PETTER ASP. Om uppsåtstäckning vid aberratio ictus NR 3

Transkript

1 PETTER ASP Om uppsåtstäckning vid aberratio ictus NR 3

2

3 610 RÄTTSFALL Om uppsåtstäckning vid aberratio ictus* 1. Inledning Frågor rörande vad som egentligen krävs för uppsåtstäckning i olika situationer har i svensk doktrin och praxis behandlats relativt sparsamt, åtminstone i relation till dessa frågors komplexitet och praktiska betydelse. Om relativt mycket ledning finns att hämta när det gäller uppsåtets definition finns ganska begränsade källor att ösa ur när man skall avgöra på vilket sätt uppsåtet skall relatera till den ifrågavarande gärningen. Inom ramen för läran om uppsåtstäckning kan man liksom inom straffrätten i övrigt tala om en allmän och en speciell del, där den allmänna delen rör frågor av generell betydelse och den speciella delen rör frågor som är mer eller mindre specifika för enskilda brottstyper. Ett klassiskt straffrättsligt problem inom den allmänna delen av täckningsläran är hur man skall behandla fall av aberratio ictus (missriktat hugg). 1 Konkret och illustrerat med användande av 3 kap. 1 brottsbalken kan frågan sägas gälla hur man bör döma när A medelst ett pistolskott försökt döda B, men missat sitt mål och i stället dödat C som befunnit sig i närheten av B. På ett mer abstrakt plan tar frågeställningen sikte på vilka krav som bör uppställas när det gäller uppsåtstäckning i vissa fall då det verkliga händelseförloppet avviker från det av gärningsmannen föreställda. Aberratio ictus utgör en av flera problematiska falltyper inom detta område och kännetecknas alltså av att gärningsmannen träffar ett annat objekt än det han eller hon siktat på vid gärningstillfället. Avvikelser mellan det verkliga och det föreställda händelseförloppet kan naturligtvis också uppstå på annat sätt (t.ex. genom att skadan orsakas på annat sätt än det A föreställt sig). I sammanhanget är det av särskild vikt att skilja aberratio ictus från error in persona. I fall av error in persona tar A fel på identiteten på det angreppsobjekt som han eller hon medvetet angriper, dvs. A siktar på och träffar B men tror att B är C. I den svenska doktrinen finns två lösningsförslag företrädda när det gäller aberratio ictus. Enligt en mening (som godtas av bl.a. Agge och Thornstedt) bör man i den ovan angivna situationen döma för försök till mord (i förhållande till B) och för vållande till annans död (i förhållande till C). 2 Detta sätt att lösa problemet kan vid första påseende förefalla naturligt man kan s.a.s. ofta nå detta * Jag vill framföra ett varmt tack till Nils Jareborg och Magnus Ulväng som läst ett manuskript till denna rättfallskommentar och därvid lämnat värdefulla synpunkter. Ansvaret för eventuella fel och brister ligger naturligtvis uteslutande på mig. 1 Se för en omfattande presentation och analys av problematiken Garde, Aberratio ictus, en umulig klassiker, Tidskrift for Rettsvitenskap 2001 s. 341 ff. 2 Agge & Thornstedt, Straffrättens allmänna del, Stockholm 1984 s. 113.

