få fram godtagbara handlingar.

5 Som tidigare noterats får en bedömning att en förälder inte är vårdnadshavare stora konsekvenser för barnet. Mot bakgrund av det samt svårigheterna i att ha utförlig kunskap om vårdnadsförhållandena i vissa länder får det därför krävas en hög grad av säkerhet om vårdnadsförhållandena för det enskilda barnet innan Migrationsverket kan avvisa en ansökan från en förälder. Det kan i regel krävas att det i det enskilda ärendet framkommer att vårdnaden tillfaller en annan utpekad person. En situation där denna presumtion kan anses vara bruten är därför t.ex. om det i ärendet finns andra som har visat att de innehar vårdnaden om barnet eller om det framkommit tillförlitliga uppgifter som visar att vårdnaden tillfaller någon annan än föräldern. Att ett lands lagstiftning inte ger kvinnor rätt till vårdnaden om sina barn kan vara en sådan omständighet som bryter presumtionen om att en mor är barnets ställföreträdare. En bedömning av möjligheterna att tillämpa principen om ordre public kan i det enskilda fallet göras om lagstiftningens konsekvenser bedömsvara till allvarligt men för barnets grundläggande rättigheter enligt Barnkonventionen. Innan ett barn kan beviljas uppehållstillstånd på anknytning måste det göras en prövning av om det finns en annan förälder som har vårdnad om barnet och i så fall om den föräldern lämnat medgivande till flytten enligt kravet på medgivande i 5 kap. 17 andra stycket utlänningslagen. Bestämmelsen syftar till att motverka att barn förs bort mot en vårdnadshavares vilja. Mot bakgrund av denna senare prövning är risken att barn beviljas tillstånd i strid med en vårdnadshavares vilja begränsad och en sakprövning kan därför inte anses stå i strid men detta eventuella motstående intresse. Det måste också anses vara i enlighet med barnets bästa att få en ansökan om uppehållstillstånd prövad i sak istället för att den avvisas på formella grunder. 4.4 Myndig i hemlandet Ett annat problem uppstår när någon som är under 18 i sitt hemvistland anses vara myndig och därför saknar vårdnadshavare. I 1 kap. 2 utlänningslagen anges att med barn avses en person som är under 18 år och Migrationsöverdomstolen har i MIG 2007:14 uttalat att barn vid tillämpningen av utlänningslagen är ett klart definierat begrepp. Någon möjlighet att bedöma att en person som är under 18 inte är barn och därmed har rätt att företräda sig själv i frågan om uppehållstillstånd finns inte. 1 För att inte omöjliggöra rätten till familjeåterförening i dessa fall får det även här anses föreligga en presumtion för att personens föräldrar är ställföreträdare. Det får alltså anses tillräckligt att släktskapet i detta skede görs sannolikt för att föräldern ska anses få föra barnets talan. 1 Jfr. dock förarbetena till DNA-bestämmelsen där lagstiftaren ansåg att ett barn som är myndigt kan lämna samtycke till DNA-analys

6 4.5 Annan än förälder som är uppgiven ställföreträdare ska styrka ställföreträdarskap I de fall den person som uppger sig vara ett barns ställföreträdare inte är barnets förälder, t.ex. ett syskon, moster eller farbror, får äldre praxis anses fortsatt gällande och det krävs att personen kan styrka att han eller hon i hemlandet är vårdnadshavare för barnet. I de fall den uppgivne ställföreträdaren inte kan styrka att han eller hon kan föra barnets talan ska ansökan avvisas. 4.6 Om den uppgivna ställföreträdaren är minderårig Det förekommer att även den som uppges vara ställföreträdare, antingen som förälder eller annan närstående, är minderårig. Även en förälder som är minderårig är normalt vårdnadshavare för sitt barn i Sverige. Migrationsverket anser därför att en minderårig person som är förälder kan presumeras ha möjlighet att ansöka om uppehållstillstånd för sitt barn, detta oavsett om ansökan görs från utlandet eller i Sverige. Om den uppgivna ställföreträdaren inte är förälder till barnet måste dennes vårdnadshavare föra den uppgivne ställföreträdarens talan. Vårdnadshavaren måste då styrka att han eller hon har fullmakt från en legal ställföreträdare för den ansökan avser för att ansökan ska prövas. 