Återvinning till konkursbo enligt 4 kap 5 KL och 4 kap 10 KL

Transkript

1 JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Theresa Elliot Anna Palm Återvinning till konkursbo enligt 4 kap 5 KL och 4 kap 10 KL Examensarbete 20 poäng Handledare Ralf G Larsson Insolvensrätt VT 2002

2 Innehåll SAMMANFATTNING 1 FÖRKORTNINGAR 4 1 INLEDNING Presentation av ämnet Syfte Problemställningar Avgränsningar och terminologiska förklaringar Metod och material Disposition 7 2 ÅTERVINNING AV EN RÄTTSHANDLING 4 KAP 5 KL Allmänt om 4 kap 5 KL Rättshandling Inledning Subjektet Passivitet Praxis Doktrinen Sammanfattning Processuella och exekutiva förfaranden Tre typer av rättshandlingar Inledning A) En viss borgenär har gynnats framför andra B) Gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna C) Gäldenärens skulder har ökats Insolvensrekvisitet Inledning Insolvensbedömningen Betalningsförmågan och betalningsbehovet Betalningsviljans betydelse Insolvensrekvisitet i 4 kap 5 KL De tre fallen av insolvens Indirekt insolvens Insolvens eller Insufficiens? Det subjektiva rekvisitet Inledning 23

3 2.5.2 Subjektet Bevisbördans placering Definitionen Undersökningsplikt Nackdelsrekvisitet Inledning Definitionen Direkt och indirekt nackdel Indirekt nackdel Otillbörlighetsrekvisitet Inledning Förarbetena Doktrinen Praxis Betydande belopp Ej otillbörligt Flera omständigheter Sammanfattning Närmare om definitionen av begreppet betydande belopp Kritik av Lennanders definition av otillbörlighetsrekvisitet Kritik av otillbörlighetsrekvisitet Återvinningsfristen 45 3 KONKURSLAGEN 4 KAP 10 - ÅTERVINNING AV EN BETALNING AV EN SKULD Allmänt om 4 kap 10 KL Betalningsbegreppet Inledning Betalning av en förfallen skuld Medelbara betalningar Varuleveranser A) Betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel Inledning Bedömningen om en betalning gjorts med osedvanliga betalningsmedel Betalning av skuld eller vanligt köp? Har annat än sedvanliga betalningsmedel använts för att betala skulden? B) Betalning i förtid Inledning Förfallodag och frigörelsetid Hur skall förfallodagen bestämmas? Vid vilken tidpunkt skall skulden vara förfallen? C) Med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning Inledning Skall beloppets storlek ställas i relation till värdet på tillgångarna i konkursen? Är det tillgångarnas värde/storlek vid konkursutbrottet eller vid tidpunkten för betalningen som skall läggas till grund för bedömningen? Skall jämförelsen göras i relation till netto- eller bruttotillgångarna? När är en betalning avsevärd? 69

4 Procentteorin Undantaget för ordinära betalningar Inledning Vad är en ordinär betalning? Allmänna kutymer och parternas individuella sedvanor Ordinär betalning med osedvanliga betalningsmedel Ordinär betalning i förtid Ordinär betalning som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning Bevisbörda och åberopsbörda för ordinära betalningar Promemorians innehåll Remissbehandlingen Regeringens bedömning Egna reflektioner Sammanfattning av rekvisitet ordinär Rekvisitet ordinär och rekvisitet otillbörligt 93 4 AVSLUTANDE KOMMENTARER 97 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 102 Offentligt tryck 102 Litteratur 102 Artiklar 102 Databaser 103 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 104 Nytt Juridiskt Arkiv avdelning I 104 Opublicerade rättsfall 104 Prövningstillstånd meddelade av HD 104

5 Sammanfattning Återvinningsbestämmelsen i 4 kap 5 KL är subjektiv. Det är en skillnad i jämförelse med den objektiva återvinningsparagrafen 4 kap 10 KL, som inte innehåller något subjektivt rekvisit. För att 4 kap 5 KL skall bli tillämplig räcker det att det har uppkommit en indirekt nackdel genom transaktionen. I 4 kap 10 KL krävs att förfarandet medfört direkt nackdel. För att återvinning enligt 4 kap 5 KL skall kunna ske måste en rättshandling ha företagits. Även underlåtenhet att företa en rättshandling torde kunna återvinnas. En processhandling, underlåtenhet att företa en processhandling och rättshandlingar som har sin grund i exekutivt förfarande torde i vissa fall kunna föranleda återvinning enligt 4 kap 5 KL. Rättshandlingen skall ha inneburit att en viss borgenär har gynnats framför andra, att gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna eller att gäldenärens skulder har ökats. Dessa tre grupperna av rättshandlingar kan sägas utgöra en exemplifiering av vilka typer av transaktioner som kan medföra nackdel för åtminstone en borgenär. Utöver dessa krav innehåller paragrafen ett insolvensrekvisit. Gäldenären skall vara eller genom förfarandet, ensamt eller i förening med annan omständighet, bli insolvent. Det finns alltså tre möjligheter att insolvensrekvisitet är uppfyllt. Det sistnämnda kallas för indirekt insolvens. Indirekt insolvens liksom indirekt nackdel förutsätter att det föreligger adekvat kausalitet mellan rättshandlingen och insolvensen eller nackdelen. Vidare krävs att den andre, d.v.s. medkontrahenten, kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens och omständigheterna som gjorde rättshandlingen otillbörlig. Det viktigaste rekvisitet i paragrafen torde vara otillbörlighetsrekvisitet. Förutom att de nämnda rekvisiten skall vara uppfyllda måste rättshandlingen på ett otillbörligt sätt ha medfört ett gynnande, en skuldökning eller ett undandragande. Bedömningen av om otillbörlighetsrekvisitet är uppfyllt görs genom en helhetsbedömning av omständigheterna i fallet. Omständigheter som talar för att rättshandlingen är otillbörlig är bl.a. att det rör sig om ett betydande belopp, rättshandlingen har skett kort före konkursutbrottet, gäldenären har befunnit sig i ett prekärt ekonomiskt läge, medkontrahenten har utövat påtryckning på gäldenären och att transaktionen är av ett ovanligt slag. Samtliga rekvisit i paragrafen måste vara uppfyllda för att återvinning skall beviljas. Återvinningskäranden har bevisbördan för att alla förutsättningar för återvinning föreligger. Ett undantag gäller för situationer då medkontrahenten är närstående till gäldenären. En närstående presumeras enligt paragrafens andra stycke vara i ond tro. Återvinningsfristen när det gäller närstående är obegränsad. Beträffande övriga medkontrahenter måste rättshandlingen ha skett mindre än fem år före fristdagen. 1