4 RÄTTSFALL 611 resultat genom att helt enkelt tillämpa stadgandena om försök och oaktsamhetsbrott på sedvanligt sätt varför skälen för denna lösning åtminstone inte alltid utvecklas närmare. Enligt den andra meningen (företrädd bl.a. av Strahl och Jareborg) bör man döma för fullbordat brott under förutsättning att de båda inblandade objekten (B och C) från straffrättslig synpunkt är likvärdiga. 3 Vad som är gällande svensk rätt får sägas vara en öppen fråga. 4 Den första lösningsmodellen har dock uppenbarligen legat till grund för avgörandet i RH 163:83. 5 Mot denna bakgrund kan vara av intresse att diskutera frågan något mer utförligt i ljuset av ett mycket renodlat aberratio ictus-fall från Svea hovrätt RH 2001:2 vari hovrätten fann att den första lösningsmodellen bör tillämpas (i vart fall till dess Högsta domstolen eller lagstiftaren sagt något annat). 2. Närmare om rättsfallet A hade på Fristadstorget i Eskilstuna kastat en ölburk mot B. Burken nådde emellertid inte sitt mål utan träffade i stället C på huvudets vänstra sida. Burkkastningen förorsakade C smärta och en sårskada på vänster ytteröra. Åklagaren åtalade A för misshandel och gärningsbeskrivningen täckte endast fullbordad misshandel riktad mot C. Tingsrätten ogillade åtalet och anförde i sina domskäl följande: Under sådana förhållanden [bl.a. att A innan burken kastats tittat på B med hat i blicken] finner tingsrätten inte visat att [A] med sitt handlande avsett att skada [C]. Hon kan därför inte dömas för misshandel. Gärningsbeskrivningen täcker inte annat brott begånget mot [C]. Tingsrättens dom överklagades till Svea hovrätt som fastställde denna. Hovrätten inledde domskälen med att konstatera att det fick anses framgå att A avsåg att kasta ölburken på B. Därefter uttalades att A åtminstone om hon tänkt efter, [måste] ha insett risken för att ölburken skulle träffa [C] men att det mot bakgrund av vad som kommit fram i målet inte [kan] hållas för visst att [A] skulle ha handlat som hon gjorde även om hon varit säker på att ölburken skulle träffa 3 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, Stockholm 1976 s. 125 samt Jareborg, Allmän kriminalrätt, Uppsala 2001 s. 345 f. Se även Toftegaard Nielsen, Strafferet I, Ansvaret, Köpenhamn 2001 s. 84 ff. 4 I kommentaren, Holmqvist m.fl., Brottsbalken. En kommentar. Kap Stockholm s. 1:16, tas numera inte ställning till vilket alternativ som bör väljas. 5 Fallet rör misshandel (slag med en helflaska brännvin). Frågeställningen är dock inte helt ren eftersom A påstod att han strax innan han skulle utdela sitt slag mot B ångrade sig och siktade på den bil som fanns alldeles intill B och C. Det förhållandet domstolarna inte uttryckligen tog ställning till huruvida A:s påstående skulle godtas måste dock rimligen innebära att de ansåg detta förhållande sakna betydelse (A saknade, oberoende av huruvida uppgiften godtogs eller ej, uppsåt att misshandla C).

5 612 RÄTTSFALL [C]. Detta uttalande å hovrättens sida får förstås som ett konstaterande av att A inte haft ens eventuellt uppsåt att misshandla C. Därefter frågar sig hovrätten om A, trots detta, skall dömas till ansvar för att ha misshandlat C. Som svar på denna fråga anförs följande: Hovrätten fäster vid besvarandet av denna fråga avgörande vikt vid det förhållandet att [A] i enlighet med vad som ovan anförts måste anses ha saknat uppsåt att misshandla [C]. Denna omständighet medför enligt hovrättens uppfattning att åtalet, som tingsrätten funnit, skall ogillas. Domskälen är som synes inte särskilt utförliga. I målet finns emellertid också ett tillägg av referenten i målet (Peter Borgström) där frågan behandlas mer extensivt. I tillägget redogörs utförligt för hur frågan behandlats enligt strafflagen och för uppfattningar i förarbeten, praxis och doktrin. Efter dessa redogörelser framhålls bl.a. följande: Övervägande skäl talar enligt min mening för att straffrättskommittén tänkt sig att gärningsmannen i fall av aberratio ictus skall dömas för försök till uppsåtligt brott mot den han ville träffa samt i förekommande fall också för vållande till kroppsskada (eller vållande till annans död), när det gäller personen han inte ville träffa [ ]. Det förhållandet att med ett jämförligt synsätt motsvarande fall vid förmögenhetsbrott i viss utsträckning kan bli straffria utgör knappast skäl nog att avvika från vad som får anses utgöra straffrättskommitténs uppfattning; i flera andra sammanhang förekommer skillnader i behandlingen av brott mot person och förmögenhetsbrotten och just i misshandelsfall torde det vara sällsynt att det inte spelar gärningsmannen någon roll vem som faktiskt blir utsatt för brottet. Mot denna bakgrund uttalas senare att det bör ankomma på Högsta domstolen att införa en rättstillämpning där uppsåtsobjektet i fall av förevarande slag så att säga avindividualiseras. 3. Kritik, problematisering och konstruktion 3.1 Kommentarer och kritik i förhållande till domstolarnas ställningstagande Domstolarnas domskäl är med bortseende från det tillägg som referenten gör i hovrättens dom ytterligt knapphändiga. Likväl finns ett antal punkter vilka förtjänar en kommentar. Till att börja med kan noteras att tingsrätten frikänner A på den grunden att den inte finner det visat att A avsett att skada C. Utgår man ifrån att tingsrätten menar just det den skriver är detta naturligtvis otillräckligt för att motivera utgången. Utgångspunkten måste nämligen vara att överväganden rörande aberratio ictus är relevanta endast under förutsättning att A saknat alla former av uppsåt att skada C. Om A har direkt eller indirekt uppsåt att t.ex. skada C torde

