UPPSALA UNIVERSITET INSTITUTIONEN FÖR HANDELSRÄTT

Transkript

1 Skriftligt arbete, HANDELSRÄTT C, 10 poäng Borgenärsbrottens utformning Problematiken med obeståndsrekvisitet Ida Gerner Handledare: Stephan Alm Ht UPPSALA UNIVERSITET INSTITUTIONEN FÖR HANDELSRÄTT EKONOMIKUM, Kyrkogårdsgatan 10, Uppsala Postadress:Box 513, Uppsala. Tel

2 Sammanfattning Borgenärsbrotten i 11 kap. BrB utgörs av oredlighet, grov oredlighet, mannamån och vårdslöshet mot borgenärer, samt av bokföringsbrott. Utformningen av brotten är av stor vikt då de har en central roll i kampen mot ekonomisk brottslighet. Dessa brott har konstaterats orsaka problem både i teori och i praktik. Flera av bestämmelserna har även ansetts kunna strida mot legalitetsprincipen. I uppsatsen belyses särskilt problemen med obeståndsrekvisitet. Obestånd är enligt gällande rätt likställt med insolvens. Problemen med obeståndsbegreppet aktualiserar frågan om det finns något bättre alternativ än insolvens som tillståndsbegrepp i straffrätten. De alternativ som ansetts närmast till hands är någon av de andra (av författaren benämnda) tillståndsbegreppen; insufficiens eller illikviditet. Förslag på förändringar av borgenärsbrotten har framförts i SOU 1996:30 och Ds Ju 2002:57. Ingen av utredningarna presenterar dock något konkret förslag på hur problemen med obeståndsrekvisitet kan lösas. I uppsatsen görs en komparativ undersökning med Norge och Danmark. Denna visar att problemen med obeståndsrekvisitet inte enbart existerar i Sverige. I Norge har problem uppmärksammats trots att deras obeståndsbegrepp mer liknar insufficiensbegreppet. Även andra yttre omständigheter konstateras påverka hur borgenärsbrotten bör utformas. Stora förändringar pågår inom den svenska insolvensrätten, och det är av stor vikt att dessa ändringar synkroniserar med varandra. Detta innebär att vidare utredning är av stor vikt. Dagens utformning av borgenärsbrotten är både svårgenomtränglig och onödigt komplicerad. Författaren anser att det finns flera alternativ istället för att byta tillståndsbegrepp. Dessa är 1) ett nytt tidsrekvisit i kombination med en hjälpregel 2) att i BrB införa alternativ till obeståndsrekvisit 3) att i praxis eller förarbeten uttala att insufficiens alltid innebär påtaglig fara för obestånd, 4) att vid insolvens straffbelägga negligering att söka sitt företag i konkurs.

3 Förkortningar A.a. Anfört arbete ABL Aktiebolagslagen BBU Borgenärsbrottsutredningen BFL Bokföringslagen BrB Brottsbalken BRÅ Brottsförebyggande rådet Dir. Utredningsdirektiv Ds Ju Departementsstencil (justitiedepartementet) f. och följande sida ff. och följande sidor FN Förenta nationerna FRekL Företagsrekonstruktionslagen FRL Förmånsrättslagen HD Högsta domstolen HovR Hovrätten KL Konkurslagen LU Lagutskottet NJA Nytt juridiskt arkiv Prop Proposition RH Rättsfall från hovrätterna s. Sida SLÄ Strafflagen innan 1942 års reform SOU Statens offentliga utredningar SRK Straffrättskommittén st. stycke SvJT Svensk Juristtidning SvJT Svensk Juristtidnings rättsfallsavdelning

4 FÖRKORTNINGAR INLEDNING Problemformulering Syfte Avgränsning Metod Källkritik HISTORISK UTVECKLING BROTTEN MOT BORGENÄRER 11 KAP. BROTTSBALKEN Oredlighet mot borgenärer Obeståndsbegreppet Vårdslöshet mot borgenärer Mannamån mot borgenärer Bokföringsbrott Reflektioner REFORMFÖRSLAG Uppdraget Oredlighet och obeståndsrekvisitet Vårdslöshet Mannamån Bokföringsbrott Ny kriminalisering Reflektioner ÄMNETS AKTUALITET OCH INVERKANDE FAKTORER Komparativa jämförelser Reflektioner AVSLUTANDE DISKUSSION OCH SLUTKOMMENTARER KÄLLFÖRTECKNING Offentligt tryck: Litteratur: Övrig litteratur: Rättsfall: Hemsidor:

5 4 1. Inledning Brotten mot borgenärer reglerades redan i det äldsta rättssystemets exekutionsregler. Brotten har alltid betraktats som allvarliga från samhällets synvinkel, vilket särskilt syns i den romerska rätten. Där hade exekutionsförfarandet karaktär av personalexekution. Processen kunde leda till att gäldenären dödades som straff för rättskränkning mot borgenärerna. 1 Regleringen av borgenärsbrotten är i dagens samhälle viktig för upprätthållandet av allmänhetens förtroende för näringslivet. Borgenärsbrotten, framförallt oredlighets- och bokföringsbrottet 2, har även en central roll i bekämpningen av den ekonomiska brottsligheten. Behovet av en effektivisering i kampen mot ekonomisk brottslighet har på senare år uppmärksammats. Exempel på detta är skapandet av Ekobrottsmyndigheten, som sedan sin tillkomst 1998 arbetat aktivt för att effektivisera arbetsmetoderna för bland annat bokföringsbrott. 3 Insolvenshanteringen i Sverige har på senare år genomgått en ansenlig reformering. 4 Ett av de senaste reformförslagen gäller den straffrättsliga delen av insolvensrätten och skulle innebära förändringar av borgenärsbrotten i 11 kap. Brottsbalken (BrB). 5 Dessa brott utgörs av oredlighet-, grov oredlighet-, vårslöhet- samt mannamån mot borgenärer och bokföringsbrott. Förändringar av dessa har under lång tid varit ett omdebatterat ämne. Grunden till detta är bland annat att det tydligt har visats att borgenärsbrottens nuvarande lydelse orsakar betydande utrednings- och bevissvårigheter. 6 Dessa är till stor del tolknings- och tillämpningsproblem. Det är denna problematik som är föremål för uppsatsen. Fram till 1982 respektive 1986 års reformer var subjektsrekvisitet gäldenär. Gärningsmannen var med andra ord tvungen att vara gäldenär för att straff skulle kunna utdömas. Enligt allmänt språkbruk är en gäldenär en fysisk eller juridisk person som står i skuld. För att utöka det straffbara området ändrades subjektet till borgenär. 7 Borgenärerna kan indelas i fyra olika grupper: kreditgivare (banker, finansieringsbolag), staten (skattefordringar och lönegaranti), leverantörer samt anställda. Det är brott mot dessa som 11 kap. BrB avser. Uppsatsen inleds med ett kapitel gällande borgenärsbrottens historiska utveckling. Efter detta följer en regelinventering av gällande rätt och vilka problem denna medför. Kapitel fyra tar upp de senare reformförslagen, kritiken som riktats mot dessa samt vilka eventuella andra omständigheter som bör beaktas. Femte och sista kapitlet är en diskussionsdel med slutkommentarer. 1.1 Problemformulering På väg mot den borgenärsbrottsutformning som vi har idag, har en mängd problem uppkommit, och en del av dessa existerar fortfarande. Ett av dessa problem har ansetts vara obeståndsbegreppet. Obestånd är den enda grunden för konkurs enligt 1 kap. 2 konkurslagen (KL). Brott mot borgenärer uppkommer (huvudsakligen), då någon gynnar viss 1 Löfmarck, Madeleine, Brotten mot borgenärer (1988) s Bokföringsbrottet är det vanligaste, oredlighet det näst vanligaste brottet mot borgenärer. Ds 2002:57 s Ds Ju 2002:57 s. 62f. 4 Se prop. 2002/03:49 och prop. 2001/02:57. 5 SOU 1996:30 och Ds Ju 2002:57. 6 SOU 1996:30 s A.a. s. 61ff.