6 Enligt 4 kap 10 KL kan en betalning av en skuld i vissa fall återvinnas. För att återvinning skall vara möjlig måste den företagna transaktionen ha utgjort en betalning av en skuld. Vanliga kontantaffärer omfattas inte av bestämmelsen. Det är inte tillräckligt att transaktionen utgjort en betalning av en skuld. Den måste dessutom antingen ha erlagts med osedvanliga betalningsmedel, i förtid eller med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning. Vid bedömningen om en betalning skett med osedvanliga betalningsmedel måste det utredas om betalningsmedlet är osedvanligt med hänsyn till gäldenärens och borgenärens branscher. Även praxis mellan parterna skall beaktas. Exempel på betalningsmedel som oftast anses vara osedvanliga är betalning med varor och fordringar på tredje man. Att en betalning sker i förtid torde innebära att betalningen erlagts före den av parterna i förväg avsedda förfallodagen. Detta har lett till att en uppsägning av ett avtal med stöd av en förfalloklausul ansetts ha skett i förtid trots att förfallodagen i formell mening har inträtt. Vid bedömningen om en betalning avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning skall betalningens verkningar ses till borgenärerna som ett kollektiv. Bedömningen är relativ. Betalningens belopp skall sättas i relation till gäldenärens samlade tillgångarna. Värdet på tillgångarna skall bedömas med utgångspunkt i förhållandena när betalningen skedde. Frågan är hur stor en betalning måste vara för att vara avsevärd. Lennander förespråkar att en betalning skall anses avsevärd om den utgjort mer än 10 procent av gäldenärens tillgångar vid betalningstillfället. Hennes synsätt har blivit utsatt för kritik. Trots att en betalning av en skuld gjorts med osedvanliga betalningsmedel, i förtid eller med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning, kan den inte återvinnas om den med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses vara ordinär. Bedömningen om en betalning kan anses vara ordinär måste göras genom en helhetsbedömning av samtliga omständigheter. Eftersom det inte finns något subjektivt rekvisit i 4 kap 10 KL skall hänsyn endast tas till de objektiva omständigheterna. Borgenärens onda tro har därmed ingen betydelse vid bedömningen av om en betalning kan anses vara ordinär. Att betalningen endast skett kort tid före angiven förfallodag, att den utgjort en vanlig löpande utgift, att skulden inte stått ute eller kumulerats under en längre tid och att den inte avviker från parternas normala affärsmönster är exempel på omständigheter som talar för att en betalning av en skuld skall anses ordinär. Betalningen måste också ha företagits inom återvinningsfristen för att återvinning skall bli möjlig. Återvinningsfristen i 4 kap 10 KL är tre månader när transaktionen inte gjorts till någon som är närstående till gäldenären. Om betalningen skett till någon som var närstående är återvinningsfristen två år. En närstående har möjlighet att motbevisa och därmed undgå återvinning. Han måste då visa att gäldenären varken var eller genom åtgärden blev insolvent. 2

7 För att återvinning skall kunna ske måste samtliga rekvisit i paragrafen vara uppfyllda. Bevisbördan för att alla rekvisit är uppfyllda åligger återvinningskäranden. Viss osäkerhet föreligger beträffande frågan vem som skall anses ha bevisbördan när det gäller rekvisitet ordinär. 3

8 Förkortningar AB Aktiebolag ABL Aktiebolagslagen (1975:1385) BrB Brottsbalken (1962:700) Depch Departementschef Ds Departementspromemoria FRL Förmånsrättslagen (1970:979) GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung HD Högsta domstolen HovR Hovrätten JR Justitieråd JT Juridisk Tidskrift KL Konkurslagen (1987:672) NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avdelning I Prop Proposition SOU Statens Offentliga Utredningar SvJT Svensk Juristtidning TR Tingsrätten UB Utsökningsbalken (1981:774) ÄKL Konkurslagen (1921: 225) 4

9 1 Inledning 1.1 Presentation av ämnet Genom konkurs tar en gäldenärs samtliga borgenärer i ett sammanhang tvångsvis i anspråk gäldenärens samlade tillgångar för betalning av sina fordringar. 1 Grunden för att en gäldenär skall försättas i konkurs är att han är på obestånd. 2 Tillgångarna omhändertas för borgenärernas räkning av ett konkursbo under konkursen. 3 I 3 kap 3 KL anges vilken egendom som ingår i ett konkursbo. Till konkursboet hör 1) egendom som tillhörde gäldenären när konkursbeslutet meddelades, 2) egendom som tillfaller gäldenären under konkursen som är sådan att den kan utmätas och 3) egendom som kan tillföras boet genom återvinning enligt 4 kap KL. Återvinning till kokursboet kan definieras som en återgång av en i princip sakrättsligt giltig rättshandling med viss anknytning till gäldenärens betalningsoförmåga 4. Det rör sig således om en återgång av en rättshandling som företagits en viss tid före konkursen. Att rättshandlingen är sakrättsligt giltig är en förutsättning för att återvinning skall bli nödvändigt. Återvinningsinstitutet har vissa funktioner. Det skall hindra kapplöpning mellan borgenärerna, d.v.s. motverka att borgenärerna vidtar brådstörtande åtgärder mot en gäldenär i ekonomiskt trångmål för att komma i bättre ställning. Av detta följer att man vill främja likabehandling av borgenärerna. Likabehandlingen bidrar till att borgenärerna inte tvingas att följa gäldenärens ekonomiska ställning för att tillvarata sin rätt och ger ett incitament till att söka alternativa möjligheter till konkurs. Återvinningsreglerna skall även motverka att gäldenären företar illojala transaktioner mot borgenärerna. 5 Det sagda innebär att återvinningsreglerna har en preventiv effekt. Den reparativa effekten består i möjligheten att återvinna en rättshandling som har företagits i strid med reglerna. Reglerna om återvinning finns i 4 kap KL. Kapitlet inleds med bestämmelser om rättshandlingar som skall undantas från återvinning (1 ), definitionen av begreppet fristdag (2 ) och närstående (3 ) samt en speciell regel rörande fast egendom (4 ). Förutsättningarna för återvinning finns i 4 kap 5-13 KL. Kapitlet avslutas med reglerna om verkan av återvinning (14-18 ) och reglerna om talan om återvinning (19-21 ). 1 1 kap 1 1 p KL. 2 1 kap 2 1 st KL. 3 1 kap 1 2 p KL. 4 Welamson, Konkurs, Stockholm 1997, s Prop. 1975:6 s