6 RÄTTSFALL 613 det regelmässigt te sig förfelat att överhuvudtaget tala om aberratio ictus (A:s uppsåt har s.a.s. förverkligats), men också om det föreligger eventuellt uppsåt (A avser att misshandla B, men har eventuellt uppsåt att skada de omkringstående personerna C, D och E) är det naturligtvis möjligt att döma A för eventuella misshandelsbrott begångna mot C, D och E. Aberratio ictus-problematiken aktualiseras med andra ord inte i dessa fall. Följaktligen är det otillräckligt att, såsom tingsrätten gör, konstatera att A inte avsett att skada C; icke avsikt att skada C är ju på intet sätt oförenlig med (eventuellt) uppsåt att skada C. Om vi så övergår till hovrättens domskäl kan inledningsvis konstateras att vi där finner en sådan bedömning av huruvida det förelegat eventuellt uppsåt (att misshandla C) som, enligt vad som ovan sagts, förutsätts för att aberratio ictusproblematiken över huvud taget skall aktualiseras. Detta är naturligtvis bra. Parentetiskt kan emellertid nämnas att hovrätten vid denna bedömning behandlar det första ledet i det eventuella uppsåtet på ett sätt som inte bör leda till efterföljd. Beträffande det första ledet i det eventuella uppsåtet uttalas att A åtminstone om hon tänkt efter, [måste] ha insett risken för att ölburken skulle träffa [C]. Det förhållandet att gärningsmannen skulle ha fått insikt om en viss risk (om han eller hon tänkt efter) kan naturligtvis inte utgöra sådan insikt om risken som krävs för att det första ledet av det eventuella uppsåtet (i dess hypotetiska form) skall vara uppfyllt. Krävs eftertanke för att man skall komma till insikt om risken föreligger inte mer än omedveten oaktsamhet. Nu spelar detta naturligtvis mindre roll i praktiken eftersom hovrätten finner att det andra ledet i det eventuella uppsåtet (det hypotetiska provet) inte är uppfyllt. När hovrätten väl har konstaterat att A inte haft eventuellt uppsåt att misshandla C frågar den sig huruvida A, trots detta, skall dömas till ansvar för att ha misshandlat [C]. Frågan är enligt min uppfattning rätt ställd, men det svar hovrätten ger är tyvärr totalt intetsägande. I enlighet med vad som ovan återgivits besvarar hovrätten frågan genom att säga att åtalet skall ogillas eftersom A saknat uppsåt att misshandla C. Med andra ord är svaret på frågan huruvida A kan dömas för misshandel av C trots att A saknat uppsåt att misshandla C, att så inte skall ske eftersom A saknat uppsåt att misshandla C! Hovrätten besvarar härigenom visserligen den ställda frågan med ett klart nej, men den anger inga skäl utöver de premisser som finns upptagna i själva frågeställningen. Med ett sådant svar tycks det sakna mening att överhuvudtaget ställa frågan. 3.2 Problematisering och konstruktion Situationer som faller utanför problemställningen För att få någon ordning på diskussionen kring aberratio ictus fordras först och främst att man konstaterar att det finns en rad frågor som i praktiken faller utanför problematiken (eller i vart fall är mindre intressanta).

7 614 RÄTTSFALL För det första bör framhållas att vissa andra ansvarsbegränsande principer (än kravet på uppsåtstäckning) slår till i en del fall där A:s gärning riktar sig mot B men träffar C. Detta gäller framför allt sådana situationer där orsakandet av den följd som drabbar C sker på ett inadekvat (eller, om man diskuterar i termer av gärningsculpa, icke relevant) sätt. Om A sålunda slår mot B med en pinne (men missar) och D, som bevittnar händelsen från ett gatukafé, till följd härav blir så rädd att han slår ut sitt heta kaffe över C (och denne skadas) är det i första hand det förhållandet att A inte på ett adekvat (eller relevant) sätt orsakat C:s smärta och kroppsskador som gör att A inte kan dömas för misshandel i förhållande till C. För att frågan om aberratio ictus skall aktualiseras krävs följaktligen alltid att C drabbas av det missriktade hugget på ett från straffrättslig synpunkt adekvat eller relevant sätt. Vidare bör noteras att enighet råder om att A inte kan dömas för brott mot C om de båda inblandade objekten (B och C) inte är från straffrättslig synpunkt likvärdiga. Självklart och närmast skolexempelsliknande är att man inte kan döma A för mord om A sökt skjuta älgen B, men träffat människan C. Det är heller inte möjligt att döma A för skadegörelse om A sökt skjuta människan B, men träffat dennes hund C (någon allmän majus includit minus-princip kan alltså inte accepteras ifråga om uppsåtstäckning). Som en andra hållpunkt kan därför anges följande: för att frågan om aberratio ictus skall aktualiseras krävs förenklat uttryckt att det faktiska händelseförloppet och A:s uppsåt omfattas av samma straffbud. (A begår faktiskt en gärning enligt 3 kap. 5 brottsbalken och A har uppsåt att begå en gärning enligt 3 kap. 5 brottsbalken.) Noga taget inryms naturligtvis också situationer där A siktar mot objektet B, men träffar det icke likvärdiga objektet C under begreppet aberratio ictus beteckningen kan t.o.m. te sig särskilt träffande i dessa fall men eftersom enighet råder om hur dessa fall skall behandlas är de inte särskilt intressanta. Som ovan framhållits är frågan om hur fall av aberratio ictus skall behandlas vidare relevant endast under förutsättning att A inte har uppsåt (åtminstone eventuellt) att begå det ifrågavarande brottet mot C. 6 Aberratio ictus-problematiken är alltså begränsad till att gälla fall där de ovan omtalade omständigheterna inte ger utslag. Det är möjligt att det går att finna fler omständigheter som gör frågan om aberratio ictus irrelevant, men de faktorer som ovan omtalats torde i vart fall vara de viktigaste Närmare om de olika lösningsmodellerna Som ovan beskrivits finns två olika lösningsmodeller företrädda i svensk doktrin. Enligt den ena skall man i fall av aberratio ictus döma för försök till brott i 6 Jfr Holmqvist m.fl. (not 4) s. 1:16 där denna omständighet i stället ses som ett skäl för vad jag i det följande benämner ekvivalensmodellen.

