Traditionsprincipen för skens skull? Håkan Eriksson

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Traditionsprincipen för skens skull? Håkan Eriksson Examensarbete i Civilrätt Insolvensrätt, 15 hp Examinator: Johan Sandstedt Stockholm, Vårterminen 2015

2 2 Sammanfattning Syftet med denna uppsats är belysa traditionsprincipens tillämpning och funktion av idag med inriktning på det underliggande syftet att motverka skentransaktioner och undandragande av tillgångar vid konkurs. Fokus i arbetet ligger således på överlåtelse av lösöre mellan näringsidkare. Traditionsprincipens avskaffande är flitigt omdebatterad och Lösöreköpskommittén lämnade också detta som förslag i sitt betänkande per den 3 mars Framställningen behandlar genomgående i huvudsak frågeställningen: Vad som krävs för att en köpare ska vara fredad från säljarens borgenärer vid dennes konkurs och omvänt. Detta innebär inte bara ett krav tradition utan även att återvinningsreglerna inte kan aktiveras på köpet. Syftet med att behandla även återvinningsinstitutet ingående är att detta kan förväntas tillämpas i högre utsträckning om traditionsprincipen överges. Ambitionsnivån i detta arbete är visa på god insikt om traditionsprincipens utveckling samt fördelar och nackdelar med dess avveckling. Avslutningsvis följer en lege ferenda slutsats.

3 3 Innehållsförteckning 1 INLEDNING SYFTE OCH PROBLEMFORMULERING AVGRÄNSNING METOD DISPOSITION 8 2 SPECIALITETSPRINCIPEN SAMMANBLANDNING SURROGATION SPECIALITETSPROBLEM VID ÖVERGÅNG TILL AVTALSPRINCIPEN 10 3 TRADITION SOM SAKRÄTTSLIGT MOMENT INTERNATIONELL UTBLICK HISTORISK UTVECKLING I SVERIGE REGISTRERING AV KÖP ENLIGT LKL REGISTRERING HOS KRONOFOGDEMYNDIGHETEN SÄKERHETSÖVERLÅTELSE UTVECKLINGEN MOT RÅDIGHETSAVSKÄRANDE TRADITION SOM KRAV TRADITION AV MISSTAG SEPARATIONSRÄTT UTAN TRADITION RÅDIGHETSAVSKÄRANDE I NÄRSTÅENDESITUATIONER RÅDIGHETSAVSKÄRANDE GENOM AVTAL SAMMANFATTNING 20 4 ÅTERVINNING HISTORISK UTVECKLING GÄLLANDE RÄTT KRAVET PÅ NACKDEL FÖR BORGENÄR RÄTTSHANDLINGSREKVISITET MEDKONTRAHENTENS ONDA TRO INSOLVENSREKVISITET ÅTERVINNINGSREGLERNAS TILLÄMPLIGHET ÅTERVINNINGSTALAN SAMMANFATTNING 25 5 SKENAVTAL 26 6 AVSLUTANDE REFLEKTIONER 28 7 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 30

4 4 1 Inledning I svensk rätt krävs att ett sakrättsligt moment är uppfyllt för att köparen ska erhålla skydd mot säljarens borgenärer. Vad detta sakrättsliga moment innefattar är beroende av vilken typ av egendom det rör sig om. Som gällande rätt ser ut idag är de sakrättsliga reglerna tvingande varmed det inte finns någon möjlighet för parterna att själva avtala med borgenärsskyddande verkan. 1 Rättsområdet är spretigt och en allmän sakrättslig lagstiftning saknas. 2 Vad gäller lös egendom är tradition besittningsövergång - huvudregel i svensk rätt. 3 Denna huvudregel kompletteras av reglerna om märkning, registrering samt denuntiation beroende på egendomsslag. Lösöre, vilket denna uppsats inriktar sig på räknas som lös egendom. Till lös egendom räknas också skuldebrev, byggnad på annans mark, värdepapper, andelsrättigheter, nyttjande- och panträtt samt immateriella rättigheter. 4 Vid lösöreköp, mellan två näringsidkare eller två konsumenter, består ett giltigt sakrättsligt moment av tradition eller registrering enligt lösöreköpslagen 5. Under tiden för arbetet med detta examensarbete har Lösöreköpskommittén 6 lämnat sitt betänkande Lösöreköp och registerpant 7. Traditionsprincipen har under många år varit flitigt omdebatterad. Argument förs för dess avskaffande till förmån för en avtalsprincip. 8 Traditionsprincipen försvaras med att dess huvudsakliga syfte att förhindra skentransaktioner och antedateringar inte skulle kunna uppfyllas lika effektivt genom en avtalsprincip. Styrkan i traditionsprincipen är också att den främjar effektiv exekution. Det som finns hos gäldenären kan enkelt tas i anspråk till täckande 1 Håstad Sakrätt avseende lös egendom s Millqvist Sakrättens grunder s Allt som inte är fast egendom enligt 1 kap 1 JB och 2 kap 1-3 JB är lös egendom 4 Zetterström Sakrättens fyra huvudfall s Lag (1845:50 s.1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva 6 Lösöreköpskommittén (Ju 13:05) 7 Lösöreköp och registerpant (SOU 2015:18) 8 Håstad, tillägg till NJA 2008 s. 684

5 5 av dennes skulder. Ett annat argument för principens avskaffande är den är relativt okänd hos allmänheten. Detta var en viktig aspekt vid införandet av 49 konsumentköplagen. 9 Vid rena konsumentköp ställs således inte längre något krav på tradition. En övergång till avtalsprincipen kräver således både ny och förändrad lagstiftning. En rimlig fråga är om en avtalsprincip kan bli lika effektiv som sin föregångare. En övergång till avtalsprincipen innebär också att specialitetsprincipen kommer hamna i fokus samt att reglerna om återvinning kommer få en vidare tillämpning. Lösöreköpskommittén har beaktat för och nackdelar med ett införande av avtalsprincipen och kommit fram till att traditionsprincipen bör avskaffas då den inte är anpassad för dagens samhälle. 10 Lösöreköpskommittén lämnar också förslag på ny reglering och ändringar och tillägg i befintlig lagstiftning. Traditionsprincipen bör dock anses vara väl förankrad i näringslivet och bankväsendet. Traditionsprincipens styrka är att den erbjuder en skarp gräns avseende tillgångsmassan vid konkurser. Det är således mycket svårt att göra anspråk på en förskottsbetald vara om den lämnats kvar i säljarens förvar. Detta leder förvisso till problem för det moderna näringslivet, som ofta har korta ställtider i produktionen, genom kreditrisker och risk för produktionsbortfall i det fall leverantören är, eller på väg, att bli insolvent. Man får dock inte förbise att det finns ett motstående intresse hos närningslivet. Behovet av finansiering. Traditionsprincipens betydelse vid kreditgivning kommer av att man använder äganderätten för att uppnå kreditsäkerhet. 11 En majoritet av näringslivet erhåller sin finansiering från banksektorn. Den normala säkerheten vid finansiering är att finansiären som säkerhet för sin fordran tar ut en företagsinteckning (företagshypotek) 12 i näringsidkarens verksamhet. Innehavaren av ett företagshypotek har rätt att vid utmätning eller i konkurs få betalt för fordringen ur egendom som omfattas av hypoteket upp till företagsinteckningsbrevets belopp. Med egendom avses den lösa egendom som hör till verksamheten dvs. t.ex. varulagret. Med 9 Konsumentköplag (1990:932) 10 SOU (2015:18) s Millqvist JT 2010/11 s Lag (2008:990) om företagshypotek