6 5 borgenär framför annan, då denna person är på obestånd, eller då någon inte uppfyller sin skyldighet att bokföra. Obestånd har dock visat sig svårt att bevisa, och förfrågan om ett nytt rekvisit har kommit från många håll. 8 Det har bland annat anmärkts vara svårt att ange exakt när en verksamhet kommit på obestånd. 9 På grund av att obestånd är ett av de grundläggande rekvisiten för brott mot borgenärer, kan straffrättsligt ansvar i många fall inte utkrävas. Detta eftersom bevissvårigheterna är alltför stora då bokföringen i dessa verksamheter ofta är bristfällig eller obefintlig. Lagstiftningen har liknats vid en tandlös tiger. 10 För att kunna genomföra en analys av obeståndsbegreppet, måste samtliga borgenärsbrott i 11 kap. BrB redovisas. I doktrin har även diskuterats huruvida obeståndsrekvisitet inom straffrätten i praktiken tilläggs samma innebörd som det konkursrättsliga. Denna fråga har aktualiserats genom frågan huruvida tillgångar utom Sverige ska beaktas vid obestånd. 11 Problemet med obeståndsrekvisitet har i sedan länge varit omdiskuterat i doktrin och har på senare år tagits upp för behandling i SOU 1996:30 och Ds Ju 2002:57. Uppsatsen utgår från detta problemområde. 1.2 Syfte Denna uppsats har till syfte att belysa borgenärsbrotten i 11 kap. BrB. Framförallt analyseras problematiken med obeståndsrekvisitet och huruvida möjlighet att koppla straffbarheten till ett mer lättillämpligt rekvisit? I uppsatsen tas även ställning till huruvida en lagändring är nödvändig, och om så är fallet, om de föreslagna ändringarna utgör optimala lösningar. Vilka kan effekterna bli och vad påverkar utgången? 1.3 Avgränsning Jag har valt att inrikta mig på de borgenärsbrott som ofta uppdagas vid konkurs. En ytterligare avgränsning görs i och med att endast de brott som regleras i 11 kap. BrB behandlas. Närliggande brott som bedrägeri (9 Kap.) och trolöshet med förskingring (10 kap.) behandlas alltså inte. Även skattebrott faller utanför min inriktning (vid skattebrott kan bokföringsbrott ofta vara ett medel). 1.4 Metod Uppsatsförfattaren har brukat traditionell juridisk metod i den meningen att lagtext, rättsfall, doktrin samt förarbeten studerats. Även en komparativ undersökning har genomförts gällande Norge och Danmarks obeståndsbegrepp (eller liknande). Ambitionen har varit att uppmärksamma olika frågor vid praktiskt intresse vid tillämpningen av 11 kap. BrB. 1.5 Källkritik 8 Se Ds 1994:37 och SOU 1992:78. 9 Rubicon-rapporten s. 67ff. 10 Eric Edström Konkursförvaltare, Insolvensrättsligt Forum januari 1995, (1996). 11 Se SvJT 1976 rf s. 39, SvJT 1981 s 500ff och Löfmarck (1988) s. 119ff.

7 6 Eftersom det studerade materialet till stor del utgörs av förstahandskällor, är traditionell källkritik (i den mån förstahandskällor utgör underlag) i stor utsträckning inte nödvändig. Fakta redovisad i dessa källor har ändå verifierats i den mån det varit möjligt. Då doktrin utgjort källa har denna i än större utsträckning verifierats (med hjälp av rättsfall, propositioner etc.). För vidare förståelse av gällande rätt följer härefter ett avsnitt rörande den historiska utvecklingen av borgenärsbrotten. 2. Historisk utveckling Som tidigare nämnts fick borgenärsbrotten sin i huvudsak, ännu gällande utformning genom strafflagsreformen år Förslaget som låg till grund för denna reform utarbetades av Straffrättskommittén (SRK). Kommitténs uppgift var att skapa straffrättsbestämmelser som kunde motverka de förluster för kreditgivarna som tidigare förekommit. Tidigare fanns krav på konkurs, vilket år 1942 ändrades till att det kunde konstateras att gäldenären inte kunde betala gäld på förfallodagen. I SLÄ (Strafflagen innan 1942 års reform) användes uttrycket obestånd, vilket redan då fanns reglerat i den då gällande konkursrätten. Som alternativ till obestånd angav lagtexten i SLÄ 23:2 även gäldenärens oförmåga att göra rätt för sig, Svårigheterna att styrka obestånd innan gäldenären blivit försatt i konkurs hade redan observerats. SRK uppställde tillsammans med obeståndsbegreppet ett effektkrav, vilket innebar att ansvaret i huvudsak fick en oförändrad omfattning. Uttryckligen påpekades att med obestånd får i detta sammanhang förstås detsamma som i konkurslagen, nämligen att han blivit urståndsatt att betala förfallen gäld. 12 Efter 1942 års reform kom de brott som än idag utgör brott mot borgenärer att upptas i brottskatalogen. Utan sakliga ändringar fördes bestämmelserna om brott mot borgenärer över från strafflagens 23 kap. till brottsbalkens 11 kap. Brotten fick rubriken om gäldenärsbrott. 13 Vid denna överföring kritiserades bland annat bestämmelsen om mannamån. Det ansågs orimligt att straffbelägga betalningar med vanliga betalningsmedel. 14 I doktrin belystes svårigheterna med detta av Madeleine Löfmarck (numera Leijonhufvud), professor i straffrätt vid Stockholms Universitet, i en artikel i SvJT 1981 s. 321f. med titeln Mannamånsansvar- mannamån mot den punktliga betalaren. Kritiken ledde till avkriminalisering av betalning av förfallen skuld med vanliga betalningsmedel, en återgång till vad som gällt innan 1942 års reform gjordes. Handlingen är nu endast straffbar med otillbörligt syfte. Straffbestämmelsen om vårdslöshet mot borgenärer berördes inte av 1976 års reform, vad själva brottsbeskrivningen beträffar. I olika sammanhang hade dock krav på en mer eller mindre långtgående kriminalisering framförts. De utredningsresurser som togs i anspråk av kriminaliseringen av vårdslöshet, ansågs kunna komma till bättre användning i kampen mot de grövre förmögenhetsbrotten. Detta var en av anledningarna till utvidgningen av ansvaret för oredlighet mot borgenärer, som trädde ikraft den 1 juli Oredlighetsbrottet kom nu att omfatta även förmögenhetsförsämrande åtgärder, varigenom gäldenären framkallar 12 SOU 1940:20 s Prop. 1975:6. 14 SOU 1996:30 s Prop. 1975:6.