8 RÄTTSFALL 615 förhållande till B och för oaktsamhetsbrott i förhållande till C; allt givetvis under förutsättning att försök är kriminaliserat och att det existerar ett relevant oaktsamhetsdelikt. I det följande kallas denna teori eftersom den i sak innebär att ett uppsåt som riktar sig mot ett visst angreppsobjekt inte kan överföras till ett annat angreppsobjekt för specialitetsmodellen. Enligt den andra bör, eftersom de inblandade objekten är likvärdiga från straffrättslig synpunkt, dömas för fullbordat brott (i det följande benämns denna teori ekvivalensmodellen). Specialitetsmodellen som innebär att man, om möjligt, dömer A för försök i förhållande till B och för oaktsamhetsbrott i förhållande till C är på sitt sätt tilltalande eftersom den innebär att man kan tillämpa generella regler (23 kap. 1 brottsbalken i kombination med det ifrågavarande uppsåtsdeliktet respektive det i sammanhanget relevanta oaktsamhetsdeliktet) samtidigt som man slipper anföra ekvivalensresonemang för att tillgodose täckningsprincipen gärningsmannen döms helt enkelt på grundval av det konkreta och specifika uppsåt han eller hon faktiskt haft. I sistnämnda avseende är teorin oproblematisk; A har (enligt de flesta tänkbara modeller för uppsåtstäckning) uppsåt som krävs för försöksansvar (i förhållande till B) och A är oftast oaktsam (i förhållande till att C skadas). Ett annat skäl som talar för specialitetsmodellen är att den ger rimliga resultat om man ser till relationen mellan gärningsmannen (A) å ena sidan och B respektive C var för sig å den andra. Som Jareborg har utvecklat kan sägas att uppsåt är mer straffvärt än oaktsamhet därför att gärningsmannen vid uppsåt uppvisar en annan grad av likgiltighet. 7 Vid uppsåt är gärningsmannen likgiltig i förhållande till att något sker (t.ex. att någon skadas), medan densamme, vid (omedveten) oaktsamhet, blott är likgiltig inför huruvida något sker (att någon skadas). Att döma A för misshandel på C innebär alltså implicit att vi säger att A var likgiltig inför att C skulle skadas. I många fall står emellertid denna utsaga inte i särskilt god överensstämmelse med verkligheten. Det är t.ex. inte svårt att föreställa sig att A, efter att ha läst en dom där han döms för misshandel i förhållande till C, säger sig att jag hade ju faktiskt inte uppsåt att skada C och det är heller inte svårt att föreställa sig att C ofta lär inta en mer försonlig hållning i förhållande till A i jämförelse med fall där A haft uppsåt att skada just C. Omvänt kan också sägas att ekvivalensmodellen åtminstone delvis berövar B hans eller hennes ställning i en eventuell straffprocess. Misshandelsförsöket i förhållande till B blir med ekvivalensmodellen i praktiken inte en straffrättslig angelägenhet. Man skulle t.o.m. kunna hävda att eftersom försöksbrott, enligt 23 kap. 1 brottsbalken, förutsätter att gärningsmannen haft uppsåt att begå visst brott samt att detta brott inte kommit till fullbordan så får ekvivalensmodellen till följd att någon straffbelagd gärning överhuvudtaget inte förövats mot B. Det uppsåt som A haft, dvs. enligt ekvivalensmodellen att misshandla en 7 Se härom Jareborg, Uppsåt och klander. Varför är ett uppsåtligt brott mer klandervärt än ett oaktsamt?, Svensk Juristtidning 1988 s