6 6 nuvarande ordning kan innehavaren av ett företagshypotek ur näringsidkarens redovisning skapa sig en hygglig bild av säkerhetens värde och även känna sig trygg med att de tillgångar som finns i näringsidkarens besittning vid en konkurs också kommer omsättas för betalning för dennes fordran. En övergång till avtalsprincipen förmodas innebära att företagshypotekets värde som säkerhet kommer urholkas. En oförutsägbar kreditsäkerhet kommer således medföra negativa konsekvenser för näringslivet. Osäkerheten kring vad som krävs för att uppnå sakrättsligt skydd ökar transaktionskostnaderna för parterna. 13 Håstad anförde i sitt tillägg till domen i NJA 2008 s 684. Poängen med traditionsprincipen är att den innehåller ett från den underliggande överlåtelsen (och bevisningen rörande denna) självständigt moment, som syftar till att göra en bedömning av den underliggande överlåtelsen initialt irrelevant. Om traditionsprincipen överges kommer således det underliggande avtalet rättshandlingen - vara avgörande för om separationsrätt föreligger eller ej. Att bedöma en rättshandling som kan misstänkas vara upprättad för skens skull, är förmodligen mer krävande än att presumera att egendom i gäldenärens besittning tillhör denna. 1.1 Syfte och problemformulering Huvudsyftet med denna uppsats är att undersöka om avtalsprincipen erbjuder säljarens borgenärer samma skydd som gällande rätt, framförallt vid misstanke om skentransaktioner. För att genomföra detta krävs fördjupade kunskaper om gällande rätt vid överlåtelse av lösöre samt insikter om traditionsprincipens utveckling och gradvisa förändring från fysisk besittningsövergång till numera gällande rådighetsavskärande. Rättspraxis kantats av flera motsägelsefulla utslag där man i vissa fall, mer eller mindre, skyddat uppenbara skentransaktioner samtidigt som man i andra fall upprätthållit traditionsprincipen på bekostnad av rent legitima och skyddsvärda transaktioner. Avsikten är att försöka förstå och redovisa skillnaderna i 13 Millqvist JT 2010/11 s. 152

7 7 domsluten och om, och på vilket sätt, dessa tolkningsproblem kommer kvarstå om avtalsprincipen blir gällande rätt. En annan aspekt är att en övergång till avtalsprincipen återaktualiserar andra institut som specialitetsprincipen i och med att säljarens individualisering av kommer få större betydelse. Av denna anledning behandlas specialitetsprincipen utförligt. En övergång till avtalsprincipen kommer också innebära att reglerna om återvinning kommer komma tillämpas i högre utsträckning vilket gör att det är av vikt att sätta sig in i dessa och förstå dess uppbyggnad. Frågor om specialitet och återvinning hänger samman med sakrätten och insikten om dessa är nödvändiga för att kunna bedöma huvudfrågeställningen. 1.2 Avgränsning Detta arbete ämnar undersöka när och under vilka förutsättningar en köpare av lösöre är skyddad mot säljarens borgenärer och vice versa. Arbetet begränsas således till köp av lösöre varmed traditionsprincipen är det sakrättsliga moment som kommer behandlas ingående med beaktande av i huvudsak doktrin rättspraxis. Specialitetsprincipen beaktas ur perspektivet att den kommer få ökad betydelse för tolkningen av köpavtal vid en övergång till avtalsprincipen. Likaså behandlas återvinningsreglernas tillämpning och förutsättningar begränsat till frågeställningen. 1.3 Metod Jag har i denna uppsats använt mig av traditionell juridisk metod. Uppsatsen sträcker sig över två nära sammanlänkade rättsområden sakrätt och insolvensrätt. Det sakrättsliga rättsområdet är inte reglerat i lag i någon större omfattning. Den lagstiftning som finns hänför sig till Lagen om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva 14 och 49 Konsumentköplagen 15. För att nå uppsatsen syfte har jag sett det som en viktig grundförutsättning att klarlägga vad som konstituerar gällande rätt. Med hänsyn till att lagstiftningen är begränsad på området har jag fått lägga stor vikt vid den rättspraxis och doktrin som finns. Till den del av uppsatsen som berör obeståndsrätt återvinningsreglerna har lagstiftning, förarbeten, doktrin och 14 Lag (1845:50 s.1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva 15 Konsumentköplag (1990:932)

8 8 rättspraxis behandlats. Då rättspraxis och doktrin till stor varit vägledande i detta arbete vill jag göra gällande att vissa av dessa rättskällor varit svåra att tolka. Avseende doktrin som rättskälla har jag använt den för att förstå och fastställa vad som är gällande rätt, de lege lata. I vissa fall har doktrinen fått tjäna som vägledning för hur rättsläget borde se ut, de lege ferenda. 1.4 Disposition Arbetet är disponerat på traditionellt sett och uppdelat i 7 kapitel, varje kapitel avslutas med kortare sammanfattning. I kapitel 2-4 redovisas gällande rätt, inom området, av idag med beaktande av historisk bakgrund, doktrin, rättspraxis samt en internationell utblick. Dessa tre kapitel syftar till att klarlägga de moment som behöver vara uppfyllda för att en köpare ska vara helt fredad från säljarens borgenärer. Rättsfallen NJA 1998 s. 487, NJA, NJA 2007 s. 413, NJA 2008 s. 684 och NJA 2010 s. 152 har fått en central roll. Kapitel 5 diskuteras skenavtal mot bakgrund av gällande rätt och dess bakomliggande syfte i jämförelse med en eventuell övergång till avtalsprincipen. I kapitel 6 redovisas slutsatserna för detta arbete med egna lege ferenda reflektioner. 2 Specialitetsprincipen Den grundläggande förutsättningen för separationsrätt är att lösöret är individualiserat. Men detta menas i konkreta termer att den går att identifiera fysiskt hos säljaren. Det får således heller inte röra sig om ett enbart ett generisk bestämt anspråk där säljaren kan prestera med vilken vara som helst av viss art och mängd den vill. Separationsrätten upphör normalt också om varan har bearbetats eller sammanblandats med andra. 16 Specialitetsprincipen är sällan något större problem i dagsläget med hänsyn till traditionskravet och det formkrav som gäller för registrering enligt LKL. 17 Men vid en övergång till avtalsprincipen kommer specialitetsprincipen komma att spela en mer central roll. Specialitetsprincipen markerar en skarp gräns där 16 Håstad Sakrätt avseende lös egendom s Zetterström Sakrättens fyra huvudfall s. 45