4.7 Ansökan som görs i Sverige När det barn som ansöker om uppehållstillstånd befinner sig i Sverige blir situationen annorlunda. Av förarbetena till lagen om god man för ensamkommande barn framgår att bestämmelserna i lagen även är tillämpliga på barn som ansöker om uppehållstillstånd i Sverige pga. anknytning (prop. 2004/05:136 s. 26). Om det vid ansökan inte klart framkommer att barnet har en vårdnadshavare eller ställföreträdare i landet ska en ansökan göras till överförmyndarnämnden som beslutar om god man ska förordnas eller inte. Om det inte är klart att det inte behövs bör även ett offentligt biträde förordnas för barnet. Det offentliga biträdet är enligt 18 kap. 3 utlänningslagen utan särskilt förordnande ställföreträdare för ett barn som saknar vårdnadshavare här i landet i det mål eller ärende som förordnandet avser. Lagstiftaren har i förarbetena till lagen om god man bl.a. uttalat att god man inte ska förordnas om det finns en förälder här som inte är vårdnadshavare i hemvistlandet och därmed inte formellt kan företräda barnet. Motiveringen till det är att det kan antas att en förälder i regel månar om sitt barn och sörjer för att det inte far illa (prop. 2004/05:136 s. 26). Regeringen förklarar dock inte hur frågan om ställföreträdarskap och möjlighet att ansöka om uppehållstillstånd ska lösas i de fallen.

7 Migrationsverket gör dock bedömningen att om barnet i Sverige varken har god man eller offentligt biträde men en förälder i Sverige får denne anses som ställföreträdare på samma sätt som om ansökan skulle ha gjorts utanför Sverige. Det får alltså presumeras att han eller hon är ställföreträdare fram till om det skulle framkomma att någon annan är barnets vårdnadshavare. 4.8 Ansökan för barn med uppehållstillstånd Ett barn som har uppehållstillstånd för bosättning i Sverige anses ha hemvist här. För det barnet gäller svenska bestämmelser om vårdnad i föräldrabalken (1949:381). Enligt 6 kap. 2 föräldrabalken står barn under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, om inte rätten har anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. I dessa fall bör det inte vara några svårigheter för den som är vårdnadshavare att visa detta. Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad rättschef efter föredragning av verksjuristen Cecilia Unga. Rättschef

8 Bilaga till SR 08/2015 Gällande bestämmelser 1. Barns processbehörighet och krav på ställföreträdare Praxis från Migrationsöverdomstolen MIG 2009:17 I MIG 2009:17 konstaterade Migrationsöverdomstolen att barn enligt svensk lagstiftning inte givits processbehörighet i fråga om uppehållstillstånd. De kan inte heller själva genom fullmakt överföra sådan rätt till ombud. Ställföreträdare för barn utgörs normalt av vårdnadshavare eller av särskilt förordnad förmyndare. Som huvudregel gäller att vem som ska anses som vårdnadshavare ska avgöras enligt lagen i det land där barnet har sin hemvist, den s.k. domicilprincipen (jfr. prop. 2004/05:136 s. 24). Målet rörde barn från Somalia (A, B och C) som på ambassad lämnat in ansökan om uppehållstillstånd på anknytning till sin vuxna syster i Sverige (D). Frågan var om systern hade visat att hon har rätt att föra barnens talan. Migrationsöverdomstolen konstaterar i domen att det är allmänt känt att det i Somalia inte har funnits någon fungerande regering sedan år Det finns inte något enhetligt nationellt rättssystem och inte heller någon fungerande folkbokföring varför dokument och olika handlingar huvudsakligen utfärdas efter muntliga uppgifter. Mot bakgrund härav kan de av D ingivna handlingarna inte anses ha sådan tillförlitlighet att hon genom dessa har visat att hon är barnens ställföreträdare. Migrationsöverdomstolen konstaterade därefter att det inte heller fanns någon möjlighet för barnen att på annat sätt anhängiggöra sin talan. Migrationsöverdomstolen uttalar att det vore önskvärt att det under sådana förhållanden fanns en möjlighet att exempelvis genom förordnande av offentligt biträde eller god man ge barnen en behörig ställföreträdare som kunde anhängiggöra och föra deras talan om rätt till uppehållstillstånd. Det ankommer emellertid inte på domstol utan på lagstiftaren att närmare överväga en sådan möjlighet. Överklagandet avvisades därför. MIG 2012:1 I målet uttalade sig Migrationsöverdomstolen om beviskravet för identitet och betydelsen av DNA-analys för sökande som kommer från länder där det svårligen går att skaffa godtagbara identitetshandlingar. Domstolen hänvisade till proportionalitetsprincipen och sänkte beviskravet till att det är tillräckligt att sökandenas uppgivna identiteter framstår som sannolika. Målet gällde en kvinna och en sexårig flicka som uppgav att de var maka respektive dotter till en man som tidigare beviljats permanent uppehållstillstånd i Sverige pga. behov av skydd. En DNA-analys visade att mannen och kvinnan var det minderåriga barnets föräldrar.