9 616 RÄTTSFALL människa, har ju realiserats. Förvisso kan annat brott tänkas vara förövat mot B, exempelvis brott enligt 3 kap. 9 brottsbalken, men det framstår måhända inte alltid som tillräckligt. Specialitetsmodellen kan slagordsmässigt säga ta konsekvenserna av att två personer faktiskt utsätts för A:s gärning. 8 (Mot den här förda argumentationslinjen kan förvisso anföras att kravet på att det påbörjade brottet inte kommit till fullbordan skall ses som en konkurrensklausul och att intet hindrar att man ser det som så att brott förövats också i förhållande till B. Det kan emellertid hävdas att denna invändning leder till resultat som är svåra att acceptera. Det synes nämligen kunna ifrågasättas huruvida man kan flerfaldiga A:s uppsåt så att ett uppsåt att misshandla en person tillåts ligga till grund för bedömningen att A har förövat dels ett fullbordat misshandelsbrott, dels ett uppsåtligt misshandelsförsök mot en annan person.) 9 I relation till B och C var för sig kan således hävdas att specialitetsmodellen svarar bättre mot såväl den juridiska begreppsbildningen (klander- och straffvärdetänkandet) som en allmänmoralisk common sense-uppfattning om vad A faktiskt gjort sig skyldig till (han har försökt skada B och råkat skada C). Det bör dock framhållas att denna argumentation bygger på premisser som ingalunda är självklara. Det finns emellertid också starka skäl som talar för ekvivalensmodellen. För det första kan hänvisas till det enkla faktum att lagtexten avseende de enskilda brottstyperna, som i här relevanta avseenden ligger till grund för bedömningen vad som skall uppsåtstäckas, talar i generella termer. Vid misshandel talas om att annan skall tillfogas skada, smärta etc. och A har onekligen både tillfogat annan skada och haft uppsåt att tillfoga annan skada. Specialitetsmodellen synes med andra ord bygga på premissen att ett uppsåt att skada ett visst konkret objekt inte kan generaliseras och denna premiss är, mot bakgrund av lagstiftningens och uppsåtslärans utformning, på intet sätt självklar. 10 Om det finns någon generell princip för uppsåtstäckning torde den kunna formuleras på så sätt att gärningsmannen skall ha uppsåt i förhållande till realiserandet av en sådan gärning som beskrivs i straffbuden. Mot denna bakgrund kan, inte utan fog, hävdas att förklaringsbördan ligger på specialitetsmodellens företrädare: Varför skall man i aberratio ictus-fall frångå normala principer för uppsåtstäckning? Varför duger inte ett uppsåt att skada annan såsom misshandelsuppsåt? Ett andra skäl för ekvivalensmodellen är att specialitetsmodellen leder till konstiga resultat om man applicerar den på ett fall av skadegörelse (där det finns vare sig ett försöksbrott eller ett oaktsamhetsbrott att s.a.s. falla tillbaka på) Se Garde, (not 1) s. 344 med hänvisning till minoriteten i det norska rättsfallet Rt 2000, Jfr här Garde (not 1) s. 400 ff; det kan noteras att Gardes argument i denna del skulle kunna ses som motargument för den lösning han förespråkar i aberratio ictus-frågan. 10 Jfr här Puppe, Zur Revision der Lehre vom konkreten Vorsatz und der Beachtlichkeit der aberratio ictus, Goltdammers Archiv für Strafrecht 1981 s Se rörande detta skäl de i not 3 angivna arbetena.