9 9 identifieringen är avgörande och denna har i rättspraxis endast genombrutits i fall där det ansets vara oskäligt eller opraktiskt att upprätthålla den. Dessa genombrott rör främst sammanblandning eller surrogation. 2.1 Sammanblandning I NJA 1994 s. 506, spannmålsfallet, hade spannmål deponerats med rätt för mottagaren, en insolvent kvarn, att både sammanblanda och göra uttag ur det som deponerats. Den ursprungliga mängden skulle dock hela tiden återlämnas till deponenten. Tvistefrågan var om mottagaren var skyldig att hela tiden hålla samma mängd spannmål av ursprunglig sort tillgänglig eller ej. HD fann slutligen att deponenten hade separationsrätt till den deponerade mängden i den blandade lagret. 2.2 Surrogation I NJA 1941 s. 711 hade ett fordon rekvirerats av staten. Efter utmätning hos fordonsägaren tillerkändes avbetalningssäljaren separationsätt till fordonsägarens statliga kompensation för bilen. I NJA 1971 s. 228 byttes ett avbetalningsobjekt ut mot ett nytt utan att nytt äganderättsförbehåll tecknades. HD intolkade dock ett nytt äganderättsförbehåll och medgav separationsrätt för avbetalningssäljaren. En övergång till avtalsprincipen kommer medföra att individualiseringen kommer få avgörande betydelse för att erhålla separationsrätt. Av 49 KkL framgår att köpet inte blir gällande mot säljarens borgenärer förrän åtgärd vidtagits genom avskiljande eller märkning av varan, anteckning i bokföringshandling eller på något annat sett framgår att lösöret är avsett för köparen. Lösöreköpskommittén föreslår att samma krav för individualisering bör gälla även vid en övergång till avtalsprincipen men med slopat beviskrav om att det ska framgå av själva märkningen att varav är avsedd för köparen. 18 Kommittén menar med detta att individualiseringen bör göras för köparens räkning för att vara giltig och indirekt innefattar ett krav tydlighet att lösöret är avsett 18 SOU (2015:18) s. 110

10 10 för denna men att det samtidigt är köparen som har bevisbördan för att styrka sitt anspråk Specialitetsproblem vid övergång till avtalsprincipen Som inledningsvis nämnts motverkar traditionsprincipen i stor utsträckning specialitetsproblem. 20 Traditionsprincipen utveckling mot rådighetsavskärande innebär dock att specialitetsproblem kan uppstå även nu. En övergång till avtalsprincipen kommer således medföra nya tolkningsproblem ifråga om märkning, avskiljning, specificeringar, avtalsinnehåll, köparens möjligheter att säkerställa sin rätt till märkning. Märkningen är dessutom en ensidig handling som säljaren skall vidta utom köparens kontroll. En säljare som är på obestånd kan ha andra motiv än köparens bästa. En viktig aspekt med traditionsprincipen är att den i hög grad motverkar dubbeldispositioner mellan näringsidkare. Även om traditionsprincipen inte är allmänt känd så är den relativt väl etablerad inom näringslivet. En övergång till avtalsprincipen riskerar således att leda till en falsk trygghet med hänsyn till de specialitetsproblem som kan komma att uppstå och vilka krav som ställs på säljaren beträffande märkning och avskiljning osv. 19 SOU (2015:18) s Zetterström Sakrättens fyra huvudfall s. 45

11 11 3 Tradition som sakrättsligt moment 3.1 Internationell utblick Sakrättsliga regler är tvingande även i internationella sammanhang och prövas enligt - lex rei sitae det lands lag där varan befinner sig. 21 I jämförelse med länder som tillämpar avtalsprincipen befinner sig således Svenska exportföretag i en ogynnsam konkurrenssituation. Sakrättens utveckling i våra grannländer skiljer sig något. I Finland anammades inte den borgenärsvänliga trenden, som för Sveriges del innebar att vi övergick till traditionsprincipen, varför Finland sedan 1700-talet vidhållit avtalsprincipen som gällande rätt. Förutsättningen för sakrättsligt skydd i Finland är att varan är individualiserad men på vilket sätt är inte lagfäst. Enligt Finsk konkurslag ingår den egendom som finns i gäldenärens besittning vid konkursen i konkursboet. Det åligger således köparen att visa denne har separationsrätt. Likaså i Danmark gäller avtalsprincipen enligt rättspraxis. Förutsättningen är att varan är individualiserad och det får inte heller finnas någon rätt för säljaren att genomföra ändringar i individualiseringen. Vid konkursförvaltning anses i normalfallet att den egendom som finns i gäldenärens besittning tillhör denne. Vid försäljning görs vid behov dock förebehåll om tredje mans rätt. Huvudregeln i Norsk rätt är att tradition krävs för sakrättsligt skydd. Traditionskravet är dock omgärdat av många undantag som regleras genom den s.k. intresseläran som inte är lagfäst. Kravet på tradition bortfaller exempelvis om egendomen lämnas kvar hos säljaren för att tillgodose något intresse hos köparen. Den Norska konkurslagen innehåller inte några regler om vilka tillgångar som tillhör konkursboet och precis som i Danmark krävs ibland förbehåll om tredje mans rätt vid försäljning. I Tyskland och Nederländerna gäller som huvudregel att tradition krävs men det finns möjlighet att skriva besittningsavtal om tradition ska ske vid ett senare tillfälle. Det är 21 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 297