10 1.2 Syfte I uppsatsen kommer 4 kap 5 KL och 4 kap 10 KL att behandlas. Dessa återvinningsregler torde vara två av de viktigaste paragraferna i 4 kap KL och kan i vissa fall tillämpas på likartade situationer. Återvinningsregeln i 4 kap 5 KL har dock ett vidare tillämpningsområde än 4 kap 10 KL. Syftet med uppsatsen är att göra en huvudsakligen deskriptiv framställning av samtliga rekvisit i paragraferna. Presentationen kommer att göras med utgångspunkt i lagtextens ordalydelse. Avsikten är att göra en sammanställning av de åsikter som framförts i förarbetena, i praxis och inom doktrinen angående tolkningen av paragraferna. Även egna åsikter beträffande oklarheter angående tolkningen av rekvisiten kommer att presenteras. 1.3 Problemställningar Uppsatsen kommer att behandla innebörden av alla rekvisit i 4 kap 5 KL och 4 kap 10 KL. Begreppen otillbörlig i 4 kap 5 KL och ordinär i 4 kap 10 KL är vaga och eventuella tolkningsproblem har överlämnats till rättstillämpningen. Tyngdpunkten i arbetet är att behandla frågeställningarna när en transaktion är otillbörlig respektive ordinär. I viss mån kommer relationen mellan rekvisiten att analyseras. Vi kommer även att beröra kopplingen mellan rekvisitet med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning och begreppet betydande belopp. 1.4 Avgränsningar och terminologiska förklaringar Framställningen av 4 kap 10 KL innefattar endast paragrafens första stycke. Första stycket kan även tillämpas på kvittning under vissa förutsättningar, men detta kommer att lämnas därhän. För att återvinning skall kunna ske krävs att nackdelsrekvisitet är uppfyllt. Detta gäller vid tillämpningen av alla återvinningsförutsättningarna. Rekvisitet kommer att diskuteras översiktligt i kap 2. Skillnaderna mellan dess tillämpning i samband med 4 kap 5 KL och 4 kap 10 KL kommer att behandlas. Vi kommer inte att beröra nackdelsrekvisitet ytterligare i uppsatsen. Vid redogörelsen av 4 kap 5 KL kommer inte föras någon diskussion angående när en rättshandling skall anses ha företagits. Övriga återvinningsregler i 4 kap KL kommer endast att beröras då de har betydelse för framställningen. Vi avser att främst redogöra för nationell gällande rätt på området. På talet har två stora reformer genomförts. År 1921 infördes en ny konkurslag, 6

11 1921 års KL. Vår nuvarande konkurslag trädde i kraft 1 januari 1988, 1987 års KL. Det kan tilläggas att en omfattande omarbetning gjordes Återvinningsregeln i 30 motsvarade dagens 4 kap 5 KL och 35 överensstämde med 4 kap 10 KL. Vi kommer att använda oss av förkortningen ÄKL beträffande lagen före reformen 1987 och KL när hänvisning görs till den nuvarande lagen. Rättsfallshänvisningarna har kursiverats för att man lättare skall kunna hitta dem. 1.5 Metod och material I uppsatsen har den klassiska juridiska metoden använts. Vi har utgått ifrån lagtextens lydelse och tittat på relevanta rättsfall 6. Som nämnts ovan utgår vi från gällande rätt, d.v.s års KL. Förarbetena till lagen har varit till hjälp för förståelsen av lagtextens innebörd. Förarbetena till ändringarna som skedde 1975 har studerats, eftersom de till stor del även har betydelse idag. I vissa fall har vi tittat på 1862 års KL och 1921 års KL när den äldre lydelsen haft betydelse för utvecklingen av återvinningsreglerna och tolkningen av äldre rättsfall. Vi har även tagit upp diskussioner i motiven som gäller förändringar av den nuvarande lagtexten. Analysen görs fortlöpande i uppsatsen. Arbetet avslutas med en sammanfattning av slutsatser och förslag på förändringar av lagtexten. De viktigaste verken på återvinningsområdet torde vara Återvinning i konkurs, som är skriven av Gertrud Lennander och Materiell Konkursrätt författad av Gösta Walin. Även Kommentaren till konkurslagen som till stor del överensstämmer med Materiell Konkursrätt har varit en källa för arbetet. Dessutom har vi använt oss av artiklar, främst från Juridisk Tidsskrift och Svensk Juristtidning. 1.6 Disposition Återvinningsregeln 4 kap 5 KL behandlas i kap 2 och 4 kap 10 KL i kap 3. Kap 2 och 3 inleds med en allmän beskrivning och en strukturering i punktform av rekvisiten i paragraferna. Därefter kommer varje rekvisit att studeras för sig, i kap och Varje kapitel börjar med en kort inledning. Diskussioner i förarbetena, praxis, inom doktrinen och egna åsikter presenteras i ett sammanhang rörande varje rekvisit. Det har vid behandlingen av vissa rekvisit, t.ex. otillbörlighetsrekvisitet i kap 2.7, varit nödvändigt att redogöra för förarbetsuttalanden, doktrinen och praxis för sig. Detta för att underlätta förståelsen av rekvisitet för läsaren. När vi har ansett det nödvändigt följer en sammanfattning. Detta har inte gjorts beträffande varje kapitel för att förhindra upprepningar. Anledningen till att 6 Rättsfall t.o.m. år 2000 har behandlats. 7

12 kapitelindelningen inte har samma upplägg beror på att det uppkommer olika frågeställningar vid analysen av rekvisiten. Vi har dock försökt att strukturera avsnitten utifrån dessa problem för att göra framställningen så tydlig och pedagogisk som möjligt. Theresa Elliot är författare till kap 2 och Anna Palm till kap 3. I kap 4 kommer våra slutsatser att presenteras. 8