8 7 allvarlig fara för obestånd. I och med detta togs kravet på direkt orsakssamband från 1942 års reform bort. År 1982 utvidgades straffbestämmelserna om bokföringsbrott, till att även omfatta försummelse att på ett betryggande sätt bevara räkenskapsmaterial. Vidare slopades åtalsförutsättningen att konkurs inträffat inom fem år från brottet. En preskriptionsregel infördes (35 kap. 4 2 st. BrB) och straffskalan ändrades till att innefatta även grovt bokföringsbrott. Under 1980-talet var gäldenärsbrotten föremål för en översyn. Till grund för de ändringar som genomfördes låg Ds Ju 1983:17, utarbetad av Madeleine Leijonhufvud som ensam utredare. Brottsbeskrivningarna gavs en ny systematisk utformning. Den 1 april 1986 trädde ändringarna i kraft. Genom denna reform ändrades rubriken i BrB till Om brott mot borgenärer m.m.. Denna ändring motiverades främst med att hänsyn även skulle tas till latenta skulder. Genom 1986 års lagändring kan straffansvar även följa vid vissa förmögenhetsförsämrande åtgärder som gäldenären inte bara vidtar när han är på obestånd, utan även då det föreligger påtaglig fara för att han ska komma på obestånd. Lagändringen begränsade även ansvaret för vårdslöshet mot borgenärer till fall då någon genom sitt handlande försämrar sin förmögenhetsställning i avsevärd mån. Slutligen utvidgades även straffansvaret för försök till oredlighet mot borgenärer. Gällande bokföringsbrott har den 1 januari 1996 lagändring trätt i kraft, som beivrar även överträdelser av den bokföringsskyldighet som ska fullgöras enligt stiftelselagen och lagen om tryggande av pensionsutfästelse m.m., enligt straffbestämmelsen om bokföringsbrott. I och med den nya Bokföringslagen (BFL) 1999 omfattas i princip alla juridiska personer. 3. Brotten mot borgenärer 11 kap. brottsbalken I detta kapitel följer en regelinventering av de brott mot borgenärer som regleras i 11 kap BrB. Borgenärsbrotten rör en fysisk eller juridisk persons egna ekonomi. För de fall då juridisk person är gäldenär respektive bokföringsskyldig följer det av allmänna principer att ställföreträdare för verksamheten kan dömas som gärningsman. 16 I avsnittet oredlighet mot borgenärer behandlas obeståndsrekvisitet ingående. Det faller sig naturligt, eftersom oredlighetsbrottet är det allvarligaste av borgenärsbrotten i 11 kap. BrB. Vad som uttalas om rekvisitet gäller även för de övriga av obeståndsrekvisitet beroende borgenärsbrotten i 11 kap. BrB. Den objektiva sidan av borgenärsbrotten delas i varje avsnitt upp i handlings-, tids- och effektrekvisit, medan den subjektiva anger huruvida uppsåt krävs eller ej. Utan överensstämmelse med dessa kan straff ej utdömas. Kapitlet avslutas med en reflektionsdel. Denna har till syfte att belysa och diskutera uppkomna problem. 3.1 Oredlighet mot borgenärer Straffbestämmelsen regleras i 11 kap. 1 och grov sådan i 11 kap. 2. I 1 anges de olika förfaranden vilka straffet för oredlighet mot borgenärer kan utdömas. Flera olika förfaranden är kriminaliserade. Dessa är förmögenhetsförsämrande åtgärder men även förfaranden oberoende av obestånd och förmögenhet. Gemensamt för dessa är att de innefattar ett illojalt handlande av gärningsmannen gentemot dennes borgenärer. Oredlighet mot borgenärer 16 Löfmarck (1988) s. 56.

9 8 upptäcks oftast i samband med konkurs. Detta kan sägas ha sin grund i att konkursförvaltaren, enligt konkurslagen (KL) 7 kap. 16, har skyldighet att göra en åtalsanmälan om han under sin utredning av boet upptäcker att konkursgäldenären kan misstänkas för dylikt brott. Även om borgenärerna får full betalning genom t.ex. återvinning är förfarandet fortfarande straffbart. 17 Vad utgör objektiv grund för oredlighetsbrott? En överblick av 11 kap 1 i st. ger följande information om när straffet oredlighet mot borgenärer kan utdömas gällande förmögenhetsförsämrande åtgärder: Handlingsrekvisit- ett avhändande i någon form (ex. gåva 18 eller förstörelse 19 ) måste föreligga utan rimligt vederlag 20 och vara av betydande värde. Tidsrekvisit- gäldenären måste vara på obestånd eller att påtaglig fara för detta föreligger, Effektrekvisit- kausalsamband att gäldenären genom avhändandet kom på obestånd. För oredlighet mot borgenärer döms även den gäldenär som lämnar oriktiga uppgifter eller förtiganden till konkursbouppteckning och därigenom framställer sin ekonomiska ställning som sämre än vad den egentligen är. Döms gör även den som åberopar oriktiga handlingar eller skenavtal. Detta stycke (11 kap. 1 2 st.) är resultatstyrt i bemärkelsen att den oriktiga uppgiften måste ha haft påverkan på resultatet. Enligt 11 kap. 1 3 st. döms även den, då konkurs är förestående, som ur riket bortför tillgång av betydande värde. För att gärningsmannen ska kunna hållas ansvarig krävs att denne haft uppsåt (eventuellt uppsåt är tillräckligt, dvs. avsikt behöver ej föreligga) omfattande samtliga rekvisit. Direkt uppsåt (avsikt) krävs (ang. att egendomen ska undanhållas konkursen) i fråga om bortförande av egendom inför förestående konkurs. En gäldenär som inte insett eller borde ha insett att dennes handling var straffbar, kan alltså inte dömas för oredlighet mot borgenärer. Istället kan denne dömas för vårdslöshet mot borgenärer enligt 11 kap 3, om han varit grovt oaktsam i detta avseende. Den subjektiva sidan ställer ofta till problem då uppsåt ofta är svårt att bevisa. Det har från många håll ansetts att den enda lösningen är att borgenärsbrotten genomgående ska bli vårdslöshetsbrott. 21 Straffet för oredlighet mot borgenärer är fängelse i högst två år. För grov oredlighet mot borgenärer (11 kap. 2 ) är straffskalan lägst sex månader och högst sex år. Stora svårigheter finns gällande hur obeståndsbegreppet ska tolkas och när obestånd kan anses ha inträtt Obeståndsbegreppet 17 Ds Ju 2002:57 s I SOU 1940:20 s. 220 påpekade Straffrättskommittén att gåvan måste vara fullbordad genom tradition eller så måste en bindande gåvoutfästelse föreligga. Även försäljning till underpris kan hamna i denna kategori. 19 Straffrättskommittén anförde även att förstörelse kan vara att jämställa med att t.ex. sälja en värdefull maskin som skrot. Även underlåtelse att ta tillvara egendom kan utgöra förstörelse ( SOU 1940:20 s. 215). 20 Det har inte ansetts tillräckligt för straffansvar att egendom genom t.ex. inköp av utmätningsfri egendom gjorts svåråtkomlig för borgenärerna. SOU 1940:20 s Se Balans 4/95, Kampen mot eko-brotten s. 19ff samt Ulf Dighed Statsåklagare, Insolvensrättsligt forum januari 1995.