12 12 återigen köparen som har bevisbördan för att ett besittningsavtal ingåtts. Frankrike tillämpar avtalsprincipen likaså gäller avtalsprincipen i England och USA. Inom EU förs förhandlingar om en gemensam köplag för att överbrygga handelshinder denna kommer dock inte reglera äganderättens övergång Historisk utveckling i Sverige Traditionsprincipen kan härledas ända tillbaka till den romerska rätten. Krav på tradition för sakrättsligt skydd finns i en konstitution utfärdad år 293 av kejsar Diocletianus. Traditionskravet tolkades dock inte strikt utan kunde kringgås genom t.ex. avtal om att säljaren skulle besitta saken för köparens räkning. 23 Avtalsprincipen uppkom ur den naturrättsliga skolan i början av 1600-talet. Naturrättens grundare, Hugo Grotius, propagerade starkt för att äganderätten borde anses överförd genom avtalet. 24 Från 1700 talet trängde avtalsprincipen undan kravet på tradition vid vanliga överlåtelser och 1734 års lag innehåller inget krav på tradition för sakrättsligt skyddat förvärv av lösöre, däremot fanns krav på besittningsövergång för att uppnå sakrättsligt skyddad panträtt i 10 kap 1 HB. 25 Under 1800 talet började man uppmärksamma att avtalsprincipen medförde risker för borgenärer genom att egendom falskeligen kunde undandras från utmätning genom utnyttjande av s.k. säkerhetsöverlåtelse, som vid denna tid inte krävde någon officiell registrering eller publicering. Denna lucka försöker man täppa till genom införandet av lösöreköpsförordningen, 1845, med krav på bl.a. registrering. 26 Lagen visade sig dock vara oklar och svår att tillämpa och modifierades med bl.a. karenstid på 30 dagar och krav på edgång om köpets giltighet. Likväl var fortsatt svårt för domstolar att 22 SOU (2015:18) s Håstad Sakrätt avseende lös egendom s Håstad Sakrätt avseende lös egendom s Håstad Sakrätt avseende lös egendom s Lagen (1845:50) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva. Fortsättningsvis används förkortningen LKL.

13 13 bevisa skentransaktioner då bevisbördan låg helt på utmätningsborgenären. 27 En allmän uppfattning vid denna tid torde varit att köp som reglerades genom lagen var en form av förtäckt pantsättning och innebar ett kringgående av traditionskravet. Högsta Domstolen slog i, NJA 1912 s. 156, fast att säkerhetsöverlåtelser omfattas av lagens tillämpningsområde. I ett senare fall, NJA 1925 s 130, slår Högsta Domstolen fast att lagen även gäller vanliga omsättningsköp vilken ytterligare förtydligas i NJA 1925 s Därmed anses rättsläget klarlagt av domstolarna. Tradition eller registrering krävs för skydd mot säljarens borgenärer. 28 Traditionsprincipen blir därmed gällande rätt. Förordningen är, med vissa tillägg och ändringar, fortfarande gällande och namnändrades till lösöreköpslagen Registrering av köp enligt LKL En köpare av lösöre får med nuvarande ordning endast skydd mot säljarens borgenärer genom tradition av lösöret alternativt genom registrering enligt LKL 30. Registrering enligt LKL innebär att lösöret inte ingår i säljarens konkursbo eller får mätas ut för betalning av dennes skulder Registrering hos Kronofogdemyndigheten Om köparen vill lämna kvar godset hos säljaren måste denna alltså vända sig till Kronofogdemyndigheten och där ansöka om registrering enligt LKL. Lagen innehåller relativt utförliga föreskrifter om hur sakrättsligt skydd skall uppnås. Godset skall vara individualiserat i köpeavtalet. Avtalet skall vara bevittnat och köpet ska inom en vecka kungöras i den lokala tidningen där säljaren har sin hemvist. I denna kungörelse skall finnas uppgift om både säljare och köpare samt köpeskilling och datum för köpeavtalets ingående. Inom 8 dagar efter kungörelse skall sedan köpeavtal och bevis om kungörelse inges till Kronofogdemyndigheten för registrering. Innan ärendet 27 SOU(2015:18) s SOU(2015:18) s SFS 1977: Lagen (1845:50) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva.

14 14 handläggs måste också ansökningsavgiften om f.n. 700 kronor vara betald. Ansökan leder antingen till beslut om registrering eller avslås Säkerhetsöverlåtelse LKL är tillämplig på både omsättnings- och säkerhetsöverlåtelser. Syftet med en säkerhetsöverlåtelse är att egendomen ska förbli i säljarens vård och används främst vid kreditgivningen, sale and lease-back situationer och liknande finansiering. Vid en omsättningsöverlåtelse förstås att köparen själv avser förfoga över egendomen men av olika anledningar, över en tid, behöver förvara den hos säljaren Utvecklingen mot rådighetsavskärande Senare rättsutveckling har, om än motsägelsefullt, visat att kravet på tradition snarare är krav på rådighetsavskiljande. Millqvist menar att man bör tolka kravet på besittningsövergång utifrån de bokomliggande orsakerna till traditionsprincipen dvs. att hindra gäldenärer från att undandra egendom från sina borgenärer Tradition som krav Kravet på besittningsövergång upprätthålls förhållandevis strikt under 1900-talet med ett antal obilliga utslag i HD som följd. I NJA 1997 s. 660, flytdockan, fick köparen ej separationsrätt till en 195 meter lång flytdocka. Säljaren hade i bästa välmening fått inskrivet i fastighetsboken att flytdockan inte skulle vara tillbehör till fastigheten enligt JB 2:7 33. En förklaring enligt JB 2:7 måste dock vara generell, varmed inskrivningen underkändes. HD menade dock att även om inskrivningen varit gällande och JB därmed inte hindrade köparen från att få sakrättsligt skydd måste denne ändå ha fått flytdockan i sin besittning för att vara skyddad från säljarens borgenärer Millqvist Sakrättens grunder s Millqvist Sakrättens grunder s Jordabalk (1970:994) fortsättningsvis används förkortningen JB 34 NJA 1997 s. 660

15 15 Samma strikta resonemang finns även i det klassiska husvagnsfallet, NJA 1975 s. 638, där köparen erhållit nycklar, genomfört ägarbyte hos Vägverket(nuvarande Transportstyrelsen) och bl.a. låtit några av sina vänner använda vagnen vid några tillfällen. Man kan tycka att husvagnen kom i köparens besittning genom överlämnande av nycklarna och att säljarens förfoganderätt blev avskuren genom det genomförda ägarbytet. HD underkände likväl köparens anspråk på separationsrätt. Med hänsyn till parternas vidtagna åtgärder i ovan två fall finns rimligen ingen anledning att misstänka några skentransaktioner Tradition av misstag Vid besittningsövergång av misstag har traditionsprincipen tillämpats förhållandevis strikt. I NJA 1983 s. 103 hade gäldenären av misstag fått tillbaka pantbrev som skulle till gäldenärens bank. Banken informerades därom men hann inte få tillbaka pantbreven innan gäldenären gick i konkurs. Bankens förmånsrätt underkändes av HD med motiveringen att banken inte vidtagit erforderliga och tillräckliga åtgärder för rätta till misstaget. Situationen i NJA 1958 s. 422 är likartad men med den skillnaden att borgenären helt saknade kännedom om misstaget. En majoritet i HD medgav borgenären förmånsrätt. En dissident menade dock att panträtten upphört eftersom inteckningarna inte återbördades inom rimlig tid Separationsrätt utan tradition Att tradition inte alltid behöver ske fasställdes i bl.a. NJA 1991 s Köpet avsåg en båt där köparen i samband med köpet även övertog säljarens hyreskontrakt på båtplatsen. Efter att hyresätten övergått på köparen ansågs båten kommit i köparens besittning Rådighetsavskärande i närståendesituationer I NJA 1972 s. 246 tas frågan om rådighetsavskärande i närståendesituationer upp för första gången. I fallet hade ett bolag lämnat pantbrev som säkerhet för en skuld till en stiftelse. Företrädaren för bolaget och stiftelsen var samma person och handlingarna