13 2 Återvinning av en rättshandling 4 kap 5 KL 2.1 Allmänt om 4 kap 5 KL Återvinningsparagrafen 4 kap 5 fick sin nuvarande utformning i 1987 års konkurslag (KL). Den kallas inom doktrinen för den subjektiva återvinningsregeln, den allmänna otillbörlighetsregeln eller actio pauliana. Bestämmelsen härstammar från den romerska rätten. Enligt dessa regler kunde en rättshandling gå åter om gäldenären handlat i avsikt att skada borgenärerna och medkontrahenten känt till denna avsikt. Förutsättningarna för återvinning inleds av 4 kap 5 KL. Paragrafen har följande lydelse: En rättshandling, varigenom på ett otillbörligt sätt en viss borgenär har gynnats framför andra eller gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna eller hans skulder har ökats, går åter, om gäldenären var eller genom förfarandet, ensamt eller i förening med annan omständighet, blev insolvent samt den andre kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig. Närstående till gäldenären skall anses ha sådan kännedom som anges i första stycket, om det inte görs sannolikt att han varken hade eller borde ha haft sådan kännedom. Om rättshandlingen ägde rum mer än fem år före fristdagen, går den åter endast när den har gällt någon närstående till gäldenären. Paragrafen innehåller till skillnad från de objektiva reglerna i 4 kap 6-13 KL ett otillbörlighetsrekvisit, ett subjektivt rekvisit och ett insolvensrekvisit. Dessa tre rekvisit utgör de centrala elementen i 4 kap 5 KL. Om en rättshandling även faller under någon annan återvinningsregel hindrar inte det att 4 kap 5 KL kan tillämpas. Den subjektiva återvinningsregeln är således inte subsidiär i förhållande till de övriga återvinningsreglerna. Det sagda gäller oavsett om återvinningsfristen enligt den andra regeln gått ut. 7 En fördel med 4 kap 5 KL är att återvinningsfristen är lång i jämförelse med övriga återvinningsregler. Den subjektiva återvinningsregelns tillämpningsområde är vidare än de objektiva återvinningsreglernas. Tillämpningen begränsas dock av otillbörlighetsrekvisitet, det subjektiva rekvisitet och insolvensrekvisitet. Walin menar att man i praktiken först försöker hitta en annan återvinningsbestämmelse som kan tillämpas och att man i brist på en sådan bestämmelse använder sig av 4 kap 5 KL. 8 I vissa fall kan det vara 7 Welamson, 1997, s Walin, Materiell konkursrätt, Lund 1994, s

14 nödvändigt att kombinera reglerna p.g.a. återbäringsreglerna i 4 kap 15 KL. 9 Återbäringsreglerna är nämligen i vissa fall förmånligare vid tillämpning av 4 kap 5 KL. 10 För att återvinning skall kunna ske enligt 4 kap 5 KL måste samtliga rekvisit i paragrafens första stycke vara uppfyllda: En rättshandling skall ha företagits Genom rättshandlingen skall på ett otillbörligt sätt (Otillbörlighetsrekvisitet): A) En viss borgenär gynnats framför andra eller B) Gäldenärens egendom undandragits borgenärerna eller C) Gäldenärens skulder ökats Gäldenären skall vara eller genom förfarandet ensamt eller i förening med annan omständighet bli insolvent (Insolvensrekvisitet) Medkontrahenten skall vara i ond tro beträffande gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig (Det subjektiva rekvisitet) Rättshandlingen måste ha varit till nackdel för åtminstone en borgenär (Nackdelsrekvisitet) Återvinningskäranden har bevisbördan för alla rekvisit i paragrafen. Ett undantag från detta finns i 4 kap 5 2 st KL. Om återvinningssvaranden är närstående till gäldenären presumeras denne känna till gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig. I detta kapitel kommer innebörden av ovan nämnda rekvisit att förklaras. Jag kommer att följa den ordning som angetts, med undantag från genomgången av otillbörlighetsrekvisitet som kommer sist. I kap 2.2 och 2.3 behandlas vilka typer av transaktioner som faller under tillämpningsområdet för 4 kap 5 KL. Därefter följer analyserna av insolvensrekvisitet i kap 2.4, det subjektiva rekvisitet i kap 2.5 och nackdelsrekvisitet i kap 2.6. Tyngdpunkten i framställningen ligger på kap 2.7 om otillbörlighetsrekvisitet. Anledningen är att otillbörlighetsrekvisitet är det mest komplicerade rekvisitet i 4 kap 5 KL. Eftersom en genomgång av de övriga rekvisiten i paragrafen är en nödvändig förutsättning för förståelsen av begreppet otillbörlighet har jag valt att placera analysen sist. Kapitlet avslutas med en redogörelse för återvinningsfristen som anges i 4 kap 5 3 st KL. 9 Walin/Palmér, Kommentaren till Konkurslagen, s Se 4 kap 15 2 st KL. 10

15 2.2 Rättshandling Inledning Bestämmelsen kan tillämpas på alla typer av rättshandlingar t.ex. avtal, gåva, betalning, pantsättning, kvittning och uppsägning. I förarbetena sägs att paragrafen omfattar rättshandlingar överlag. 11 Detta är en skillnad i jämförelse med de objektiva återvinningsreglerna som tillämpas på olika, i lagen angivna, rättshandlingar t.ex. gåva, betalning av en skuld 12 och ställande av säkerhet. Faktiska dispositioner omfattas däremot inte av paragrafens tillämpningsområde. En otillbörlig faktisk disposition kan dock leda till att omständigheterna kring en rättshandling som vidtagits i sammanhanget anses vara otillbörlig. Som exempel nämns att gäldenären har lånat pengar. Han antyder för borgenären att han är insolvent och att denne bör kräva in pengarna. I en sådan situation skulle man kunna återvinna betalningen, eftersom omständigheterna kring betalningen kan anses vara otillbörliga Subjektet Det har ingen betydelse vilket subjekt som har företagit rättshandlingen. Lagtexten beskriver endast en rättshandling som skall ha åstadkommit viss effekt. Före 1987 års konkurslag var insolvensrekvisitet utformat på det sättet att det krävdes att gäldenären "var eller genom sitt förfarande blev insolvent". Detta vållade tvekan vid tillämpningen av paragrafen. Uttrycket uppfattades på det sättet att en rättshandling endast kunde återvinnas om det var gäldenären som företagit den. I stället diskuterades om paragrafen även kunde omfatta den situationen då gäldenären förhållit sig passiv. För att syftet, att otillbörliga rättshandlingar företagna av antingen gäldenären eller borgenären skulle kunna återvinnas, klart skulle framgå, ändrades ordalydelsen till genom förfarandet. 14 Numera är det helt klart att en rättshandling kan återvinnas oberoende av om det är gäldenären eller någon annan som företagit den. 11 Prop. 1975:6 s Se kap Lennander, Återvinning i konkurs, Stockholm 1994, s Prop. 1986/87:90 s