9 Migrationsöverdomstolen uttalade bl.a. följande. I anknytningsärenden gäller som huvudregel enligt praxis att den sökandes identitet ska vara klarlagd. Beviskravet syftar bl.a. till att ta tillvara samhällets intresse av att motverka olaglig invandring och människohandel samt att förebygga alla typer av hot mot medlemsstaternas inre säkerhet, allmänna ordning, folkhälsa och internationella förbindelser. Mot dessa samhällsintressen ska dock vägas utlänningens i såväl internationell som inhemsk rätt erkända intresse av familjeåterförening och att kunna utöva familjeliv. Vid avvägningen, i det enskilda fallet, bör en proportionalitetsbedömning göras. Vad gällde frågan om legalt ställföreträdarskap ansåg domstolen att eftersom resultatet av en DNA-analys visade att föräldraskap förelåg och inga andra omständigheter heller framkommit som talar emot uppgiften om föräldrarnas ställföreträdarskap, hade föräldrarna rätt att föra barnets talan. Med hänsyn till resultaten av DNA-analysen, att föräldrarna lämnat samstämmiga och tillförlitliga uppgifter samt att inget talar emot att de är föräldrar till barnet beviljade Migrationsöverdomstolen både barnet och barnets mamma permanent uppehållstillstånd. I den bedömningen beaktade domstolen särskilt barnets låga ålder och intresset av att kunna återförenas med båda sina föräldrar samt att sökandena kommer från ett land från vilket det är svårt att skaffa godtagbara identitetshandlingar som fastställer deras identiteter. UM , beslut den 21 februari 2014 I målet hade tre barn ansökt om uppehållstillstånd på anknytning till sin mor i Sverige genom sin moster som vid ansökan uppgavs vara vårdnadshavare för barnen. Migrationsverket avslog ansökningarna med hänvisning till att barnens far inte lämnat medgivande till att de skulle beviljas uppehållstillstånd i Sverige. Verket konstaterade också att det inte visats vem som är vårdnadshavare för barnen. Migrationsdomstolen ansåg att det inte fanns anledning att ifrågasätta att de uppgivna föräldrarna var barnets föräldrar eller att fadern lämnat samtycke till barnens flytt. Dock har barnets moster uppgivit att hon är vårdnadshavare och har stått för barnens faktiska omvårdnad under en lång tid. Barnens ansökan avslogs med hänvisning till att de har större anknytning till hemlandet. Migrationsöverdomstolen konstaterade att det inte framgår klart hur underinstanserna sett på vem eller vilka som är barnens legala vårdnadshavare. Mot bakgrund av de oklarheter som finns i målet och den betydelse frågan om vem eller vilka som är vårdnadshavare får kan målet inte anses ha varit så utrett som dess beskaffenhet kräver inför domstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen återförvisade därför målet till migrationsdomstolen för förnyad handläggning. UM , dom den 15 augusti 2014 I målet utvecklade Migrationsöverdomstolen bedömningen av när bevislättnad angående kravet på styrkt identitet kan ges. Migrationsöverdomstolen konstaterade, efter en proportionalitetsprövning,

10 att en ansökan från en man som inte kunde styrka sin identitet och som söker på anknytning till sin maka och sina barn, inte kan avslås enbart på den grunden att de inte levt tillsammans i hushållsgemenskap före ansökan. Mannens och familjens intresse av återförening ansågs väga tyngre än de samhälleliga intressen som kräver ett klarläggande av mannens identitet, bl.a. säkerhet och reglerad invandring. Mannen omfattades därför av bevislättnaden och det var tillräckligt att han gjorde sin identitet sannolik. 