10 9 Begreppet obestånd regleras inte i straffrätten. Den existerande definitionen av begreppet regleras i KL. Enligt KL 1 kap 2 2 st. är obestånd en icke tillfällig betalningsoförmåga, vilket likställer begreppet med insolvens. Insolvens har från många håll ansetts vara ett alltför komplext rättsfaktum, som är näst intill omöjligt att överföra till straffrätten. 22 Denna uppsats kommer därför bland annat penetrera frågan huruvida det finns möjlighet att ändra obeståndsbegreppet till insufficiens eller illikviditet. I likhet med insolvens utgör dessa ekonomiska tillstånd. Dessa tre för uppsatsen aktuella begrepp, insolvens, insufficiens och illikviditet, har författaren valt att benämna tillståndsbegrepp. Denna kategorisering har tillkommit för att markera begreppens likartade karaktär. 23 Innan denna fråga vidare utreds redovisas vilka problemen med obeståndsrekvisitet ansetts vara. Prognosen I tidigare motivuttalande av SRK anses obestånd bestå av en prognos, en bedömning av gäldenärens möjlighet att betala sin skuld, allt efter att denna förfaller till betalning. 24 Denna prognos ska gälla den tidpunkt då handlingen företogs. 25 Senare inträffade omständigheter bör endast beaktas i den mån de har kunnat förutses när gäldenären avhände sig egendomen. 26 Det uppstår ofta problem med prognosen. Det kan vara svårt att avgöra hur verksamheten såg ut vid avhändandet, dvs. om företaget redan var på obestånd eller om påtaglig fara kunde anses föreligga. Något som försvårar denna bedömning är att bokföringen ofta är bristfällig eller obefintlig. 27 För att faran ska anses påtaglig måste den framstå som särskilt brydsam. Allmänt negativa faktorer för en gäldenär är inte tillräcklig grund för att faran för obestånd skall anses påtaglig. 28 HD uttalade i NJA 1994 s. 336 att av lagens definition på obestånd får motsättningsvis anses framgå att obestånd inte föreligger så länge gäldenären bedöms komma att i normal ordning betala förfallande skulder, och det saknar därvid i princip betydelse på vilket sätt gäldenären framskaffar medel till sådana betalningar. Insufficiens kan utgöra en indikator om att det föreligger obestånd eller påtaglig fara för obestånd. Varningssignaler kan vara betalningsanmärkningar och underlåten inbetalning av preliminärskatt för anställda, eller restföringar. Det kan även, om omedelbara betalningssvårigheter ännu inte uppstått, finnas risk för ett företag att komma på obestånd. Detta exempelvis om chanserna att erhålla kredit minskat. En viktig faktor är även räntabiliteten 29 när det gäller att bedöma om ett företag kommer att överleva. 30 Vilken egendom ska beaktas? Ett problem vid tolkningen är även huruvida viss egendom ska beaktas vid solvensprövningen eller ej. Mer specifikt: hur ska tillgångar utanför Sverige, betalningsovilja och underlåtenhet beaktas? Gällande egendom i utlandet har rättsläget ansetts oklart. I ett omdiskuterat rättsfall (SvJT rf s. 39) dömdes en advokat till medhjälp till grov oredlighet mot borgenärer. Domstolen 22 Rolf Åbjörnsson Advokat, Insolvensrättsligt forum januari Insufficiens regleras i Aktiebolagslagen (ABL) och innebär att skulderna överstiger tillgångarna. Illikviditet regleras i FrekL och innebär betalningsoförmåga. 24 SOU 1940:20 s Leijonhufvud, Wennberg, Brott och straff i affärslivet- en lärobok för ekonomer (2000) s Prop. 1985/86:30 s SOU 1996:30 s Prop. 1985/86:30 s Förhållandet mellan nettoresultat och omsättning. 30 Brottsbalken En kommentar, Holmqvist, Leijonhufvud, Träskman, Wennberg (2002) s. 11:15f.

11 10 bortsåg i sitt avgörande från huruvida förfarandet påkallat obestånd från tillgångar som hade förts ut ur landet, under kringgående av då gällande valutabestämmelser. Den åtalade ansågs ha varit på obestånd vid avtalsslutet, trots att han vid detta tillfälle hade tillgångar som täckte hans skulder. Detta har diskuterats och kritiserats i doktrinen, bland annat av Madeleine Leijonhufvud. Leijonhufvud har yttrat att det i detta fall var uppenbart att det avgörande förhållandet var att gäldenärens betalningsovilja. 31 Ska betalningsovilja kunna anses utgöra obestånd? I en artikel i SvJT 32 tar Michael Bogdan, professor i internationell och komparativ privat- och processrätt vid Lunds Universitet, upp frågan gällande under vilka förutsättningar man vid obeståndsbedömning bör bortse från gäldenärens tillgångar i utlandet. Bogdan anser att konkurs är motiverad i de fall gäldenärens betalningsförmåga är bristande (om exempelvis de utländska tillgångarna är spärrade). 33 Han anser även att det finns skäl att bortse från utländska tillgångar vid insolvensprövning, i de fall där gäldenären kan antas vara ovillig att använda dessa tillgångar till att betala sina skulder. Bogdan understryker att hans synsätt, att en betalningsovillig gäldenärs utländska tillgångar inte ska beaktas vid solvensprövningen, är en ståndpunkt de lege ferenda 34. Han anser att uttalanden i doktrin om att dessa tillgångar ska uteslutas de lege lata 35 är en mycket fri tolkning av konkurslagens nuvarande obeståndsdefinition. 36 SRK hänvisade i sin utredning till en strikt tolkning av KL, vilket skulle innebära att utländska tillgångar ska beaktas. De ansåg inte att oförmåga kunde anses föreligga på grund av gäldenärens ovilja att ställa egendom till förfogande. 37 I dagsläget kan sådan bestraffning anses strida mot FN: s och Europarådets konventioner om skydd för de mänskliga fri- och rättigheterna, vilka i artikel 11 respektive tilläggsprotokoll nr 4, 1963, artikel 1 förbjuder frihetsberövande för oförmåga att fullgöra avtalsförpliktelse. Frågan huruvida tillgångar utanför Sverige ska tillgodogöras konkursboet gällande ansvar för brott mot borgenärer, aktualiserades i samband med ett relativt nytt rättsfall, NJA 1998 s I detta fall åtalades en svensk hyresfastighetsägare bosatt i Schweiz, för oredlighet mot borgenärer. Han hade fört en hyresbetalning ut ur Sverige, till ett konto han förfogade över i Schweiz, med uppsåt att hålla denna undan konkurs. Konkurs ansågs dock inte vara förestående vid tiden för borförandet av tillgång (tre veckor tidigare). Varken gäldenären eller den svenska banken ansågs kunna ha antagit att krediterna skulle komma att sägas upp. Han ansågs inte heller ansvarig för att ha underlåtit att stoppa den pågående hyresbetalningen. Detta enligt HD eftersom han vid detta tillfälle trodde att det var för sent att stoppa betalningen. Två justitieråd var skiljaktiga och ansåg att utförandet skett då konkurs varit förestående. Frågan är om gäldenären kunnat dömas, om han inte trott att det var för sent att stoppa betalningen? I doktrin 38 framförs åsikten att straffansvar inte bör kunna följa enbart genom en underlåtenhet av konkursgäldenären att återföra egendom till boet. En sådan 31 Se Löfmarck (1988) s SvJT 1981 s. 500ff. 33 A.a s Dvs. hur han anser begreppet bör tolkas (min anm.). 35 Dvs. uteslutas i tolkningen av den gällande rätten (min anm.). 36 SvJT 1981 s. 500ff. 37 SOU 1940:20 s Löfmarck (1988) s jfr NJA 1978 s. 194 enligt vilken underlåtenhet att efter obestånd sätta stopp för avräkningar ansågs utgöra en rättshandling i den i 30 KL (1921:225).