10 RÄTTSFALL 617 Om man förordar specialitetsmodellen fordras följaktligen om straffansvar alls skall komma ifråga i fall av aberratio ictus vid skadegörelse att man gör undantag (dvs. inte tillämpar specialitetsmodellen) i situationer där A vidtar en skadegörelsehandling med siktet inställt på ett visst angreppsobjekt men råkar träffa ett annat motsvarande objekt. Vidare uppstår problem i förhållande till medverkansläran eftersom man när A anstiftar någon att döda B får svårt att göra skillnad på fall av error in persona och fall av aberratio ictus. Uppdelningen mellan error in persona och aberratio ictus bygger på huruvida gärningsmannen faktiskt träffat det konkreta objekt han eller hon haft i sikte vid gärningstillfället. En anstiftare har dock vid det tillfälle huvudgärningen utförs av gärningsmannen inte siktet inställt på det konkreta sätt som distinktionen förutsätter. Och om man ser till anstiftarens uppsåt på ett mer abstrakt plan kan sägas att händelseförloppet också vid fall av error in persona (dvs. fall där gärningsmannen på grund av error in persona dödar C i stället för B) utgör ett fall av aberratio ictus från anstiftarens synpunkt. Som Jareborg uttrycker det har det redskap han har använt 12 såväl i detta fall som i fall där gärningsmannen träffar en annan person än den han haft i sikte missat målet. 13 På motsvarande sätt uppstår problem i sådana fall där den för straffansvar relevanta följden avses inträffa på ett sådant sätt att A, såsom gärningsman, inte har något konkret objekt i sikte vid gärningens utförande. Om A placerar ut en bilbomb i syfte att döda B (men denna i stället dödar C) kan man, beroende på hur man beskriver det objekt som gärningen riktas mot, tala om såväl aberratio ictus som error in persona. Om objektet beskrivs enbart som B föreligger aberratio ictus, men om man i stället ser det så att angreppet riktar sig mot den person som startar bilen och utlöser bomben föreligger error in persona. 14 En möjlig slutsats av de två sistnämnda argumenten är att skiljelinjen mellan aberratio ictus och error in persona i många fall inte är hållbar (vilket indirekt ger stöd för ekvivalensmodellen). Man skulle emellertid också kunna argumentera för att aberratio ictus-problematiken tar sin utgångspunkt i att A siktat på ett 12 Jareborg (not 3) s I sammanhanget kan nämnas att anstiftaren i tysk rättspraxis, trots att det från hans eller hennes synpunkt närmast är fråga om ett fall av aberratio ictus (vilket i enlighet med h.m. och specialitetsmodellen borde innebära att uppsåtskravet inte är uppfyllt), anses vara att döma för anstiftan till huvudbrottet i sådana situationer där gärningsmannen angripit fel objekt på grund av error in persona. Den i doktrinen övervägande meningen är dock att man i dessa fall bör döma anstiftaren blott för försök till anstiftan (vilket i Sverige skulle motsvara stämpling förutsatt att direkt uppsåt föreligger), eventuellt i kombination med ansvar för oaktsamhetsbrott. Se rörande denna problematik (som i tysk doktrin i regel tar sin utgångspunkt i det klassiska fallet Rose-Rosahl), t.ex. Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 uppl., 1994, 12 rdnr 175, Jescheck & Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 uppl., 1996, 64.II.4 samt Lackner, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 21 uppl., 1995, 26 rdnr Jfr härom Puppe (not 10) s. 8 samt Prittwitz, Zur Diskrepanz zwischen Tatgeschehen und Tätervorstellung, Goltdammers Archiv für Strafrecht 1983 s. 119.

11 618 RÄTTSFALL i tid och rum konkret angreppsobjekt (det är s.a.s. det faktum att A har ett i tid och rum mycket konkret uppsåt som gör att det ter sig tvivelaktigt att generalisera hans eller hennes uppsåt) och att eventuella lösningsmodeller därför inte kan förutsättas vara tillämpliga i fall där A inte har siktet inställt på detta sätt. 15 Ytterligare har sagts att det inte går att göra skillnad på error in persona och aberratio ictus i fall där A siktat på B i tron att B var C, men missat och faktiskt träffat C (dvs. fall av error in persona i kombination med aberratio ictus). 16 Jag har emellertid svårt att se varför man inte i linje med specialitetsmodellen skulle kunna döma för försök i förhållande till B och för oaktsamhetsbrott i förhållande till C i dessa fall. I förhållande till B är det ju fråga om error in persona (som anses irrelevant) och i förhållande till C blir A vare sig mer eller mindre oaktsam därför att han i och för sig velat träffa C. Det förhållandet att A, på ett abstrakt plan, haft uppsåt att träffa C kan inte gärna utgöra hinder för att anse A blott oaktsam när han på ett konkret plan siktat på B (men träffat C). Man kan uttrycka det så att eftersom error in persona är irrelevant så har vi i den angivna situationen helt enkelt att göra med ett fall av aberratio ictus. 17 Skälen för och emot de båda lösningsmodellerna kan utvecklas ytterligare, bl.a. genom att dra in ansvarsfrihetsgrunder, men jag får av utrymmesskäl nöja mig här Tysk doktrin och en tredje lösningsmodell? I tysk doktrin finns liksom i svensk rätt i huvudsak två lösningsmodeller företrädda: dels den s.k. Konkretisierungstheorie (som motsvarar vad som ovan betecknats som specialitetsmodellen), 18 dels den s.k. Gleichwertigkeitstheorie (som motsvarar vad jag betecknar som ekvivalensmodellen). Den övervägande delen av den tyska rättsvetenskapen torde ansluta sig Konkretisierungstheorie. I doktrinen finns emellertid också teorier företrädda som innebär en kompromiss mellan de båda alternativen. Exempelvis har Claus Roxin förordat vad han kallar en Tatplantheorie. 19 Väldigt förenklat kan denna teori sägas innebära att A i fall av aberratio ictus får ansvara för fullbordat brott (i enlighet med Gleichwertigkeitstheorie) om det från A:s synpunkt inte framstår som ett misslyckande 15 Personligen tror jag, även om det är en högst tentativ uppfattning, att detta synsätt som begränsar lärans tillämpningsområde betydligt kan vara utvecklingsbart. 16 Jareborg (not 3) s Det faktum att error in persona anses irrelevant ger stöd för att i första hand gå på A:s konkreta uppsåt att skada B (och inte på hans eller hennes mer abstrakta uppsåt att skada C). 18 Konkretisierungsteorin synes i tysk doktrin utgå från den diskutabla uppfattningen att uppsåt inte kan avse en viss typ av objekt utan måste hänföra sig till ett konkret angreppsobjekt (se Toftegaard Nielsen, not 3). Denna uppfattning utgör dock ingen nödvändig förutsättning för en argumentation för de resultat som teorin leder till vad gäller fall av aberratio ictus. 19 Se Roxin (not 13) 12 rdnr 149 ff. Se även Frände, Allmän straffrätt, Helsingfors 2001 s. 160.