2. Barn I 1 kap. 2 utlänningslagen anges att med barn avses i denna lag en person som är under 18 år. MIG 2007:14 Frågan i målet var om en vuxen man med allvarlig psykisk sjukdom som medfört att han omyndigförklarats i sitt hemland kunde beviljas uppehållstillstånd på anknytning till sin far som var vårdnadshavare i enlighet med bestämmelserna för barn. Migrationsöverdomstolen uttalade bl.a. följande. I 1 kap. 2 utlänningslagen (2005:716) anges att med barn avses en person som är under 18 år. "Barn" är således vid tillämpningen av utlänningslagen ett klart definierat juridiskt begrepp. Av förarbetena framgår att lagstiftaren valt metoden med legaldefinition för att slippa ange vem som skall anses vara barn i olika sammanhang (prop. 2004/05:170 s. 268). Den i lagen föreskrivna åldersgränsen 18 år är, förutom att vara den svenska myndighetsåldern, den gräns som gäller i de flesta västeuropeiska länder och den yttersta åldersgränsen för barn enligt den internationella konventionen om barnens rättigheter (barnkonventionen). Definitionen i den svenska utlänningslagen av barn liksom utformningen av 5 kap. 3 första stycket 2 a) utlänningslagen stämmer överens med vad som föreskrivs i familjeåterföreningsdirektivet. Mot denna bakgrund fann Migrationsöverdomstolen att utrymme saknas att frångå den klara och entydiga definition som finns beträffande barn i utlänningslagen vid tillämpning av 5 kap. 3 första stycket 2 a) utlänningslagen. Bl.a. mot bakgrund av de noggranna överväganden som gjorts av lagstiftaren beträffande vilka som skall respektive får meddelas uppehållstillstånd (se bl.a. prop. 2005/06:72 s. 34 f.) är en analog tillämpning av de tillståndsgrunder som finns i lagen utesluten. 3. Principerna om rätten till familjeåterförening och barnets bästa Rätten till familjeåterförening är etablerad inom internationell rätt och EUrätten och följer av flera konventionsåtaganden, däribland artikel 8 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) som ger rätt till skydd för privat- och familjeliv. Inom EU-rätten visas principen i Rådets direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening (familjeåterföreningsdirektivet). I artikel 7 i Europeiska

11 unionens stadga om de grundläggande rättigheterna anges att var och en har rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer. Europadomstolen har i ett flertal ärenden bekräftat att rätt till familjeliv under vissa förutsättningar kan innebära en positiv skyldighet att tillåta någon att bosätta sig i en stat (se t.ex. Sen v. Netherlands). Detta har också bekräftats av EU-domstolen (se t.ex. C- 540/03 Europaparlamentet mot Europeiska unionens råd). Rätten till familjeåterförening är en grundprincip även inom den svenska utlänningsrätten som kommer till uttryck bl.a. i bestämmelserna om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning. Lagstiftaren har uttalat att barn normalt bör få möjlighet att återförenas med sina föräldrar i Sverige. En annan ordning skulle strida mot uppfattningen att rätten till familjeåterförening är en självklar och grundläggande del av den svenska invandringspolitiken (prop. 1996/97:25). Å andra sidan är det mycket viktigt, med tanke på barnets bästa, att förebygga situationer där barn återförenas med personer som i verkligheten inte är deras föräldrar. Barn måste skyddas från risken att överges eller utsättas för någon form av utnyttjande (prop. 2005/06:72 s. 68 ff.). Skyddet för familjen som enhet har ett visst samband med principen om barnets bästa. Principen om barnets bästa återfinns i artikel 3 i FN:s konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) och uttrycks i 1 kap. 10 utlänningslagen. Enligt bestämmelsen ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. I artikel 24 i Europeiska unionens stadga anges att barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De ska fritt kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mognad. Vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet. Varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa. I Barnkonventionens (som dock inte är lag i Sverige) artikel 10 anges bl.a. att i enlighet med konventionsstaternas förpliktelse under artikel 9 (att säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja) ska ansökningar från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en konventionsstat för familjeåterförening behandlas på ett positivt, humant och snabbt sätt av konventionsstaterna.