16 16 förvarades gemensamt med annan egendom i dennes kassaskåp. HD uttalade att sakrättsligt skyddad pantsättning inte kan vara för handen så länge panten innehas av någon som företräder både pantsättaren och pantinnehavaren. Besittningsövergång var således inte ensamt tillräckligt för att rådigheten skulle vara avskuren. I RH 1990:116 hade en privatägd båt utmätts för att täcka ett båtförsäljningsbolags skulder. Bolagets företrädare, som ägde båten, gjorde gällande att traditionskravet var uppfyllt både genom försäljningsavtal och av att båten förvarades på av ägaren förhyrd plats. Likväl ansåg Hovrätten med hänsyn närståendesituationen att det inte varit möjligt att överföra besittningsrätten till bolagets företrädare och samtidigt skära av bolagets förfogandemöjlighet över båten. I NJA 2000 s. 88 uttalar HD att det faktum att bolag överlämnat en pant till någon som har rätt att företräda bolaget inte i sig hindrar att en pantsättning med sakrättslig verkan kan ha ägt rum. I NJA 2007 s. 413 bedömdes huruvida en inkråmsförsäljning mellan bolag med olika adress men med samma ställföreträdare skulle medföra separationsrätt för köparen. Ett flertal fordon hade överlåtits från det gamla försäljningsbolaget till ett nytt bolag. Huvudsyftet med överlåtelsen får förmodas ha varit att undandra sig betalningsansvar för de leverantörsskulder det gamla bolaget bl.a. hade till återförsäljaren av de aktuella fordonen. HD menar i sitt resonemang att denna åtgärd p.g.a. insolvens inte hindrar att tradition med sakrättslig verkan har skett. Vidare utreder HD om säljaren, som alltså har samma ställföreträdare som köparen, avhänts rådigheten över fordonen och menar att så är fallet, dels genom köpeavtalet och dels genom att denne som representant för köparen är skyldig att iaktta dennes intressen. 35 Med detta förstås att köparens representant handlade under straffansvar enligt BrB 10:1 och BrB 10:5 36 om denne skulle handla i strid med överlåtelsen. 35 NJA 2007 s Brottsbalken (1962:700) fortsättningsvis används förkortningen BrB

17 17 Rent spontant kan man tycka att detta är en uppenbar skentransaktion i syfte att undanhålla tillgångar från säljarens borgenärer. Om man tittar på de faktiska omständigheter som förts fram av parterna i målet så framgår följande: Säljaren hade skulder till sin återförsäljare på drygt och skulder till sin bank på drygt Hur stora skulder säljaren hade i övrigt framgår inte. Av försäljningsavtalet framgår att köparen skulle betala drygt för inkråmet, som var det uppskattade marknadsvärdet. Betalningen skulle ske genom att köparen övertog hela skulden till banken samt endast av leverantörsskulderna. Med tanke på att banken vid en konkurs i säljarbolaget bara skulle erhålla maximalt 55% av hypoteksegendomen råder det ingen tvekan om att upplägget missgynnade återförsäljaren med miljonkrav på bolaget. I NJA 2008 s. 684 behandlades också frågan om rådigheten avskurits tillräcklig grad. En förpackningsmaskin såldes till ett finansbolag för att sedan leasas av ett dotterbolag till säljaren. Efter ett fel på maskinen lämnades den in till säljaren för åtgärd som strax därpå gick i konkurs. Trots att maskinen traderats och bara tillfälligt var på service hos säljaren så uppstod frågan om rådigheten verkligen blivit avskuren. Säljaren och köparen var närstående bolag och hade samma ställföreträdare. Även i detta fall argumenterar HD för att köparens representant är skyldig att tillvarata köparens intressen och att en brist i detta skulle falla under BrB 10:1 likaså skulle skadeståndskyldighet till finansbolaget kunna uppstå om maskinen skulle ha hanterats utan deras samtycke. I sitt tillägg till domen argumenterar Håstad för traditionsprincipen avskaffande. Att den inte motverkar skentransaktioner och att värdet av traditionskravet uteslutande ligger i att det vid utmätning eller konkurs hindrar bakåtdateringar eller andra påståenden om att egendom som finns i gäldenärens besittning skulle vara överlåten. Att traditionskravet främjar effektiv exekution NJA 2008 s. 684, tillägg av Håstad

18 18 Dessa fem rättsfall visar tydligt på svårigheten att motverka skentransaktioner vare sig man tillämpar traditionsprincipen i strikt bemärkelse med fysisk besittningsövergång eller genom en tolkning om rådighetsavskärande. I NJA 2007 s. 413 framhäver HD de ekonomiska fördelarna med transaktionen för det nya bolaget enligt följande: I själva sakfrågan kan inledningsvis anmärkas att det inte är ovanligt att ett insolvent aktiebolag överlåter inkråmet till ett nytt aktiebolag, ägt av samma person eller personer, mot en köpeskilling som motsvarar inkråmets värde, varefter det överlåtande aktiebolaget försätts i konkurs. 38 Dessa fem rättsfall berör närstående situationer. I det första och andra fallet som avser pantsättning bör man konstatera att egenintresset bör vara avgörande. I det andra fallet får man anse att en regelrätt tradition skett genom att båten förflyttats till en av köparen förhyrd båtplats. Hovrätten vill dock mena att säljande bolagets förfogandemöjligeter inte avskurits tillräcklig grad genom att närståendesituationen. Om avtalsprincipen varit gällande rätt hade konkursförvaltaren inte kunnat göra anspråk på båten på annat sätt än att genom att väcka talan om återvinning. I det fjärde fallet kan man också utläsa att en besittnings övergång skett då fordonen förflyttats till den nya ägarens lokaler. Man menar sedan att säljarens förfoganderätt har avskurits genom att köparen (som också är säljaren) skulle handla under straffansvar om denne inte skulle iaktta köparens intressen. Om avtalsprincipen varit gällande rätt så skulle konkursförvaltaren enda möjliga åtgärd även här varit att väcka talan om återvinning. Det sista fallet hade förmodligen inte blivit något rättsfall om avtalsprincipen varit gällande rätt då det funnits avtal både mellan säljare och leasingbolag och mellan leasingbolag och köparen som skulle ge separationsrätt till leasingbolaget för maskinen. 38 NJA 2008 s. 413, utdrag ur domskälen.