12 11 bestraffning kan även anses strida mot Europakonventionens artikel 6 om rätt att förhålla sig passiv. 39 Tolkning av obeståndsrekvisitet Gällande huruvida obeståndsrekvisitet ska tolkas ordagrant genom dess legaldefinition (KL 1 kap. 2 ), har Bogdan anfört att en friare tolkning kan göras när det gäller obestånd som konkursgrund, men inte som straffrättslig grund. 40 En tolkning av betalningsovilja som grund för obestånd överensstämmer dock inte med ordalydelsen i konkurslagens obeståndsdefinition, vilken anger betalningsoförmåga- inte betalningsovilja. En sådan tolkning inom straffrätten kan anses strida mot legalitetsprincipen. Förändring har ansetts kunna ske genom avgörande av HD i ett konkursmål eller genom lagändring. 41 I departementspromemorian Gäldenärsbrott, En översyn av 11 kap. brottsbalken med förslag till ändringar 42, som låg till grund för 1986 års revidering, föreslogs en uttrycklig reglering. Enligt denna skulle oåtkomliga tillgångar endast beaktas i den mån gäldenären var villig att ställa dessa till förfogande. Detta förslag har dock inte tagits upp igen. I den nu aktuella departementspromemorian Ds 2002:57, yttras att vid solvensprövningen ska hänsyn tas endast till utmätningsfri egendom (dvs. sådan egendom som de facto kan utmätas). 3.2 Vårdslöshet mot borgenärer Vårdslöshet mot borgenärer omfattar mer än oredlighetsbrottet. Huruvida obestånd föreligger eller ej, ska dock bedömas efter samma kriterier. Som nämnts i föregående avsnitt kan vissa förfaranden som utgör oredlighet om uppsåt föreligger, utgöra vårdslöshet om uppsåt ej föreligger. Vårdslöshetsbrottet kan därmed till viss del anses vara en culpös 43 motsvarighet till oredlighet. 44 Framförallt kan rubriceringen anses indikera detta. I BrB 11 kap. 3 täcks inte bara avhändanden in utan även risktaganden av olika slag. En gäldenär kan dömas för att denne inlåtit sig på äventyrliga företag, lättsinniga ansvarsförbindelser, eller för att ha ett slösaktigt levnadssätt. Straffansvaret begränsas dock av BrB 11 kap. 8, enligt vilken åklagare inte ska väcka åtal för vårdslöshet mot borgenärer om det inte är påkallat ur allmän synpunkt. Det kan anses straffbart att anskaffa tillgångar som med hänsyn till förstående konkurs, inte kan användas i rörelsen, även om dessa tillgångar inte inköpts till överpris. 45 Det straffbara området begränsas dock av att förfarandet måste ha inneburit att förmögenhetsställningen försämrats i avsevärd mån. Detta avgörs i förhållande till gäldenärens ekonomiska förhållanden och boets ställning. Den värdegräns som finns i 11 kap. 1 förekommer inte gällande vårdslöshet mot borgenärer. Vad utgör objektiv grund för vårdslöshetsbrott? En överblick av 11 kap. 3 ger följande information av när straffet vårdslöshet mot borgenärer kan utdömas: 39 Enligt denna ska den som anklagas för brott betraktas som oskyldig intill dess skuld lagligen har fastställts. I denna oskuldspresumtion ingår en rätt att förhålla sig passiv. En misstänkt har alltså ingen skyldighet att medverka i en brottsutredning eller tillhandahålla material som kan användas emot honom. 40 SvJT 1981 s SvJT 1981 s. 500ff och Prop. 1985/86:30 s Ds Ju 1983: Utan uppsåt, oaktsam handling. 44 Löfmarck (1988) s Prop. 1985/86:30 s. 35.

13 12 Handlingsrekvisit- avhändande (se oredlighet), risktagande 46 eller vid ackord lämnar oriktig uppgift 47. Tidsrekvisit- obestånd, påtaglig fara för obestånd eller den som inte insåg detta men bort inse. Effektrekvisit- försämrat förmögenhetsställningen i avsevärd mån. Grov oaktsamhet krävs för straffansvar. Det subjektiva rekvisitet är blandat. Detta innebär att det för själva handlandet krävs uppsåt och för den förmögenhetsförsämrande handlingen krävs minst grov oaktsamhet. Straffet för vårdslöshet mot borgenärer är fängelse i högst två år. 3.3 Mannamån mot borgenärer Huruvida obestånd föreligger eller ej, ska bedömas efter samma kriterier som oredlighet och vårdslöshet. Mannamån mot borgenärer regleras i 11 kap. 4 BrB. För straffansvar krävs att gärningsmannen är på obestånd (även latenta skulder ska beaktas) 48 samt att en borgenär gynnas på de övriga borgenärernas bekostnad. Åtgärden måste medföra påtaglig fara för att andra borgenärers rätt ska förringas avsevärt (effektrekvisitet av typ farerekvisit). Vad utgör objektiv grund för mannamånsbrott? En överblick av 11 kap. 4 BrB ger följande information om när straffet för mannamån kan utdömas. Handlingsrekvisit- betalning av skuld som ej är förfallen 49, betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel 50 eller säkerhet som ej var betingad vid skuldens tillkomst 51. Tidsrekvisit- obestånd. Effektrekvisit- en borgenär gynnas på övriga borgenärers bekostnad eller medför påtaglig fara för otillbörligt gynnande. 52 Huruvida en borgenär gynnats eller ej ska bedömas med hjälp av reglerna i förmånsrättslagen (FRL). Uppsåt krävs dock, vilket innebär att åsidosättande av FRL inte behöver leda till mannamån om gäldenären inte är införstådd med betydelsen av denna ( NJA 1974 s. 689). Enligt första stycket, andra meningen, inträder ansvar även för de fall då gynnandet skett med annat än sedvanliga betalningsmedel, om syftet med åtgärden varit otillbörligt. Med detta avses betalning av förfallen gäld. Att betala en skuld kan alltså, om den inte är förfallen, medföra straffansvar. En icke förfallen skuld kan även den vara otillbörlig om skulden betalats med annat än sedvanliga betalningsmedel (se KL 4 kap. 10 ). I RH 1996:99 ogillade HovR ett åtal för mannamån, då en ställföreträdare strax innan konkurs betalat en skuld, som var förfallen till betalning, för att befrias från personligt betalningsansvar. HovR hänvisade 46 Utan nytta för rörelsen eller lever slösaktigt eller inlåter sig på lättsinnig ansvarförbindelse eller inlåter sig på äventyrligt företag. Se Löfmarck (1988) s. 200ff. 47 Förtiger tillgång eller uppgiver obefintlig skuld. 48 Begränsningen till obestånd existerar eftersom betalning av en skuld i sig inte innebär att gäldenärens förmögenhet minskar. 49 En återgång till rättsläget före 1942 års reform. 50 Förhållandena i branschen ska beaktas enligt prop. 1975/76:82 s Kan förekomma vid s.k. factoring. Se Holmqvist, Leijonhufvud, Träskman, Wennberg s. 11: Är inte uppfyllt om gäldenären vid betalning får tillbaka pant av motsvarande värde. Löfmarck (1988) s. 242.

14 13 till ett uttalande i prop. 1975/76:82 s. 119f 53, enligt vilket ansvaret för betalning av förfallen gäld i huvudsak gäller betalning till någon som är nära ställföreträdaren eller till honom själv. Otillbörligt syfte i lagens mening ansågs därför inte föreligga. Straffbudets otydlighet belyser frågan om även denna lagtext strider mot legalitetsprincipens krav på strafflagstiftning. Gällande hur annan sådan åtgärd, som nämns i första stycket andra meningen, ska avgöras finns uttalanden i 1976 års reform. Enligt denna är det avgörande om åtgärden vidtagits till förmån för en viss borgenär utan att en civilrättslig skyldighet för detta förelegat. 54 Exempel på detta är att gäldenären tidiglägger förfallodagen, eller går med på att kvitta, trots att detta inte skulle ha varit möjligt vid en konkurs. I andra stycket straffbeläggs vissa förfaranden av en gäldenär, i samband med offentligt eller privat ackord, eller vid förhandling därom. Om gäldenären mutar eller försöker muta en borgenär att gå med på ackord i hemlighet, döms han för mannamån mot borgenär. Detta hindrar i så fall fastställande av ackord (se KL 12 kap. 19 och Lagen om företagsrekonstruktion (FRekL) 3 kap. 25 ). 3.4 Bokföringsbrott För bokföringsbrott föreligger inget krav på obestånd. Avgörandet för när obestånd anses ha inträffat är dock beroende av bokföringen. Enligt 11 kap. 5 döms den till bokföringsbrott, som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosatt bokföringsskyldighet enligt bokföringslagen (BFL), om till följd av försummelsen rörelsens förlopp, ekonomiska resultat eller ställning, inte kan huvudsakligen bedömas med hjälp av ledning av bokföringen. Bokföringsbrott är den brottstyp som oftast anmäls av konkursförvaltare, men förkommer även utan samband med konkurs. 55 Kretsen av bokföringsskyldiga anges i 1 bokföringslagen, vilket innebär att brottet är direkt kopplat till denna lag. I och med den nya BFL 1999 omfattas i princip alla juridiska personer. Enligt BrB 11 kap. 5 2 st. omfattas inte de i BFL angivna juridiska personerna om de inte bedriver näringsverksamhet. De som konstant är bokföringsskyldiga är bl.a. aktiebolag, ekonomiska föreningar och handelsbolag. I 4 kap. BFL preciseras bokföringsskyldighetens innebörd. Enligt 1 ska den som är bokföringsskyldig dels löpande bokföra samtliga affärshändelser, dels se till att det finns verifikationer för alla bokföringsposter, dels bevara räkenskapsinformation och sådan utrustning som behövs för att kunna presentera informationen i fråga. Bokföringsskyldigheten kan försummas på många sätt bl.a. genom att icke existerande tillgångar tas upp, eller genom att tillgångar och skulder felvärderas eller att kostnader bokförs som intäkter. Vanligt är att det finns stora hål i bokföringen, att underlag saknas för långa perioder eller inte existerar alls. 56 Vad utgör objektiv grund för bokföringsbrott? En överblick av 11 kap. 5 ger följande information om när någon kan dömas för bokföringsbrott. Handlingsrekvisit- åsidosättande av bokföringsskyldighet. 53 Förarbetesuttalandet ansågs medföra att straffansvaret endast omfattar betalning till borgenärer, vars förmögenhetsställning gäldenären har ett särskilt intresse i. 54 Prop. 1975/76:82 s Leijonhufvud, Wennberg (2003) s SOU 1996:30 s. 8.