12 4. Praxis från Europadomstolen Europadomstolen har den 10 juli 2014 avgjort mål gällande familjeåterförening och rätt till familjeliv, Mugenzi v. France (application no /09), Tanda-Muzinga v. France (no. 2260/10) och Senigo Longue and Others v. France (no /09). I Mugenzi och Tanda-Muzinga hade referenspersonen beviljats flyktingsstatus i Frankrike. Därefter ansökte de om att få återförenas med sina barn som befann sig utanför deras respektive hemland. Franska myndigheter erkände rätten till familjeåterförening i princip men vägrade att utfärda inresevisum eftersom barnen inte kunde visa sin civila status genom handlingar. Europadomstolen accepterade att det är en svår uppgift för myndigheterna att bedöma äktheten av födelsebevis pga. de svårigheter som finns för de registrerande myndigheterna i vissa hemländer och därpå följande risk för förfalskningar. I princip är de nationella myndigheterna bäst lämpade att göra bedömningen och de har därför ett visst diskretionärt utrymme. Men, när det gäller flyktingar och erkännandet av rätten till familjeåterförening måste hänsyn tas till vilka omständigheter som lett till avbrytandet av familjelivet och till flyktingstatus. I Sergio Lange hade en kvinna kommit till Frankrike på anknytning till sin man och därefter blivit fransk medborgare. Hon ansökte om familjeåterförening med sina barn som var kvar i Kamerun. Deras ansökan avslogs med motiveringen att födelsebevisen inte var äkta. En DNA-analys gjordes som visade att hon var barnens mor men franska myndigheter ansåg ändå att föräldraskapet inte var visat. Europadomstolen uttalade att barnets bästa måste tas hänsyn till i processen. I målet hade handläggningen tagit lång tid och avslagen inte motiverats på ett sätt så att sökanden kunde förstå varför de avslagits. I samtliga tre mål ansåg domstolen att de nationella myndigheterna inte hade tagit tillräcklig hänsyn till sökandenas speciella omständigheter. Familjeåterföreningsprocessen hade inte haft tillräckliga garantier för flexibilitet, snabbhet och effektivitet för att vara förenlig med deras rätt till respekt för familjelivet. Staten hade inte gjort en rättvis avvägning mellan sökandenas intressen och statens intresse av reglerad invandring. Det var därför ett brott mot artikel 8 i Europakonventionen. 5. God man I 1 lag (2005:429) om god man för ensamkommande barn anges att denna lag innehåller bestämmelser om god man i vissa fall för den som är under 18 år och som är utländsk medborgare eller statslös.