12 RÄTTSFALL 619 att han träffat C i stället för B. Så kan t.ex. vara fallet när A endast är ute efter att medelst stenkastning krossa fönsterrutor (jfr skadegörelseexemplet ovan) eller om A ägnar sig åt att skjuta med ärtrör i syfte att mer allmänt ofreda personer som är ute på söndagspromenad. Omvänt gäller att A endast kan dömas för försök respektive oaktsamhetsbrott om det faktum att hans gärning träffar fel mål måste ses som ett misslyckande utifrån A:s Tatplan. Detta synsätt tycks i praktiken, och i ett svenskt perspektiv, innebära att man i fall av aberratio ictus godtar att en generalisering av det konkreta uppsåt som gärningsmannen haft ligger till grund för ansvar för fullbordat brott under förutsättning att man kan utgå ifrån att gärningsmannen skulle ha utfört gärningen även om han varit säker på att hans gärning skulle träffa ett annat objekt än det som den primärt var inriktad på. Omskriven på detta vis ligger teorin mycket nära det andra ledet i det eventuella uppsåtet. Någonting som starkt påminner om det andra ledet i det eventuella uppsåtet används alltså som måttstock för att avgöra om det är rimligt att hålla gärningsmannen ansvarig på grundval av en generalisering av det mer konkreta uppsåt som han eller hon faktiskt hade. Eftersom förekomsten av eventuellt uppsåt gör frågan om aberratio ictus irrelevant synes A:s uppsåt i dessa fall kunna beskrivas som ett konkret uppsåt att skada ett visst objekt (B) i kombination med kuperat eventuellt uppsåt (A har inte insikt om att det finns en risk att C kommer att skadas, men om han varit säker på att C skulle skadas skulle han ändå ha utfört gärningen) att skada ett annat objekt (C). En poäng med denna modell (i det följande benämnd den individualiserade modellen) är att den tar hänsyn till att angreppsobjektet uppenbarligen har olika betydelse för gärningsmannen i olika situationer i många fall går det s.a.s. inte att jämställa människor och fönsterrutor och till att det synes rimligt att dessa betydelseskillnader har en motsvarighet i den straffrättsliga bedömningen av gärningsmannens uppsåt. I ett svensk perspektiv är den individualiserade modellen av intresse bl.a. eftersom man möjligen skulle kunna se en liten, om än tvetydig, öppning för en dylik individualiserad modell i referentens tillägg i RH 2001:2. Efter att det slagits fast att övervägande skäl talar för specialitetsmodellen uttalas ju, som ovan återgivits, att specialitetsmodellen innebär att aberratio ictus-fall i viss utsträckning kan bli straffria vid förmögenhetsbrott. Härefter tilläggs, efter ett semikolon, att det i flera andra sammanhang förekommer skillnader i behandlingen av brott mot person och förmögenhetsbrott samt att det just i misshandelsfall torde vara sällsynt att det inte spelar gärningsmannen någon roll vem som faktiskt blir utsatt för brottet. Läser man detta parti bokstavligt framstår det som direkt självmotsägande. Först konstateras att valet av specialitetsmodellen kan leda till att vissa gärningar kan bli straffria när det gäller förmögenhetsbrott (vilket förutsätter att specialitetsmodellen tillämpas konsekvent både när det gäller brott mot person och förmögenhetsbrott). Därefter framhålls (såvitt kan förstås till stöd för detta