15 14 Tidsrekvisit- inget. Effektrekvisit- krävs att rörelsens förlopp, ekonomiska resultat eller ställning inte i huvudsak kan bedömas med ledning av bokföringen (huvudsaksrekvisitet). För att straff ska kunna utdömas, är det alltså inte tillräckligt att bokföringsskyldigheten har åsidosatts. Det krävs även att detta åsidosättande medfört att rörelsens förlopp, ekonomiska resultat eller ställning inte i huvudsak kan bedömas med ledning av bokföringen (huvudsaksrekvisitet, se NJA 1986 s. 779.). Småfel bör inte kunna föranleda ansvar. 57 Enstaka fel blir istället ofta bedömda som försvårande av skattekontroll, enligt 10 Skattebrottslagen. 58 För bokföringsbrott kan den dömas som har den egentliga makten. Med detta menas att inte endast den bokföringsskyldige själv utan även en legal ställföreträdare, kan hållas ansvarig. I 11 kap 5 BrB anges den som åsidosätter bokföringsskyldighet enligt BFL. Det har även föreslagits att straffansvar ska kunna utdömas juridiska personer i form av företagsböter. 59 Påföljden för bokföringsbrott av normalgraden är fängelse i högst två år. Ringa fall bestraffas enligt en särskild straffskala med endast böter. Grova fall av bokföringsbrott har sedan 1982 en egen straffskala omfattande fängelse i minst sex månader och högst fyra år. Följande exempel på omständigheter som bör föranleda en bedömning av brottet som grovt nämns i motiven: att åsidosättandet av bokföringsskyldigheten skett systematiskt under en följd av år eller att det skett i en rörelse vars verksamhet är av stor omfattning och omsätter höga belopp. 60 I praxis har hänsyn även tagits till graden av förslagenhet hos gärningsmannen samt om brottet var planerat (NJA 1988 s. 481 och 1993 s. 687). Villkorlig dom är den vanligaste påföljden vid bokföringsbrott 61, även om det i doktrin uttalats att fängelse, av allmänpreventiva skäl, bör väljas som påföljd (NJA 1983 s. 205). Preskriptionstiden är fem år vid medelsvårt och tio år vid grovt bokföringsbrott ( 35 kap. 4 3 st. BrB). Ringa bokföringsbrott preskriberas enligt huvudregeln i 35 kap. 1 BrB efter två år från det att brottet fullbordats. På grund av denna preskriptionsregel aktualiseras straffansvar sällan för bokföringsbrott Reflektioner För flera av borgenärsbrotten gäller att straffansvaret är knutet till en obeståndssituation. Försämrande åtgärder är sålunda endast straffbara under förutsättning att åtminstone påtaglig fara föreligger, eller framkallas genom åtgärden. Det är svårt att avgöra exakt när en verksamhet befinner sig på obestånd och huruvida uppsåt föreligger. Diskussionerna kring obeståndsbegreppet har, som tidigare nämnts, även berört vad som ska anses ingå i verksamheten, vilket aktualiserat frågan om betalningsovilja, och huruvida detta kan anses utgöra grund för obestånd. En alltför fri tolkning kan dock som nämnts anses strida mot legalitetsprincipen. Bestraffning av ovilja/passivitet/underlåtenhet att tillföra boet egendom, kan även anses strida mot Europakonventionen. Därav medför ett sådant handlande kryphål i lagen, som är svårt att nå med den nuvarande straffrättsliga utformningen. 57 Se prop. 1981/82:85 s. 30, SOU 1940:20 s. 231 och prop. 1942:4 s Leijonhufvud, Wennberg (2003) s SOU 1997: Prop. 1981/82:85 s Ds Ju 2002:57 s. 58ff. 62 A.a. s. 104.

16 15 Problemen med obeståndsrekvisitet har ansetts kunna påverkas genom vilket tillståndsbegrepp som tillämpas i straffrätten. Det har med andra ord diskuterats huruvida insolvens som straffrättsliggrund är lämpligt. Ett eventuellt byte är en av de frågor som diskuterats vid utformningen av de senaste reformförslagen. 4. Reformförslag Borgenärsbrotten har sedan sin tillkomst varit omdebatterade och ändringar har som tidigare diskuterats utförts både fram och tillbaka, i försök att nå en optimal utformning. Detta kapitel har till syfte att redogöra för de senaste reformförslagen, och huruvida dessa kommer få positiva eller negativa effekter, när de eventuellt träder i kraft. Med senare förslag avses SOU 1996:30 och Ds Ju 2002:57. Remissinstansernas åsikter återges löpande med reformförslagen. Detta ger en tydlig bild av vad som ansetts problematiskt. Även de yttre omständigheter som påverkar borgenärsbrotten samt komparativa jämförelser belyses. Kapitlet avslutas med reflektioner. 4.1 Uppdraget Utredningen av borgenärsbrotten (SOU 1996:30) genomfördes av Borgenärsbrottsutredningen (BBU) och har sin grund i ett tilläggsdirektiv (Dir.1994:94) som i sin tur härstammar från en översyn av skattebrottslagen (Dir. 1993:23). I tilläggsdirektivet framgår vilka frågor utredningen särskilt hade att ägna intresse åt. Dessa var att: - utreda förutsättningarna för att ersätta nuvarande obeståndsrekvisit med ett annat mer lättillämpbart rekvisit - överväga vilka ändringar av bestämmelserna som erfordras för att straffansvaret skall få en ändamålsenlig utformning - överväga om det kriminaliserade området är väl avgränsat liksom om straffskalorna för brotten är väl avvägda och om de står i rimligt förhållande till varandra och - göra en språklig översyn av straffbestämmelserna Oredlighet och obeståndsrekvisitet Den del av uppdraget i vilken obeståndsrekvisitet behandlas har sin bakgrund i att det i olika sammanhang påtalats att obeståndsrekvisitet leder till stora bevissvårigheter för de brottsbekämpande myndigheterna. 63 Denna fråga har tidigare behandlats i Ds Ju 1983:17. I denna föreslogs bland annat att obeståndsbegreppet skulle utmönstras och att straffansvar enligt huvudregeln skulle kräva insufficiens. Detta förslag utsattes för stark kritik och genomfördes aldrig. 64 En osäkerhetsfaktor är att bedömningen av obestånd bygger på en prognos av gäldenärens framtida betalningsförmåga. BBU ansåg att svårigheterna med obeståndsbedömningen inte skulle överdrivas, då detta tillstånd i många fall tar sig uttryck på ett både påtagligt och konkret sätt. För den straffrättsliga bedömningen ansåg de att facit ofta finns, då gäldenären ofta satts i konkurs SOU 1996:30 s A.a. s A.a. s. 66ff.