13 Om företrädare i andra fall för underåriga utländska medborgare finns bestämmelser i 4 kap. 3 lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. I 2 anges att om barnet vid ankomsten till Sverige är skilt från båda sina föräldrar eller från någon annan vuxen person som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe, skall överförmyndaren förordna en god man att i vårdnadshavares och förmyndares ställe ansvara för barnets personliga förhållanden och sköta dess angelägenheter. God man skall också förordnas, om barnets föräldrar eller en annan vuxen person, som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe, efter barnets ankomst till Sverige men innan barnet har fått uppehållstillstånd här på grund av dödsfall eller sjukdom eller av någon annan orsak upphör att kunna utöva förmynderskapet eller vårdnaden. God man skall inte förordnas, om det är uppenbart obehövligt. Regeringen har i förarbetena till lagen uttalat att utgångspunkten är att inget barn, oavsett skälet till dess ansökan om uppehållstillstånd, ska stå utan legal ställföreträdare under sin tid i Sverige. [ ] Den nya regleringen bör omfatta alla barn som kommer till Sverige utan någon medföljande vuxen person som har ansvaret för dem, alldeles oavsett anledningen till att barnet söker uppehållstillstånd här. Regeringen uttalade vidare att det är uppenbart att regleringen inte bör omfatta ett barn som kommer till Sverige åtföljt av en förälder och den föräldern på grund av ett domstolsavgörande som erkänns i Sverige eller på grund av lagen i den stat där barnet senast hade hemvist är vårdnadshavare för barnet. Enligt regeringens mening bör detsamma gälla även om den förälder som åtföljt barnet hit inte skulle ha ställning av vårdnadshavare. Att föräldern saknar sådan ställning får visserligen till följd att han eller hon inte i formell mening kan företräda barnet i Sverige. Syftet med ett nytt företrädarinstitut är dock främst att dessa utländska barn skall tillförsäkras en trygg tillvaro i Sverige. Det är då naturligt att anta att en förälder som regel alltid månar om sitt barn och sörjer för att det inte far illa, även om föräldern inte skulle ha den formella behörigheten att företräda barnet. Det skulle därför leda för långt om en ny reglering om ställföreträdarskapet för ensamkommande barn fick omfatta alla utländska barn vars medföljande föräldrar inte formellt kan företräda dem här i landet. Det är då bättre att resurserna koncentreras till att förse de i verklig mening ensamkommande barnen med företrädare. (prop. 2004/05:136 s 26). 6. Offentligt biträde I 18 kap. 1 utlänningslagen anges att offentligt biträde ska förordnas för den som åtgärden avser, om det inte måste antas att behov av biträde saknas, i mål och ärenden om bl.a. avvisning och utvisning enligt 8 kap. 7 eller 7 a. Enligt 18 kap. 3 utlänningslagen är det offentliga biträdet för ett barn som saknar vårdnadshavare här i landet är utan särskilt förordnande barnets ställföreträdare i det mål eller ärende som förordnandet avser.

14 Detta gäller dock inte om det finns en god man för barnet enligt lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn. 7. DNA-analys I 13 kap. 15 utlänningslagen stadgas att, i ärenden om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning enligt 5 kap. 3 första stycket 2 och 3 a första stycket 2 4 samt tredje stycket 2 och 3 ska Migrationsverket ge sökanden och den person till vilken anknytning åberopas tillfälle att få en DNA-analys utförd när det gäller det biologiska släktskap som åberopas i ansökan, om den övriga utredningen om släktskapet inte är tillräcklig för att uppehållstillstånd ska beviljas och det inte är uppenbart att det åberopade släktskapsförhållandet inte föreligger. Migrationsöverdomstolen uttalade i MIG 2012:1 att syftet med bestämmelserna i 13 kap. 15 utlänningslagen om förordnande om DNAanalys endast är till för att utröna om en, som grund för uppehållstillstånd åberopad anknytning föreligger. Det finns inte i utlänningslagen någon annan grund för det allmänna att förordna om en sådan analys. Domstolen konstaterar vidare att detta dock inte innebär att analysresultatet, sedan det väl föreligger, saknar betydelse som bevis i andra frågor i målet. Tvärtom kan ett visat eller motbevisat påstående om föräldraskap ha väsentlig betydelse när det gäller exempelvis sådana frågor som vem som kan vara legal ställföreträdare för barnet, eller med indirekt, familjemedlemmarnas identitet. 8. Proportionalitetsprincipen Proportionalitetsprincipen är en rättssäkerhetsprincip, som innebär att det ska råda balans mellan mål och medel. Åtgärder ska inte gå utöver det som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet. Enligt denna princip vägs olika intressen mot varandra, t.ex. samhällets krav på säkerhet mot individens rätt till integritet. I unionsrätten gäller ett proportionalitetstest som består av tre kriterier som alla ska vara uppfyllda för att åtgärden ska anses proportionell; - Är åtgärden ägnad att tillgodose ändamålet? - Är åtgärden nödvändig för att uppnå ändamålet eller finns det mindre inskränkande alternativ? - Står den fördel åtgärden tillgodoser i rimlig proportion till den skada som åtgärden kan orsaka för de berörda? I bl.a. MIG 2012:1 uttalar Migrationsöverdomstolen att en proportionalitetsbedömning bör göras vid avvägningen i det enskilda fallet, mellan det allmänna intresset av att kontrollera utlänningens identitet och barnets rätt till familjeliv.