16 2.2.3 Passivitet Frågan om underlåtenhet att företa en rättshandling kan återvinnas har diskuterats inom doktrinen. 15 I förarbetena sägs att det är svårt att beteckna underlåtenhet som en rättshandling, men att det inte kan uteslutas att analogisk tillämpning kan bli aktuellt i särskilda fall. 16 Något utförligt resonemang förs inte beträffande när särskilda fall kan tänkas föreligga. Underlåtenhet att avbryta preskription eller underlåtenhet att protestera mot en växel för utebliven betalning skulle vara två fall då det är särskilt tveksamt om man kan tillämpa paragrafen analogt Praxis HD har prövat ett fall, NJA 1978 s 194, som i litteraturen har anförts som ett exempel på att underlåtenhet kan likställas med en rättshandling. 18 Målet rörde tillämpningen av 30 ÄKL (4 kap 5 KL). Stelvio Aktiebolag (Bolaget) hade ett checkkonto hos Skandinaviska Enskilda Banken (Banken) förenat med kredit. Bolagets kunder betalade fakturor över ett till bolaget anslutet bankgirokonto. Dessa medel avräknades sedan från Bolagets skuld till Banken enligt ett generellt medgivande av Bolaget. Transaktionerna fortsatte även efter det att Banken fick kännedom om Bolagets insolvens. Bolagets konkursbo väckte talan mot Banken och yrkade att banken skulle återbära de medel som överförts efter det att Banken fått kännedom om bolagets insolvens. Som grund för konkursboets talan anfördes i första hand att banken genom förfarandet på ett otillbörligt sätt gynnats framför andra borgenärer och att banken känt till bolagets insolvens och de omständigheter som gjorde förfarandet otillbörligt. Banken bestred att gynnandet hade skett på ett otillbörligt sätt och anförde att rättshandlingarna varigenom banken gynnats hade företagits av bolagets kunder. TR biföll Konkursboets talan och anförde att Bolagets underlåtenhet att återkalla det generella medgivandet var att jämställa med en rättshandling. HovR fastställde TR:s domslut. För en analogisk tolkning av begreppet rättshandling till att även avse underlåtenhet att företa en rättshandling ansåg HovR att följande faktorer var av betydelse. Bolagets underlåtenhet hade samma verkan som en positiv handling från Bolagets sida, ställföreträdarna för Bolaget hade insett vad underlåtelsen skulle få för konsekvenser och situationer liknande den i målet var inte ovanliga. Att inte jämställa den typen av underlåtenhet med en rättshandling skulle innebära att återvinningsinstitutet fick minskad effektivitet. HD menade att bolagets 15 Lejman, Bidrag till läran om återvinning i konkurs, Uppsala 1939, s Lennander, 1994, s. 139 f. Walin/Palmér, s. 173 ff och s. 213 f. 16 Prop. 1975:6 s SOU 1970:75 s. 160 not Lennander, 1994, s. 139 f. Wilhelmsson, Anm. Av Gösta Walin: Konkursrätt, SvJT 1982 s

17 förfarande att låta den nämnda betalningsordningen bestå var att bedöma som en rättshandling och biföll konkursboets talan. Domstolen uttalade sig således inte om de av HovR uppställda kriterierna. Walin anser dock inte, att nyss nämnda rättsfall, är ett exempel på att passivitet likställs med en rättshandling. 19 I stället menar Walin att Bolaget bemyndigat sina kunder att betala på det sättet och därför var det Bolaget som rättsligt sätt gjorde inbetalningarna. 20 HD talade inte uttryckligen om underlåtenhet utan i stället om Bolagets förfarande att låta denna ordning bestå även efter bolagets inträffade insolvens är att bedöma såsom sådan rättshandling som anges i 30 konkurslagen. 21. Detta tyder enligt Walin på att HD ansåg att det i själva verket var gäldenären som företagit handlingen. HD:s formulering kan även innebära att det rörde sig om underlåtenhet från Bolagets sida, eftersom HD använde sig av uttrycket att förfarandet var att bedöma som en rättshandling. Det är svårt att med säkerhet fastställa vad HD menar med det knapphändiga uttalandet. Det är anmärkningsvärt att HD inte tog ställning till de faktorer som HovR tog upp i sina domskäl. Detta är något som kan tala för att Walins åsikt är riktig. Eftersom det rörde sig om en handling företagen av Bolaget fanns det ingen anledning för HD att beröra frågan om passivitet i domskälen. Det kan också betyda att HD ansåg att det inte gick att fastställa några kriterier som talar för en analogisk tolkning. Prövningen skall i stället avgöras i varje enskilt fall. Det hade dock varit intressant att få veta vilka faktorer som i detta fall eventuellt talade för ett likställande av underlåtenhet att företa en rättshandling och en rättshandling i den situationen som förelåg i målet Doktrinen Oavsett hur rättsfallet skall tolkas finns det många goda argument för att 4 kap 5 KL även skall omfatta underlåtenhet att företa en rättshandling. Lennander menar att passivitet bör godtas som en rättshandling. De andra återvinningsförutsättningarna får istället bilda ramen för återvinning. Det innebär inte att alla former av passivitet skulle falla inom 4 kap 5 KL:s tillämpningsområde. Som exempel på fall då underlåtenhet kan undantas från återvinning nämner Lennander att gäldenären avstår från en gåva, underlåter att bevaka ett testamente eller underlåter att klandra ett testamente. Om särskilda omständigheter föreligger kan dock en annan bedömning göras. 22 Även Walin är positiv till att låta underlåtenhet att företa en viss handling likställas med en rättshandling åtminstone när passiviteten medfört en rättsförändring. Om gäldenären medvetet underlåter 19 Se kritik av Wilhelmsson, SvJT 1982 s Walin, 1994, s Se domen s Lennander, 1994, s. 139 f. 13