17 16 BBU ansåg att frågan huruvida gäldenärens betalningsovilja, skulle tillskrivas betydelse vid obeståndsbedömningen, var av större intresse. Svårigheter med ovilja är särskilt påtaglig när gäldenären har tillgångar i utlandet. BBU diskuterade den extensiva tolkning som framförts av Bogdan i SvJT 1981 s. 500ff. (se kap 3) och som även torde vara godtagen i praxis. Som tidigare nämnts kan dock detta synsätt strida mot legalitetsprincipen. Ändringar som skulle behöva utföras ansågs dock ligga utanför BBU: s uppdrag. Istället valde BBU att möta problemet från en annan infallsvinkel, nämligen genom att föreslå kriminalisering av undandragande och undanhållande av tillgångar i konkurs, i den mån förfarandet var otillbörligt Det har tidigare konstaterats i praxis (NJA 1991s. 491), att det finns ett visst utrymme för att straffa en konkursgäldenär som underlåter att medverka till att egendom ställs till konkursförvaltningens förfogande. Detta gäller fall då han själv orsakat den uppkomna situationen. Underlåtenhet är dock i princip inte straffbart enligt tredje stycket andra punkten. Denna öppning kan dock tänkas strida mot legalitetsprincipen. Detta om man ser till den rent språkliga innebörden av att undanhålla dvs. ett aktivt handlande. Ändringar föreslogs även gällande gäldenärs ansvar för oriktiga uppgifter vid exekutiva förfaranden (se 4.1.5). Förslaget innebar både en begränsning och en utvidgning av straffansvaret. 68 Ett nytt rekvisit? BBU fann i sitt sökande efter ett mer lättillämpligt rekvisit än obestånd att det grundläggande problemet är brister i bokföringen. Dessa innebär att till och med en ungefärlig tidpunkt för när företaget kom på obestånd i många fall är omöjligt. Straffrättsligt ansvar för oredlighet kan då inte utdömas. BBU konstaterade att det i sådana fall torde vara lika svårt eller svårare att bevisa insufficiens än insolvens. Slutsatsen blev att man även i fortsättningen bör använda begreppet obestånd i straffbestämmelserna om brott mot borgenärer. 69 De flesta remissinstanserna höll med BBU att det inte var någon möjlig väg att övergå till en konstruktion som bygger på insufficiensbegreppet. Riksåklagaren och Statsåklagarmyndigheten för speciella mål kritiserade att BBU inte diskuterat andra tänkbara lösningar och en remissinstans ansåg att det vore effektivast att komplettera obeståndsrekvisitet med en hjälpregel 70, utformad efter presumtionsregeln i 2 kap. 8 KL. 71 BBU föreslog, istället för ändringar av obeståndsrekvisitet, en utvidgning i straffansvaret för oredlighet. Detta skulle ske delvis genom ändringar av bokföringsbrottet (se 4.1.4), och delvis genom utvidgningen av kriminaliseringen, till att även omfatta fall då konkursgäldenären underlåter att medverka till att tillgångar ställs till konkursförvaltarens förfogande. Utvidgningen av straffansvaret fick till stor del positivt bemötande av remissinstanserna. Några ansåg dock lagtexten vara otydlig och alltför generaliserande. Utsträckningen fick i huvudsak positivt bemötande. Det ansågs dock nödvändigt att begränsa det straffbara området genom något rekvisit Kommittén noterade att det kan förekomma fall då gäldenären saknar faktisk möjlighet att ställa medel i utlandet till den svenska konkursförvaltningens förfogande. 67 SOU 1996:30 s. 68ff. 68 SOU 1996:30 s A.a. s Redan i 1862 års konkurslag uppställdes ett antal speciella konkursgrunder för att underlätta beviskraven. Dessa innebar att man inte anknöt konkursgrunden till insolvens som rättsfaktum, utan till ett antal i lagen särskilt angivna omständigheter, vilka typiskt sett ansågs utgöra belägg för insolvens. Först vid 1921 års reformering avskaffades dessa konkursgrunder helt och numera utgör obestånd enda grunden för konkurs. I konkurslagen idag finns istället den avsedda presumtionsregeln. 71 Ds Ju 2002:57 s. 49f. 72 A.a. s. 49f.

18 17 I Ds Ju 2002:57 påpekas att lång tid gått sedan Borgenärsbrottsutredningen lade fram sina förslag och att förhållandena förändrats. HD har i större utsträckning tagit upp mål om ekonomisk brottslighet, vilket inneburit lösningar på många av de problem som tagits upp av BBU. 73 Inget nytt rekvisit föreslås ersätta obeståndsrekvisitet. Förslaget i departementspromemorian innebär att vissa förfaranden som nu straffas som oredlighet, förs över till en ny straffbestämmelse, som behandlar gäldenärens straffansvar för brott mot upplysningsplikten i konkurs m.m. I likhet med BBU: s förslag kriminaliseras underlåtenhet att medverka till att utländska tillgångar tillförs ett svenskt konkursbo. 74 Straffansvaret begränsas till sådan passivitet som har ett otillbörligt syfte. 75 Är gäldenären förhindrad att medverka till att tillgångarna tillförs konkursboet är detta inte straffbelagt. Oredlighet och oredlighet av grov karaktär behandlas i samma paragraf. 76 Paragrafen kompletteras med särskilt beaktansvärda omständigheter Vårdslöshet Förslagen av BBU var tämligen omfattande i fråga om brottet vårdslöshet mot borgenärer. Enligt BBU skulle straffansvaret ges en mera generell utformning och ta sikte på illojala eller annars oförsvarliga åtgärder i näringsverksamhet. En situation där den som är på obestånd, eller befaras komma på obestånd, försämrar sin förmögenhetsställning avsevärt genom att fortsätta en förlustbringande verksamhet, eller annan mot borgenärerna oförsvarlig åtgärd, skulle enligt förslaget dömas för vårdslöshet. 77 I subjektivt avseende föreslog BBU ett krav på att minst grov oaktsamhet måste föreligga. Kravet på uppsåt i förhållande till handlingsrekvisitet slopas. 78 Även förslaget angående vårdslöshetsbrottet fick ett blandat mottagande. Alla remissinstanser som uttalade sig tillstyrkte dock införandet av ett enhetligt subjektivt rekvisit. Vissa instanser föreslog ytterligare kriminalisering medan några ansåg att brottet skulle avkriminaliseras. 79 Oriktigt uppgiftslämnande under konkurs, (som i uppsåtliga fall döms som oredlighet) ansåg BBU även i fortsättningen skulle straffbeläggas som vårdslöshet mot borgenärer. 80 Vidare föreslog BBU att straffmaximum för vårdslöshet mot borgenärer sänks från två till ett års fängelse. 81 Detta avstyrktes dock, med få undantag, av instanserna. BBU ansåg vidare att preskriptionstiden även i fortsättningen ska vara fem år även när det gäller förmögenhetsförsämrande åtgärder. 82 Den föreslagna preskriptionsregeln utsattes även den för kritik. För oriktigt uppgiftslämnande i samband med konkurs som ett resultat av grov oaktsamhet, skulle preskriptionstiden enligt förslaget förkortas till två år. 83 Ändringsförslagen givna i departementspromemorian skiljer sig något från de av BBU förslagna. I enighet med BBU: s efterfrågas ett enhetligt subjektivtrekvisit. Likaså förslaget om att oaktsamhet ska vara tillräckligt även ifråga om den förmögenhetsförsämrande åtgärden 73 Tidigare i uppsatsen har bland annat rättsfallet NJA 1998 s. 767 diskuterats. 74 SOU 1996:30 s. 120ff. 75 Med detta menas det som gäller för mannamån dvs. en passivitet där själva handlandet framstår som illojalt. 76 Ds Ju 2002:57 s SOU 1996:30 s. 92ff. 78 A.a. s. 95f. 79 Ds Ju 2002:57 s SOU 1996:30 s. 95f. 81 A.a. s. 97f. 82 Ds Ju 2002:57 s SOU 1996:30. s.97f.