19 Rådighetsavskärande genom avtal Överlåtelse av andel har prövats i flera fall och bl.a. i NJA 1987 s 3 som avsåg en andel i en häst. Säljaren hade sålt en andel i hästen men hästen var kvar i säljarens vård. HD menade att det krävdes att en besittningsändring kommit till stånd för att köparen av andelen skulle vara skyddad från säljarens borgenärer. Detta motiverades främst av intresset av att skenöverlåtelser motverkades. I avgörandet lämnades dock öppet om det för borgenärsskydd var tillräckligt att förvärvaren erhållit sambesittning med överlåtaren/meddelägaren. Detta resonemang fastställs senare i NJA 1998 s I målet har en person genom gåvor överlåtit andelar i en segelbåt som befann sig i både överlåtarens och gåvomottagarens sambesittning. Trots att överlåtaren haft kvar äganderätt till andel i båten har förvärvaren ansetts bli skyddad mot överlåtarens borgenärer redan i och med överlåtelseavtalet. Situationen i NJA 2010 s. 152 är likartad genom att någon regelrätt tradition ej skett, däremot vidtogs åtgärder för att avskära rådigheten. Köparen innehade ett antal motorcyklar på kredit utan äganderättsförbehåll. Då köparen brast i betalning ingicks istället ett kommissionsavtal med säljaren samt att säljaren registrerades som ägare till de aktuella motorcyklarna i fordonsregistret. Det sistnämnda i syfte omöjligöra för köparen att vidareförsälja cyklarna utan säljarens vetskap. Dessa åtgärder vidtogs tidigare än 3 månader innan köparen försattes i konkurs. Eftersom motorcyklarna inte togs tillbaka fysiskt av säljaren förrän några dagar innan konkursen har konkursboet begärt återvinning av motorcyklarna. HD anser i detta fall att syftet med hävningen av kreditköpet varit att skapa separationsrätt för säljaren och att det av den anledningen inte finns skäl att avstå från kravet på tradition eller registrering enligt LKL. Återigen upprätthåller HD här traditionsprincipen strängt. I detta fall var det inte frågan om någon närstående situation utan säljaren (Honda Sverige) ville försäkra sig om att sin återförsäljare inte skulle kunna sälja motorcyklarna vidare utan deras medgivande. Detta är förmodligen ett ganska vanligt tillvägagångssätt mot återförsäljare av fordon framförallt i lägen där

20 20 återförsäljaren har dålig ekonomi men man ändå vill hålla försäljningen uppe. Genom att fordonet kreditspärras i bilregistret kan ägarbyte inte ske utan att den som lagt in kreditspärren släpper den. Man kan rimligen argumentera för att detta om något är rådighetsavskärande. Åtgärden vidtogs också tidigare än tre månader före konkursen och hade normalt sett inte varit återvinningsbar om inte HD återinsatt traditionsprincipen i sin striktaste form. Om avtalsprincipen varit gällande rätt hade konkursförvaltaren förmodligen inte kunnat göra någonting med hänsyn till både köpare och säljares vidtagna åtgärder för avskiljning och registrering i fordonsregistret. 3.5 Sammanfattning Samtliga redovisade rättsfall under detta kapitel har lösts genom en tolkning av traditionsbegreppet. I vissa fall snäva och strikta tolkningar i andra fall mer utsvävande för att tillgodose behovet av att möjliggöra, ibland omöjligöra, vissa transaktioner, framförallt mellan närstående. I NJA 1972 s. 246 ansågs det omöjligt att avskära rådigheten i en närstående situation men i NJA 2000 s. 88 kom man till motstående slutsats. Dessa rättsfall rör förvisso pantsättning men samma utveckling följer av RH 1990:116 där man ansett att rådigheten ej avskurits i tillräcklig grad till att man i NJA 2008 s. 486 fastställer det motsatta med hänvisning till att legitima transaktioner mellan närstående måste vara möjliga att genomföra. I icke närstående situationer upprätthålls traditionsprincipen förhållandevis strikt, utslaget i NJA 2010 s. 152 kan rimligen tyckas strängt och ligger i linje med klassiska flydockanfallet, NJA 1997 s Då rättsfallen ovan inte behövts prövas mot reglerna om återvinning finns därmed en del frågeställningar att klara ut inför en övergång till avtalsprincipen. - I närstående situationer finns i nuläget en genom praxis fasställd acceptans för skyddsvärda och legitima transaktioner då dessa bedöms genom en vidare tolkning av traditionsprincipen. Hur kommer dessa transaktioner bedömas och prövas vid en övergång till avtalsprincipen?

21 21 - I icke närstående situationer finns i princip, med undantag för några specialfall, alltjämt ett krav på besittningsövergång. En övergång till avtalsprincipen lär innebära tolkningsproblem vad gäller avtalet och dess innehåll. Kommer det falla på återvinningsreglerna vilka avtal som i så fall är legitima och skyddsvärda? 4 Återvinning Även om köparen har uppnått sakrättsligt skydd genom tradition/rådighetsavskärande eller registrering enligt LKL är bara första hindret passerat vad gäller skydd från säljarens borgenärer. Nästa hinder utgörs av reglerna om återvinning. För att köparen skall var helt skyddad mot säljarens borgenärer krävs att återvinningsreglerna inte kan tillämpas på köpet. Med dessa avses att köparen inte får ha gynnats på ett otillbörligt sätt, varit i ond tro om säljarens insolvens samt att köpet inte får ha avsevärt försämrat säljarens ekonomiska ställning. 4.1 Historisk utveckling Återvinningsreglerna kan härledas ända tillbaka till den romerska rättens actio pauliana. Enligt denna kunde en fullt giltig rättshandling återgå om gäldenären avsiktligen skadat sina fordringsägare och medkontrahenten känt till gäldenärens avsikter. 39 Denna strikta princip återfinns inte i dagens återvinningsregler. Nuvarande regler innehåller istället ett skaderekvisit innebärandes att en rättshandling, oaktat om det finns någon skadeavsikt från gäldenären, skall gå åter om den medfört skada och medkontrahenten varit i ond tro om det. 40 Detta innebär att reglerna numera riktar sig mot otillbörliga rättshandlingar från såväl gäldenären som borgenärernas sida. För att återvinning skall kunna ske krävs inte bara att de olika rekvisiten i återvinningsreglerna är uppfyllda. Rättshandlingen måste också ha varit till nackdel för borgenärerna. Nackdelskravet anges inte i lagtexten men anses exemplifieras i 4:5 KL. 39 Lennander Återvinning i konkurs s Lennander Återvinning i konkurs s. 140