18 att reklamera en dålig leverans eller underlåter att framställa ett välgrundat krav bör 4 kap 5 KL kunna tillämpas. 23 Lejman skiljer i huvudsak på två typer av underlåtenhet, dels när passiviteten har sin grund i ett tyst löfte, dels när det rör sig om en ensidig passivitet på konkursgäldenärens sida. Lejman behandlar exemplet då gäldenären underlåter att avbryta preskription. Om konkursgäldenären underlåter att avbryta preskriptionen efter överenskommelse med sin gäldenär får förfarandet karaktären av ett avtal, d.v.s. en rättshandling, och hindrar inte att återvinning sker. Rör det sig i stället om en ensidig handling blir rättsverkningarna desamma som vid nyss nämnda handlande, nämligen att fordringen borfaller till skada för borgenärerna. Slutsatsen av resonemanget är att återvinningsinstitutet bör kunna tillämpas analogt på situationer då konkursgäldenären förhållit sig helt passiv. Lejman nämner även argumentet att återvinningsinstitutet skulle bli ineffektivt om man inte skulle kunna återvinna underlåtenhet att företa en viss handling. 24 Både inom skadeståndsrätten och inom straffrätten kan underlåtenhet leda till ansvar, vilket är ett argument för att detta även skulle gälla inom obeståndsrätten. 25 Detta gäller dock endast i fall då det föreligger en plikt att handla. Konkursgäldenären är inte skyldig att försöka öka sin förmögenhet. Han har dock inte rätt att skada borgenärerna. Det är därför svårt att avgöra hur mycket man kan kräva av gäldenären Sammanfattning De lösningar som finns är att inte godta att passivitet återvinns överhuvudtaget, att passivitet kan likställas med en rättshandling i särskilda fall eller att generellt godta passivitet. Något som talar för det förstnämnda är att det inte framgår av lagtexten att även passivitet skall kunna återvinnas. Ett tungt argument emot detta är dock att det skulle innebära att ett antal situationer undgår återvinning trots att de får samma följder som positiva handlingar. Detta skulle kunna medföra att återvinningsinstitutets syfte inte uppfylls. Om man godtar lösningen att tillämpa 4 kap 5 KL på underlåtenhet i särskilda fall uppkommer problemet att avgöra när särskilda fall föreligger. En fördel är att situationer då återvinning framstår som särskilt problematisk eller stötande automatiskt undantas från paragrafens tillämpningsområde. För att undvika problemen med att göra en särskild bedömning i varje enskilt fall anser jag att utgångspunkten bör vara att likställa underlåtenhet att företa en rättshandling och företagandet av en rättshandling. De övriga rekvisiten i 4 kap 5 KL fungerar som en begränsning av tillämpningsområdet. 23 Walin, 1994, s. 130, s. 154 f. 24 Lejman, 1939, s. 146 ff. 25 Walin/Palmér, s. 173 f. 14

19 Slutsatsen som kan dras av praxis och diskussionen inom doktrinen är att rättsläget är oklart. Det skulle behövas ett nytt avgörande från HD som klargör om 4 kap 5 KL kan tillämpas även vid underlåtenhet att företa en rättshandling Processuella och exekutiva förfaranden Begreppet rättshandling kan även omfatta processhandlingar. Processuella handlingar kan få stora ekonomiska konsekvenser och bör således kunna återvinnas. Det uppkommer dock andra problem än vid hävandet av rättshandlingar inom förmögenhetsrätten. Processhandlingar får en processuell verkan som enbart kan hävas genom exempelvis extraordinära rättsmedel. För att undvika detta problem kan återvinningssvaranden åläggas att utge ekonomisk ersättning. Det är inte domen som följer av processhandlingen som återgår, utan i stället verkningarna av domen. Med hänvisning till vad som sagts ovan om passivitet att företa en rättshandling kan resonemanget även användas på situationer då gäldenären underlåter att företa en processhandling. Det är således inte omöjligt att tillämpa 4 kap 5 KL i sådana situationer även om det måste göras med försiktighet. 26 Enligt 4 kap 13 KL kan förmånsrätt eller betalning som en borgenär vunnit genom utmätning återvinnas om förmånsrätten inträtt senare än tre månader före fristdagen. En förmånsrätt eller en betalning som vunnits genom utmätning torde även kunna återvinnas enligt 4 kap 5 KL. 27 Walin menar dock att det inte räcker att borgenären har blivit otillbörligt gynnad genom utmätningen, d.v.s. att utmätningssökanden får betalt av medel som annars skulle ha fördelats mellan borgenärerna. Det krävs något ytterligare för att återvinning skall kunna ske. Som exempel nämns att utmätningen arrangerats gemensamt av gäldenären och borgenären t.ex. om dessa är makar. 28 Detta är troligen ytterst svårt att bevisa om parterna inte har något särskilt förhållande till varandra som t.ex. släktskap, samboförhållande eller äktenskap. Enligt paragrafens ordalydelse krävs att ett otillbörligt gynnande skett. Det Walin måste mena är att det inte räcker att utmätningssökanden har blivit gynnad, d.v.s. inte otillbörligt gynnad. En omständighet som kan göra gynnandet otillbörligt är att utmätningen arrangerats av gäldenären och en närstående till honom. 29 Håstad anser att om borgenären känner till gäldenärens insolvens och genom utmätning erhåller betalning som uppgår till ett betydande belopp är betalningen lika otillbörlig som en frivillig betalning som görs av gäldenären Walin, 1994, s. 131 f. Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, Stockholm 1996, s Lennander, 1994, s Walin, 1994, s Se även Lennander, 1994, s Så har även Lennander uttryckt detta. Se Lennander, 1994, s Håstad, 1996, s

20 2.3 Tre typer av rättshandlingar Inledning Som konstaterats i det föregående kapitlet kan vilken typ av rättshandling som helst återvinnas enligt 4 kap 5 KL. Rättshandlingen skall ha fått en viss effekt. Det kan uttryckas så att tre grupper av rättshandlingar nämns i paragrafen. Det kan röra sig om en rättshandling, varigenom på ett otillbörligt sätt A) en viss borgenär gynnats framför andra eller B) gäldenärens egendom undandragits borgenären eller C) hans skulder har ökats. Det är i och för sig ingen begränsning att endast dessa tre typer av rättshandlingar nämns i lagtexten. Begränsningen ligger i stället, enligt Welamson i nackdelsrekvisitet. Några andra rättshandlingar än de i lagen angivna, torde inte innebära någon nackdel för någon borgenär. 31 De tre grupperna av rättshandlingar sammanhänger med otillbörlighetsrekvisitet. Rättshandlingen skall på ett otillbörligt sätt ha medfört ett gynnande, ett undandragande eller en skuldökning. Otillbörlighetsrekvisitet kommer att behandlas senare i uppsatsen. I viss mån kommer det dock även att beröras här A) En viss borgenär har gynnats framför andra Det första fallet av exempel på rättshandlingar som faller inom 4 kap 5 KL:s tillämpningsområde är att en viss borgenär skall ha gynnats framför andra. Med andra menas att en grupp borgenärer har blivit lidande. I vissa fall är det dock tillräckligt att en borgenär blivit missgynnad. 32 Borgenärsgynnande transaktioner är rättshandlingar som innebär att förmånsrättsordningen eller andra regler om företrädesrätt inte följs. Exempel på sådana rättshandlingar är betalning och ställande av säkerhet för en äldre skuld. 33 Enligt 4 kap 10 KL kan betalningar av en skuld i vissa fall återvinnas. 34 Ett undantag från detta är om betalningen anses vara ordinär. Betalningar som anses vara ordinära kan dock återvinnas enligt 4 kap 5 KL om situationen var så prekär att betalningen i det aktuella fallet framstår som otillbörligt gynnande av viss borgenär 35. Lagberedningen menar dock att om en viss borgenär får betalt för en förfallen fordran utan att andra skulder betalas behöver detta i sig inte vara otillbörligt. Borgenären kan t.ex. på grund av betryggande pant eller annan förmånsrätt få full utdelning i konkursen. 36 Det föreligger i så fall inte heller något missgynnande av andra borgenärer. Welamson påpekar vidare att exemplet 31 Welamson, 1997, s. 76. Se vidare kap Walin, 1994, s Lennander, 1994, s Se vidare kap Prop. 1975:6 s Se även Walin, 1994, s. 156 och kap Prop 1975:6 s