19 18 tillstyrks i departementspromemorian. 84 Det särskilda rekvisitet för obeståndssituationen behålls dock. En renodling av paragrafen föreslås, detta genom att oaktsamma brott mot sanningsplikten förs över till en annan straffbestämmelse Mannamån BBU föreslog en ny modernare brottsbeteckning av mannamånsbrottet. Beteckningen skulle i fortsättningen vara otillbörligt gynnande av borgenär. Samtidigt som straffbarheten knyts till ett oförsvarlighetsrekvisit. Vidare föreslogs att förfarandet måste vara uppenbart oförsvarligt i förhållande till beloppets eller säkerhetens storlek samt till åtgärdens syfte eller övriga omständigheter. 86 Flera av remissinstanserna ansåg att BBU: s förslag med en modernare och mer generell utformning av mannamånsbrottet var positivt. Några ansåg dock att brister i utredningen talar för att behålla den nuvarande utformningen. Det som framförallt kritiserats var att paragrafens tillämpningsområde blir alltför begränsat med det föreslagna rekvisitet uppenbart oförsvarligt. Vissa ansåg även att (i likhet med övriga brott i 11 kap), kriminaliseringen bör omfatta även handlingar som företas vid fara för obestånd. Juridiska fakulteten vid Stockholms Universitet var en av de instanser som ansåg att förslaget skapar nya oklarheter angående gränsdragningen mellan tillåtna och otillåtna åtgärder. Ifråga om den nya rubriceringen var åsikterna delade. 87 I departementspromemorian finns inga förslag till sakliga ändringar. Detta framförallt på grund av att vissa reformförslag inom insolvensrätten vid tiden för departementspromemorian ännu inte gått igenom Bokföringsbrott Gällande bokföringsbrott föreslog BBU vissa sakliga förändringar. I förtydligande syfte ansåg de det viktigt att en klar skillnad görs mellan den löpande bokföringen och bokslutet. Utredningen ansåg vidare att även skyldigheten att enligt bokföringslagen bevara verifikationer, skulle omfattas av straffbarheten för bokföringsbrott. 88 Den föreslagna uttryckliga skillnaden mellan löpande bokföring och bokslut fick både positivt och negativt mottagande. 89 Gällande straffskalan föreslogs att ringa bokföringsbrott inte ska utgöra en särskild brottstyp. Detta med motiveringen att bokföringsfel som enligt vanliga bedömningskriterier är att anse som ringa överhuvudtaget inte bör leda till lagföring. 90 Vissa instanser kritiserade förslaget och menade att det kunde leda till att bokföringsbrott inte längre ses som ett allvarligt brott. Om denna straffskala införs ansåg flera av instanserna det viktigt att även dessa omfattas av den särskilda presumtionsregeln i 35 kap. 4 3 st. BrB. 91 Grovt bokföringsbrott föreslogs få en egen rubricering som exemplifieras i straffbestämmelsen. Slutligen föreslog BBU att en definition av begreppet bokföringsskyldighet skulle införas i 11 kap. BrB Ds Ju 2002:57 s. 125f. 85 A.a. s. 127f. 86 SOU 1996:30 s Ds Ju 2002:57 s SOU 1996:30 s. 119ff. 89 Ds Ju 2002:57 s. 52f. 90 SOU 1996:30 s. 119ff. 91 Ds Ju 2002:57 s. 52f. 92 SOU 1996:30 s.117.

20 19 Som nämnts i föreslog BBU att problemet med hålen i bokföringen skulle lösas genom en utvidgning av straffansvaret för oredlighet. Denna skulle innebära ett krav på att bokföringsskyldig utan ekonomisk överblick, med hänsyn till borgenärerna, i mera avsevärd mån avstår från att försämra sin ekonomiska ställning. BBU ansåg att oredlighet vid gåvor, förstörande av egendom och liknande åtgärder, även skulle omfattas av situationer där bokföringsskyldigheten har åsidosatts på sådant sätt att obestånd ej kan avgöras. 93 Förslaget kritiserades framförallt på grund av att det var otillräckligt och att det skulle kunna komma innebära att den misstänkte får bevisbördan för att han vid tiden för avhändandet inte var på obestånd. 94 I departementspromemorian omformulerades förslaget men innebörden behölls. En person som åsidosätter bokföringsskyldighet när han själv eller den juridiska personen han företräder har allvarliga betalningssvårigheter eller löper påtaglig fara för att bli insufficient ska dömas för grovt bokföringsbrott. 95 Utvidgat straffansvar för den som undanhåller bokföringen åt de brottsutredande myndigheterna skulle strida mot artikel 6 i Europakonventionen, och ansågs därför inte vara genomförbart. Istället föreslogs ett förtydligande av straffbestämmelsen med syfte att inskärpa kravet på att bokföringsskyldig lever upp till kraven i bokföringslagen om att hålla räkenskapsmaterial tillgängligt. 96 Även huvudsakskriteriet (se 3.4) behålls i sin nuvarande utformning. I ekonomiskt trängda situationer skärps kraven på att bokföringsskyldighet fullgörs. 97 Flera instanser förordade vidare att minimistraffet för bokföringsbrott justeras uppåt till fängelse i minst sex månader. 98 Ansvaret för bokföringsbrott utvidgas inte gällande koncernredovisning. 99 I likhet med vad som önskades av BBU ska bokföringsbrottet gradindelas. Det nuvarande ringa bokföringsbrottet tas bort, och straffskalorna för såväl grovt bokföringsbrott som bokföringsbrott av det lindrigaste slaget skärps. Maxstraffet för grovt bokföringsbrott höjs till sex år. I och med detta kommer grovt bokföringsbrott inte längre konsumeras av andra grova förmögenhetsbrott. 100 Straffskalan för bokföringsbrott av mindre art föreslås vara böter eller fängelse i högst sex månader. 101 Slutligen föreslås en ändring av preskriptionsreglerna, vilka innebär att samma preskriptionstider kommer gälla för alla typer av bokföringsbrott Ny kriminalisering Förslag framlades i departementspromemorian om nya straffbestämmelser (se även under och ). En av dessa var en bestämmelse rörande illojala förfaranden i form av brott mot sanningsplikten vid konkurs och exekutiva förrättningar. Dessa regler föreslås en omkonstruering för att undvika dubbelreglering och bättre anpassa straffbestämmelserna till Europakonventionen. Det anses numera fastslaget att det inte är förenligt med artikel 6 i Europakonventionen att någon under straffansvar åläggs att lämna uppgifter som avslöjar att denne begått ett brott och detta sedan kan användas som bevis mot denne i en kommande 93 A.a. s. 66ff. 94 Ds Ju 2002:57 s A.a. s A.a. s A.a. s A.a. s. 52f. 99 A.a. s A.a. s. 102f. 101 A.a. s. 104f. 102 A.a. s. 113.