13 620 RÄTTSFALL synsätt) att man i många andra sammanhang gör skillnad på brott mot person och förmögenhetsbrott. Men om man, enligt den första meningen, tillämpar specialitetsmodellen på ett konsekvent sätt görs naturligtvis ingen skillnad i behandlingen av brott mot person och förmögenhetsbrott ; den straffrihet som följer vid exempelvis skadegörelse är ju en direkt konsekvens dels av att man inte särbehandlar förmögenhetsbrotten, dels av det enkla faktum att försök till skadegörelse inte är kriminaliserat och att det inte finns något relevant oaktsamhetsdelikt. Rimligen får man därför förstå meningen om särbehandling av förmögenhetsbrott på ett sådant sätt att referenten menar att det inte är uteslutet att man skulle kunna undvika de otillfredsställande konsekvenserna av specialitetsmodellen, dvs. strafffrihet i fall av aberratio ictus vid förmögenhetsbrott, genom att behandla vissa brott (förmögenhetsbrotten) på ett delvis annorlunda sätt än brotten mot person. Jag vill inte även om modellen är långt ifrån oproblematisk utesluta att en tillämpning av den individualiserade modellen skulle kunna vara ett sätt att delvis lösa upp problematiken. I så fall bör man emellertid knappast, såsom referenten antyder, låta skiljelinjen gå mellan förmögenhetsbrotten (ekvivalensmodellen) och brotten mot person (specialitetsmodellen). Det synes i stället vara motiverat att, i linje med Roxins tankar, söka individualisera beömningen utifrån A:s inställning i det konkreta fallet. 20 Om det konkreta angreppsobjektet varit ett avgörande handlingsskäl för A skulle detta alltså innebära att specialitetsmodellen tillämpas, medan ekvivalensmodellen skulle tillämpas när så inte varit fallet. Tyvärr synes inte heller en sådan väg vara en väg helt utan gropar. Det kan t.ex. ifrågasättas om det är önskvärt att föra in ytterligare hypotetiska bedömningar i den svenska uppsåtsläran. Vidare kan det på goda grunder antas att specialitetsmodellen skulle komma att tillämpas i det övervägande antalet fall av mord och misshandel. Således skulle de ovan beskrivna problemen som relaterar till medverkansläran (och till brott där A vid gärningstillfället inte har något konkret objekt i sikte) i regel vara oförändrade i förhållande till flera mycket centrala brottstyper. Som ovan antytts är det emellertid möjligt att dessa situationer inte har de särdrag som kännetecknar mer renodlade fall av aberratio ictus (A har inte ett lika konkretiserat uppsåt) och att det därför måste anses förfelat att rätt och slätt överföra de diskuterade lösningsmodellerna på dessa situationer Det ovan angivna ärtrörsexemplet är ett exempel som visar att skiljelinjen mellan förmögenhetsbrott och brott mot person inte alltid korresponderar med skiljelinjen mellan fall där angreppsobjektets rumsliga identitet är irrelevant för gärningsmannen och sådana fall där motsatsen gäller. Se närmare Roxin (not 13) 12 rdnr Se ovan vid not 15. Jfr även Garde (not 1) s. 381 samt Prittwitz (not 14) s. 122 ff.

14 RÄTTSFALL Avslutning Jag har ovan diskuterat problemet med uppsåtstäckning i fall av aberratio ictus i ljuset av RH 2001:2. Någon färdig lösning på problemen har inte presenterats. Principerna för uppsåtstäckning utgör ett så centralt problemområde, och är så nära sammanflätade med andra delar av straffrätten, att det vore närmast förmätet att komma med några mer definitiva ståndpunkter i en rättsfallskommentar av detta omfång. I stället har jag sökt visa på några av de mest grundläggande för- och nackdelar som är förknippade med de lösningsmodeller (specialitetsmodellen och ekvivalensmodellen) som förordats i den svenska straffrättsliga doktrinen och därtill, under inspiration av tysk doktrin, presenterat ytterligare en lösningsmodell som i sak kan sägas innebära en kompromiss mellan de båda ytterlighetsvarianterna. För egen del menar jag nog, om jag tvingas till ett ställningstagande, att ekvivalensmodellen i grunden är att föredra (särskilt med hänsyn till att det ännu är delvis oförklarat varför man skall frångå generella principer om uppsåtstäckning just i aberratio ictus-fall). Arbetet med denna rättsfallskommentar har emellertid gjort mig betydligt mer ambivalent än tidigare; problemet är inte så enkelt och okomplicerat som det ibland framställs av ekvivalensteorins anhängare. 22 Mot denna bakgrund vore det naturligtvis orättvist att rikta hård kritik mot utgången i RH 2001:2. Däremot är det min uppfattning att skälen för avgörandet på intet vis är tillfredsställande. I själva domskälen ges i princip inga skäl alls för det av hovrätten valda domslutet, och om tillägget är representativt för de skäl som styrde utgången kan sägas att hovrätten synes ha varit lagstiftarlojal i en utsträckning som inte ter sig motiverad; i stället för att öppet diskutera sakliga och i många fall principiella skäl för och emot olika lösningar har siktet varit alltför hårt inställt på att utröna lagstiftarviljan i form av Straffrättskommitténs uppfattning. Petter Asp 22 Jfr t.ex. Garde (not 1) passim.