21 inte heller innebär någon nackdel för någon borgenär. 37 Om borgenären således har förmånsrätt med företräde framför de andra borgenärerna är nackdelsrekvisitet inte uppfyllt. Återvinning av en sådan betalning skulle i sig vara meningslös B) Gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna Med rättshandlingar som innebär att gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna menas situationer då gäldenären avhänder sig en tillgång utan vederlag eller till ett för lågt vederlag, inklusive betalning, om det skett på ett otillbörligt sätt. 38 Om gäldenären har sålt egendom för att skaffa sig levebröd innebär det i och för sig ett avhändande av egendom, men det kan inte anses vara otillbörligt. Om gäldenären sålt egendom för att ersätta denna med icke utmätningsbara tillgångar kan det däremot anses vara ett otillbörligt undandragande. Som exempel på otillbörligt undandragande kan nämnas avyttring av tillgångar i syfte att lämna landet med pengarna, bortslumpande av egendom för privata syften eller betalning av viss borgenär eller i syfte att skada borgenärerna C) Gäldenärens skulder har ökats Hit hör alla rättshandlingar som innebär att gäldenärens skulder ökas till skada för borgenärerna. Som exempel nämns då gäldenären skuldsätter sig utan att boet tillförs motsvarande värde, t.ex. genom att ställa borgen eller att gäldenären lånar medel till villkor som är utomordentligt ogynnsamma. Gäldenärens skulder kan även ökas genom köp. Ett exempel på det skulle vara att gäldenären slutit bindande avtal om förvärv till högt pris av ett dyrbart konstverk som inte levererats och genom utebliven betalning ådrar sig en betydande skadeståndsskyldighet 40. Fall då gäldenärens skulder ökas och utmätningsfritt värde erläggs som vederlag eller fall då vederlaget undandras borgenärerna kan förmodligen räknas hit. 41 Gränsen för rättshandlingar som innebär att gäldenärens skulder ökats på ett otillbörligt sätt går vid kreditköp för normal konsumtion. Den typen av rättshandlingar kan inte anses vara otillbörliga Welamson, 1997, s Walin, 1994, s Prop. 1975:6 s Prop. 1975:6 s Rodhe, Handbok i sakrätt, Lund 1985, s Prop. 1975:6 s. 204 f. 17

22 2.4 Insolvensrekvisitet Inledning Gäldenären skall vara eller genom förfarandet, ensamt eller i förening med annan omständighet, bli insolvent, för att 4 kap 5 KL skall kunna tillämpas. Begreppet insolvens eller obestånd förekommer även på andra ställen i lagen. I 1 kap 2 KL anges att insolvens är grunden för försättande av gäldenären i konkurs. I BrB 11 kap är obestånd eller påtaglig fara för att komma på obestånd rekvisit som i vissa fall måste vara uppfyllt för att en brottslig handling skall anses begången. Gränsen mellan insolvens och påtaglig fara för insolvens kan ibland vara svår att dra. Det är viktigt att påpeka att insolvens inte skall förväxlas med ett aktiebolags skyldighet att träda i likvidation enligt 13 kap ABL. Likvidationsskyldighet är inte liktydigt med att aktiebolaget är insolvent. 43 Begreppet insolvens eller obestånd definieras i 1 kap 2 2 st KL. Med insolvens menas att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och att denna förmåga inte endast är tillfällig. Enligt ett uttalande är insolvens inte ett i sinnevärlden lätt konstaterbart faktum, utan ett teoretiskt konstruerat begrepp som i princip förutsätter en total överblick över en fysisk eller juridisk persons ekonomiska förhållanden, liksom också hur dessa kommer att utveckla sig i framtiden. 44. Det finns flera uppenbara problem med bedömningen. För det första finns ofta inte de handlingar i behåll som behövs för att få en total överblick av gäldenärens ekonomiska situation. För det andra måste man försöka förutspå vad som kommer att hända i framtiden. I kapitlet kommer jag först att redogöra för hur man allmänt sett gör insolvensbedömningen. I kap kommer insolvensrekvisitet i 4 kap 5 KL att behandlas Insolvensbedömningen För att konstatera om den fysiska eller juridiska personen är insolvent görs en långsiktig prognos. Detta gäller med undantag för situationer då de förfallna skulderna överstiger gäldenärens tillgångar. Det kan diskuteras hur långt fram i tiden prognosen skall göras. Det finns egentligen ingen gräns teoretiskt sett, men i praktiken rör det sig om en kalkyl som sträcker sig ungefär ett år framåt. 45 Bedömningen går ut på att ta ställning till om 43 Edgren, Obestånd Vad är det?, Balans, 7/1979, s Kommentaren till Brottsbalken, s Insolvensproblematiken i brottmål, s

23 gäldenären, trots utnyttjande av alla tänkbara resurser (betalningsförmåga), inte kan betala sina skulder allt eftersom de förfaller (betalningsbehov) Betalningsförmågan och betalningsbehovet Med betalningsförmåga menas bl.a. likviditet, egen förvärvsförmåga, kreditmöjligheter och möjlighet att realisera tillgångar. 46 När man tar ställning till hur stort betalningsbehov personen i fråga har, tittar man på storleken på och förfallotiden för varje skuld samt möjligheterna att få anstånd med betalningen. Tidpunkten för varje skulds uppkomst skall beaktas. Ännu inte uppkomna men latenta skulder kan tas med i bedömningen. 47 Bedömningen kan vara beroende av flera faktorer såsom rättsfrågor (t.ex. tvist angående äganderätten till viss egendom), ekonomiska frågor (t.ex. värdering av viss egendom) och den allmänna konjunkturtendensen i gäldenärens bransch. 48 Det är viktigt att uppmärksamma att gäldenären kan vara insolvent även om ingen skuld har förfallit till betalning. 49 Om gäldenären inte kommer att kunna betala sina skulder när de har förfallit till betalning är han insolvent vid den tidpunkten och inte när skulderna förfaller. Till hjälp för insolvensbedömningen i konkursansökningsförfarandet finns vissa regler. Gäldenärens uppgift om att han är insolvent godtas som regel. Vidare finns presumtionsregler för insolvens Betalningsviljans betydelse Insolvens är ett objektivt rekvisit. Gäldenärens betalningsvilja har ingen betydelse för om denne skall anses vara insolvent eller inte. En åsikt är att gäldenärens vilja borde kunna beaktas vid insolvensbedömningen. Ett exempel på när betalningsviljan skulle få betydelse är när en person hanterat sina tillgångar på ett sätt så att det tydligt framgår att han inte ville och därmed inte heller kunde betala sina förväntade skulder. 51 Jag är tveksam till uttalandet. Att ta hänsyn till gäldenärens vilja att betala sina skulder strider mot lagens ordalydelse. Definitionen av insolvens är att gäldenären inte kan betala sina skulder. För att betalningsviljan skall få betydelse skulle man i så fall kräva att gäldenären inte kan och inte vill betala sina skulder. Betalningsviljan skulle enligt förslaget inte inverka på bedömningen i alla situationer utan endast när det är helt klart att personen i fråga inte har viljan och inte heller förmågan att betala. Det är svårt att finna sådana fall där det är helt tydligt att personen är ovillig att betala. Eftersom det måste konstateras att gäldenären inte har någon betalningsförmåga är det onödigt 46 Welamson, Konkursrätt, 1961, s. 47 f. 47 Lennander, 1994, s. 113 f. 48 Welamson, 1997, s Elwing, Konkursläran i huvuddrag, Lund 1984, s kap 7-9 KL. 51 Insolvensproblematiken i brottmål, s