22 22 I förarbetena avses med nackdel att gäldenärens ekonomiska ställning försämrats. Med detta bör förstås att utdelningen till någon eller några borgenärer minskat genom den angripna handlingen Gällande rätt Den grundläggande återvinningsregeln återfinns i 4:5 konkurslagen. 42 De objektiva rekvisit som framgår är, att en rättshandling företagits, att den förorsakat skada för borgenär och att detta skett på ett otillbörligt sätt. Gäldenären skall också varit, eller blivit, insolvent då rättshandlingen företogs. Vidare ställs också ett krav på ond tro hos medkontrahenten. Detta subjektiva rekvisit är ofta problematiskt för återvinningskäranden. 43 Enligt 4:5 andra stycket KL presumeras dock en närstående vara i ond tro Kravet på nackdel för borgenär Som ovan framgått krävs utöver att rekvisiten i de olika återvinningsreglerna är uppfyllda även att kravet på nackdel för borgenär uppfyllt. Nackdelens storlek har ingen principiell betydelse. 44 Frågan om nackdel uppkommit i en viss situation kan många gånger vara svår att avgöra. Nackdel kan t.ex. uppkomma även om enbart en borgenär missgynnats framför övriga och utan att gäldenärens totala ekonomiska situation har förändrats Rättshandlingsrekvisitet Den allmänna utgångspunkten är att en rättshandling, oavsett om det är gäldenären eller borgenären som vidtagit den, kan återvinnas. Detta kan utryckas så att reglerna vad gäller otillbörligt gynnande av borgenär riktar sig mot borgenärerna och reglerna 41 Lennander Återvinning i konkurs s Konkurslag (1987:672) fortsättningsvis används förkortningen KL 43 Lennander Återvinning i konkurs s Lennander Återvinning i konkurs s Lennander Återvinning i konkurs s. 103

23 23 mot undandragande av egendom vid konkurs riktar sig mot gäldenären. 46 Detta framgår av bl.a. RH 1988:105 där en borgenär kvittat en fordran strax innan konkurs. Underlåtenhet eller passivitet att kan vissa fall räknas som rättshandling. Detta prövades i NJA 1978 s Gäldenärens inkommande betalningar från kunder avräknades löpande gäldenärens konto kredit i banken, detta fortsatte även efter att denne ställt in betalningarna och banken informerats. Betalningarna ansågs vara återvinningsbar. De rättshandlingar som åsyftas i 4:5 KL är gynnas, undandras och skuldökning. Dessa handlingar behöver i sig inte innebära en direkt nackdel för borgenärerna vid handlingstidpunkten men godtas tillsammans med övriga omständigheter om effekten uppnås senare. 47 Med detta avses t.ex. åtgärder som gäldenären genomför i planeringssyfte inför kommande insolvens Medkontrahentens onda tro Frågan om medkontrahentens onda tro har vållat stora utredningsproblem för konkursförvaltarna m.fl. Detta då det åligger dem att visa att medkontrahenten, dels känt till gäldenärens insolvens, och dels känt till omständigheterna bakom handlingen Har handlingen medfört indirekt nackdel krävs således att medkontrahenten känt till eller borde känt gäldenärens avsikter på sikt. - Har handlingen indirekt medfört gäldenärens insolvens krävs att medkontrahenten varit i ond tro beträffande handlingens betydelse. Att leda i bevis att medkontrahenten känt till de faktiska omständigheterna är svårt, även om det räcker att visa att medkontrahenten borde känt till dessa. 46 Lennander Återvinning i konkurs s Lennander Återvinning i konkurs s Lennander Åtevinning i konkurs s. 156

24 Insolvensrekvisitet Kravet på insolvens kommer av att det ur medkontrahentens perspektiv är en uppgift som är lättillgänglig genom olika kreditupplysningsföretag och även går att kontrollera hos Kronofogden eller Skatteverket. Man kan säga att medkontrahenten genom detta har ålagts en viss undersökningsplikt. Det är också medkontrahenten som har att visa att insolvens inte förelåg eller uppkommit genom transaktionen Återvinningsreglernas tillämplighet 4:5 KL är tillämplig på alla slags rättshandlingar och kompletteras med i huvudsak objektiva återvinningsregler för specifika situationer (4:10 KL m fl.). Dessa kräver således inte att återvinningssvaranden varit i ond tro om säljarens insolvens och är därmed enklare att tillämpa men återvinningsfristen är kortare. 4:10 KL, som är den regel som har vidast tillämpning, innehåller tre oberoende rekvisit varav minst ett måste vara uppfyllt. Dessa är betalning med osedvanligt betalningsmedel, betalning i förtid eller med ett belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning. Här kan dock återvinningssvaranden föra bevis om att gäldenären inte var eller blev insolvent av rättshandlingen. Lösöreköpskommittén föreslår i sitt betänkande en ny lag 4:13a KL som syftar till att möjligöra återvinning av lösöre som bestämts för en köpares räkning. 50 Förutsättningarna för återvinning är samma som 4:10 KL. 4.4 Återvinningstalan Talan om återvinning ska väckas i domstol inom ett år från dagen för konkursbeslutet. Det är boets förvaltare som skall påkalla återvinning vilket innebär att förvaltaren också måste beakta kostnaderna för att driva återvinningstalan. Detta får som konsekvens att förvaltaren måste ställa kostnadsaspekten för dennes arvode mot det troliga utfallet i ett återvinningsmål. Som ovan redovisats finns svårigheter att föra bevisning om insolvensrekvisitet och medkontrahentens onda tro. Detta förmodas leda 49 Lennander Återvinning i konkurs s SOU (2015:18) s. 24

25 25 till att osäkra återvinningsmål inte leder till åtgärd från förvaltaren. I de fall förvaltaren avstår finns dock möjlighet för enskild borgenär att själv föra talan om återvinning. 51 Vidare följer ett exempel på tillämpning av återvinningsreglerna. Detta illustreras av NJA 1998 s. 487 som gällde återvinning av betalningar som skett genom kvittning. Bolagen var närstående där det ena bolaget genom att skuldsätta sig mot det säljande bolaget förvärvade ett antal fordon. Skulden som uppstod kvittades sedan kort tid innan konkursen mot köparens fordringar på säljaren. HD anförde i domskälen bl.a. följande: Det finns flera omständigheter som utgör starka skäl för att anse att Leasingbolaget på ett otillbörligt sätt gynnats framför andra borgenärer. Transaktionerna har avsett betydande belopp. De har genomförts kort före konkurs när Centerbolaget var i en akut ekonomisk kris. Bolagen har varit närstående till varandra och har vid transaktionerna haft samma företrädare. Redan av Leasingbolagets egna uppgifter måste anses framgå att avsikten varit att skulderna för bilköpen skulle kvittas. Av betydelse är också att kvittningen för bägge bolagen avsett skulder och fordringar till följd av överlåtelser mellan bolagen av bilar, varvid dock köpeskillingen bestämts på helt olika sätt beroende på vilket av bolagen som stått som köpare. Trots att transaktionerna till sin karaktär inte kan sägas ha avvikit från vad som varit normalt i bolagens affärsförbindelser finner HD vid en samlad bedömning att övervägande skäl talar för att Leasingbolaget genom de angripna transaktionerna har gynnats framför andra borgenärer på ett otillbörligt sätt Sammanfattning Som ovan anförts finns förhållandevis goda förutsättningar att driva en återvinningstalan i framförallt närståendesituationer dels med tanke på den långa preskriberingstiden och dels med hänsyn till att ond tro kan presumeras. I övriga situationer är det dock svårare för en återvinningskärande att leda medkontrahentens 51 KL 4:19 andra stycket 52 NJA 1998 s. 487 Utdraget ur domskälen redovisas som exempel på ett klart och tydlig resonemang om återvinningsreglernas tillämplighet på otillbörliga avtalskonstruktioner.