15 9. Internationell privaträtt Bortsett från internationella överenskommelser har främmande stater inte någon rätt att få sina rättsregler tillämpade eller sina domar erkända eller verkställda i Sverige (Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt s 68). Högsta domstolen har till exempel i NJA 1974 s 629 uttalat att i brist på lagstöd bör utländska vårdnadsavgöranden i princip inte tillerkännas rättskraft i Sverige. Att en utländsk dom har rättskraft eller gäller i Sverige innebär i regel att den jämställs med och får samma rättsverkningar som ett motsvarande svenskt avgörande (a.a. s. 281 f.). På privaträttens område finns ett antal internationella konventioner för att hantera frågor om t.ex. vårdnad och skydd för barn. De viktigaste internationella konventionerna på detta område är 1980 års Haagkonvention (den s.k. Haagkonventionen), Europarådskonventionen, 1996 års Haagkonvention samt EU-förordningen Bryssel II-förordningen. I Sverige har 1980 års Haagkonvention och Europarådskonventionens förpliktelser införts i lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Sverige har relativt nyligen ratificerat 1996 års Haagkonvention och sedan 1 januari 2013 gäller den som lag i Sverige (Lag 2012:318 om 1996 års Haagkonvention). I den svenska internationella privat- och processrätten anses det vara en allmän princip att bestämmelse i främmande lag eller avgörande som meddelats av myndighet i främmande stat inte får tillämpas om tillämpningen skulle vara uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen här i riket, så kallad svensk ordre public. I många svenska författningar finns uttryckliga ordre public-förbehåll men förbehållet anses gälla inom i princip hela den svenska internationella privat- och processrätten även utan uttryckligt stöd (Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 65 f). I prop. 1973:158 s 110 i förarbeten rörande internationell äktenskapsrätt uttalade föredragande statsrådet att försiktighet bör iakttas när det gäller att erkänna utländsk dom i vårdnadsfråga, även om förutsättningar i och för sig föreligger för erkännande. Har, som ej sällan är fallet, den utländska domstolen byggt sitt avgörande på andra grunder än barnets bästa, bör det av hänsyn till svensk ordre public inte komma i fråga att erkänna avgörandet. Även tillämpning av ett utländskt avgörande som rent faktiskt finnes stridande mot barnets bästa bör avböjas under hänvisning till ordre public. Det finns ett antal avgöranden där domstolar tagit ställning till om domar och beslut inte bör ges verkan i Sverige med hänvisning till ordre public. T.ex. har ett äktenskap som i Israel ogiltigförklarats med hänvisning till att makarna hade olika religion av hovrätten ansetts vara i strid med svensk ordre public och beslutet om ogiltighet inte ansetts gällande i Sverige (se NJA 1983 not C 76). I en kammarrättsdom bedömdes att det var rätt av

16 Skatteverket att vägra att registrera ett äktenskap ingånget när kvinnan endast var femton år gammal med hänvisning till att erkännande av barnäktenskap är uppenbart oförenligt med grunderna för svensk rättsordning (Kammarrätten i Jönköpings dom i mål den 17 februari 2009). Utländska domar kan också underkännas enligt principen om ordre public pga. processuella brister vid dess tillkomster (se t.ex. NJA 1999 s 181).