24 att komplicera saken ytterligare genom att ta hänsyn till subjektiva element i bedömningen Insolvensrekvisitet i 4 kap 5 KL När det gäller återvinning enligt 4 kap 5 KL rör det sig om en delvis annan insolvensbedömning i jämförelse med bedömningen av insolvensen som konkursgrund. Den sistnämnda bedömningen är en prognos för framtiden medan undersökningen om insolvensrekvisitet är uppfyllt enligt 4 kap 5 KL görs i efterhand. Man vet vid bedömningen enligt 4 kap 5 KL att gäldenären var eller i vart fall presumerades vara på obestånd vid konkursbeslutet. Det man har att ta ställning till är om insolvensen inträdde i samband med den eventuellt återvinningsbara rättshandlingen. Det sagda får betydelse genom att man vid insolvensbedömningen skall ta hänsyn till om gäldenären kan få ny kredit, nytt lån eller betalningsanstånd och på det sättet hade kunnat betala sina skulder. Vid bedömningen av insolvensen som konkursgrund är dessa möjligheter i regel uttömda. När det gäller att undersöka om gäldenären var insolvent vid en viss tidpunkt kan sådana omständigheter få större betydelse. 52 Många gånger kan det vara omöjligt att fastställa en exakt tidpunkt för insolvensens inträdande. 53 Det har inte heller någon betydelse för återvinningsmöjligheterna enligt 4 kap 5 KL om det genom efterforskningar kan visas att gäldenären var på obestånd vid rättshandlingens företagande. Tidpunkten kan däremot inverka på otillbörlighetsbedömningen De tre fallen av insolvens 4 kap 5 KL tar sikte på tre situationer då återvinning kan bli aktuell: när gäldenären är insolvent vid tidpunkten för rättshandlingen eller då gäldenären genom förfarandet blir insolvent eller om gäldenären genom förfarandet i förening med annan omständighet blir insolvent (indirekt insolvens) Om det kan konstateras att gäldenären redan var insolvent vid transaktionen eller blev insolvent genom denna är insolvensrekvisitet uppfyllt. Den sistnämnda av de tre situationerna innebär att det är tillräckligt att rättshandlingen indirekt medför att gäldenären blir insolvent, d.v.s. indirekt insolvens. Rekvisitet är uppfyllt om det finns ett kausalsamband mellan handlandet och insolvensen. 55 Bedömningen om rättshandlingen har inneburit indirekt insolvens är mer komplicerad i jämförelse med vanlig 52 Welamson, 1961, s. 48 not Edgren, Balans 7/1979, s Se kap Walin/Palmér, s

25 insolvens. I det följande skall jag gå in på vad som krävs för att indirekt insolvens skall föreligga Indirekt insolvens I vilka situationer kan gäldenären genom förfarandet i förening med annan omständighet bli insolvent? Om gäldenären överför egendom till någon, t.ex. en närstående och därefter ger sig in i riskabla transaktioner och blir insolvent kan transaktionen komma att återvinnas. Detta gäller under förutsättning att transaktionerna är nära sammanhängande och kan behandlas som en enhet. Ett annat exempel på indirekt insolvens är då gäldenären säljer sin egendom och gör vederlaget oåtkomligt för borgenärerna och därmed blir insolvent. 56 Ett ytterligare exempel är om gäldenären har villkorade eller latenta skulder och gör sig av med sin egendom. När villkoren för skulderna uppfylls eller när skulderna uppkommer är gäldenären insolvent. Om gäldenären säljer sådant som är nödvändigt för att driva verksamheten vidare med fordringar som betalning och därefter blir insolvent kan transaktionen komma att återvinnas. 57 Det är viktigt att påpeka att gäldenärens subjektiva insikt är utan betydelse. Frågan är i stället om motparten, den andre, kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens. Jag kommer att återkomma till detta i det följande kapitlet. Det finns ingen tidsbegränsning för insolvensens uppkomst. Den yttersta begränsningen är att insolvensen som den eventuellt återvinningsbara transaktionen orsakat måste vara den insolvens som är konkursgrund. 58 Anta att en rättshandling företagits när gäldenären i och för sig var på obestånd och hade kunnat försättas i konkurs. Gäldenären lyckas lösa sina ekonomiska svårigheter varefter han blir insolvent och går i konkurs. Återvinning skall då endast ske av rättshandlingen som föranletts av den senare insolvensen. Rent praktiskt kan inte förfarandet och uppkommandet av insolvensen ligga allt för långt ifrån varandra i tiden, eftersom det finns ett krav på orsakssamband mellan rättshandlingen och den indirekta insolvensen. Orsakssambandet innebär att insolvensen måste ha varit en beräknelig verkan av handlingen. När det gäller transaktioner som kan ses som en enhet uppkommer i regel inga problem med att konstatera ett orsakssamband. Lennander beskriver en situation där orsakssambandet är tveksamt. Gäldenären ger bort egendom. Efter detta blir han helt oväntat skyldig att betala en stor summa i skadestånd. Skadeståndet hade kunnat betalas om han inte gett bort egendomen. Han blir försatt i konkurs. Gåvan har bidragit till insolvensen och det föreligger således kausalitet. Lennander menar dock 56 Walin/Palmér, s Lennander, 1994, s Lennander, 1994, s