26 26 onda tro i bevis. I icke närstående situationer faller därmed flest återvinningsärenden under 4:10 KL men då med den betydligt kortare preskriberingstiden. Utdraget ur domskälen ovan visar att återvinningsreglerna fungerar förhållandevis väl i närståendesituationer. 53 Man bör dock beakta att talan om återvinning inte väcks med automatik utan det är förvaltaren som fattar det beslutet mot bakgrund av förutsättningarna att vinna bifall. 5 Skenavtal Behovet av att motverka skenavtal och antedateringar återkommer löpande och detta var också en av huvudanledningarna till att Sverige övergick till traditionsprincipen under 1800-talet. Genom att upprätthålla principen strikt har domstolarna förmodligen uppfyllt syftet. Att detta lett till ett antal obilliga utslag bör rimligen sättas i proportion till vinsten åt andra hållet. Att principen inte längre fyller sitt syfte anförs av flera. Göran Millqvist anför att principen nog har tjänat ut som vapen mot borgenärsskadliga transaktioner sett till den generella omfattning den har idag. 54 Det finns dock ingen tillförlitlig statistik att jämföra med. Torgny Håstad menar att traditionskravet visserligen omöjliggör vissa efterhandskonstruktioner, men att det inte är effektivt för att motverka skentransaktioner. 55 Mikael Mellqvist är dock uppfattningen att principen tillgodoser det huvudsakliga syftet men är även han tveksam till effektiviteten. 56 Att jämföra med andra länder riskerar att bli missvisande eftersom det Svenska näringslivet och rättsväsendet osv. under lång tid anpassat sig till gällande rätt. Att rättspraxis under senare år svängt i framförallt närståendesituationer bör ses som ett tecken på att traditionsprincipen behöver anpassas till dagens samhälle. Det finns 53 NJA 1998 s Millqvist JT 2008/09 s NJA 2008 s Mellqvist SvJT 2010 s. 237 f

27 27 naturligtvis ett legitimt behov av möjligöra transaktioner mellan närstående samtidigt som ramarna för dessa inte får vara för vida. Mikael Mellqvist menar att dock att detta är en ändamålsanpassning av traditionsprincipen. 57 Det kanske orimliga kravet på fullständigt rådighetsavskärande i NJA 1972 s. 246 ersattes med att HD framhävde det ekonomiska fördelarna med seriekonkurser i NJA 2007 s. 413 sedan väljer HD i NJA 2010 s. 152 att tillämpa traditionsprincipen strikt. Genom att traditionsprincipen varit gällande rätt har tveksamma överlåtelser fångats upp genom att tolka principen strikt eller kunnat passera genom en vidare tolkning om avskuren rådighet eller förfogandemöjlighet, ibland t.o.m. både och. Genom att på senare tid även väga in frågor om straffansvar för att motivera att rådigheten/förfogandemöjligheten inte alltid behöver bli helt avskuren har man också öppnat upp för nya möjligheter att tackla förmodade skentransaktioner. Vid en övergång till avtalsprincipen kommer det uppstå behov av ny praxis för att möta de tolkningsproblem som framförallt konkursförvaltare kommer ställas inför. Likaså kommer en godtroende köpare även fortsättningsvis ta en viss risk då dennes rätt i viss mån kommer ligga händerna på säljaren genom att det är säljaren som i så fall skall svara för att avskiljning och märkning görs korrekt. Möjligheterna till dubbeldispositioner begränsas inte heller av avtalsprincipen. Vilket osökt får förmodas leda till fler avtalstvister och återvinningsmål. Som anförts under kapitel 4 så har en förvaltare att ta ställning till kostnadsaspekten för att driva ett återvinningsmål likaså kan förbehåll behövas göras vid försäljning av ett konkursbos tillgångar. Detta har förvisso beaktats av Lösöreköpskommittén som räknat med att konkursförvaltningen kan bli dyrare men att merkostnaden i så fall kommer drabba hela borgenärskollektivet Mellqvist SvJT2010 s SOU (2015:18) s. 168

28 28 Sammanfattningsvis är det min uppfattning att traditionsprincipen av idag är mest lämpad att motverka borgenärsbedrägerier. Mellqvist förespråkar att det skulle kunna vara värt att behålla en modifierad traditionsprincip. 59 Att en övergång till avtalsprincipen kommer medföra problem vid konkurshandläggning bör inte heller underskattas. 6 Avslutande reflektioner Genomgående i arbetet återkommer behovet av att möjliggöra skyddsvärda transaktioner samtidigt som traditionsprincipen försvaras med att den erbjuder en skarp gräns och därmed i viss utsträckning förhindrar undandragande av tillgångar. Det kan tyckas omöjligt att förena båda dessa syften. Vad innebär i en övergång till avtalsprincipen? Skulle utfallet NJA 2008 s. 413 blivit annorlunda om avtalsprincipen varit gällande rätt? Fallet redovisades ingående under kapitel 3 och rör överlåtelse av fordon mellan närstående bolag. Man får här förmoda att ett överlåtelseavtal i syfte att undandra tillgångar från det säljande bolagets borgenärer, dessutom till gagn för bolagets bank, leder till återvinning. Med hänsyn till avtalet och närstående situationen bör återvinning enligt 4:5 KL kunna komma ifråga. Det är rimligt anta att samtliga rekvisit skulle vara uppfyllda. Otillbörligheten och nackdelsrekvisitet bör vara styrkt då den ekonomiska skadan för bolaget var påtaglig och likaså skadan för övriga borgenärer, dessutom gynnades en borgenär (banken) samt att medkontrahenten (köparen) var närstående. Utfallet borde således kunna bli det motsatta. NJA 1998 s. 487 rör en i princip identisk situation. Utförligt redovisad under kapitel 4 där domskälen är klara och tydliga vad gäller återvinningsrunderna. Man kan här argumentera för att återvinning är den väg som gäller för att rätta till otillbörliga överlåtelser och inte vida tolkningar av avskuren rådighet. Då ovan två fall rör närstående situationer finns anledning titta på utfallet i NJA 2010 s. 152 som behandlar en vanligt förekommande affärsrelation (utförligt redovisad under kapitel 3). En tillverkare har tillhandahållit varor på kommission till en 59 Mellqvist SvJT 2010 s. 241