Provokation som grund för strafflindring

Transkript

1 Juridiska institutionen Vårterminen 2014 Examensarbete i straffrätt 30 högskolepoäng Provokation som grund för strafflindring Om tillämpningen av 29:3 p. 1 BrB Författare: Jacob Tunborg Handledare: Professor Magnus Ulväng

2 2

3 Innehåll Förkortningar 5 1 Inledning Ämnet Syfte och frågeställning Metod Disposition Avgränsning 11 2 Provokation och harm 13 3 Den svenska regleringen av provokation Bestämmelsens utformning Särskilt om straffvärde Brister hos den svenska regleringen Relationen till andra ansvarsfrihetsgrunder 19 4 Olika sätt att motivera en provokations förmildrande verkan Konformitetsprincipen Självbevarelsedrift Moral 28 5 Prövningen i teorin En sammanfattning av vad som framgått ovan En bedömning i två led Relationen till moralhänsyn som motiv till strafflindring vid provokation 40 3

4 6 Praxis på området Provokation när gärningsmannen har handlat i affekt Provokation när gärningsmannen inte har handlat i affekt Utvecklingen efter lagändringen Reflektioner 61 7 Sammanfattning 64 Käll- och litteraturförteckning 67 4

5 Förkortningar BrB Brottsbalken (1962:700) DPP Director of Public Prosecutions HD Högsta domstolen JT Juridisk Tidskrift NJA Nytt juridiskt arkiv NSL Narkotikastrafflagen (1968:64) Prop. Proposition R. The crown RF Regeringsformen (1974:152) RH Rättsfall från hovrätterna SOU Statens offentliga utredningar ss. subsection 5

6 6

7 1 Inledning 1.1 Ämnet Provokation är ett gammalt begrepp. De första texter där ordet återfinns är daterade under första hälften av 1600-talet. 1 Vardagliga synonymer till att provocera kan vara att framkalla, reta, eller hetsa. Att någon provocerar en annan människa kan få juridisk betydelse. En provokation blir nämligen rättsligt relevant om den som utsätts för ett sådant beteende blir upprörd, och i det tillståndet gör sig skyldig till ett brott. Under sådana förhållanden handlar det inte sällan om våldsbrott. I juridiska sammanhang kan provokation således beskrivas som att en person hamnar i ett upprört tillstånd, t.ex. ilska, rädsla eller avsky, som beror på en annan persons agerande. 2 Enligt 29:3 p. 1 BrB ska det utgöra en förmildrande omständighet vid bedömningen av ett brotts straffvärde om gärningen har föranletts av offrets uppenbart kränkande beteende. I praxis finns exempel på hur en provokation har påverkat inte bara straffvärdet för ett brott utan även dess rubricering. 3 I t.ex. NJA 1995 s 464 dömdes den tilltalade för dråp istället för mord eftersom den dödsmisshandel som han hade gjort sig skyldig till hade orsakats av en allvarlig provokation. 4 När provokation lagfästes som en förmildrande omständighet år 1989 var detta inget nytt eftersom domstolarna redan tidigare hade behandlat en provokation som en relevant omständighet vid straffmätning. Bestämmelsen utgjorde således en kodifiering av praxis. När den infördes var det redan accepterat att det skulle få betydelse för 1 von Hirsch & Jareborg, 1986, s Se vidare kapitel 2 nedan. Den typ av provokation som här avses ska inte förväxlas med s.k. brottseller bevisprovokation. Sådana provokationer utgörs av att någon agerar i syfte att framkalla ett brott, eller bevis för ett redan begånget brott. Fråga kan t.ex. vara om en polis som utger sig för att vilja köpa narkotika i syfte att kunna gripa en misstänkt för innehav eller överlåtelse enligt 1 1 st. 1 eller 6 p. och 2 st. NSL. (Asp, s. 205.) 3 Av kapitel 6 nedan framgår att detta är vanligt förekommande i praktiken. Att en provokation kan inverka på ett brotts placering i svårhetsgrad kan emellertid strida mot uttalanden i SOU 1995:91. Där anfördes nämligen att i huvudsak endast objektiva omständigheter kunde få betydelse för ett brotts placering i svårhetsgrad. Subjektiva omständigheter skulle däremot få betydele för brottets straffvärde. Se anförd utredning, s. 91. Eftersom en bedömning av vad som kan utgöra en provokation kan innefatta såväl objektiva som subjektiva omständigheter, se avsnitt 3.3 nedan, kan det föreligga en motsättning härvid. En diskussion om en sådan eventuell motsättning föreligger eller inte faller emellertid utanför ämnet för detta arbete. 4 Fallet behandlas ingående i avsnitt 6.1 nedan. 7

8 straffet om offret för t.ex. en misshandel hade kränkt gärningsmannen i ord eller handling innan gärningen begicks. 5 Det är inte omöjligt att det var mot bakgrund av detta som lagstiftaren inte motiverade varför en föregående provokation ska ha en förmildrande effekt på straffvärdet. Frågan om varför en provokation ska beaktas på detta sätt har fortfarande inte utretts och besvarats av lagstiftaren. Grunden för att en provokation ska ha en förmildrande effekt är därför oklar. 1.2 Syfte och frågeställning Syftet med detta arbete är att utreda om det utgör ett problem vid rättstillämpningen att grunden för att beakta en provokation som en förmildrande omständighet vid straffvärdebedömningen är oklar. Trots att omständigheten alltså lagfästes år 1989, och att uppfattningen redan tidigare hade kommit till uttryck i praxis, har det inte utretts varför en provokation ska beaktas på detta sätt. Detsamma gäller frågan om hur en domstol ska gå tillväga för att avgöra om en gärning har föranletts av en provokation. Förutom en kortare skrivelse i propositionen till lagändringen år 2010 är nämligen även denna fråga obesvarad. 6 En risk med detta är att olika domstolar kan låta olika överväganden och skäl bli avgörande för frågan om vad som utgör en rättsligt relevant provokation. 29:3 p. 1 BrB kan därför komma att tillämpas på olika sätt. Detta kan inskränka flera inom straffrätten viktiga principer, inte minst förutsebarhet och allas likhet inför lagen. 7 För att uppnå syftet är frågeställningen för detta arbete delad i tre enligt följande: 1) Vad innebär det att någon har blivit utsatt för en annans kränkande beteende? 2) Vilket motiv ligger till grund för att beakta en provokation som en förmildrande omständighet vid straffmätning? 3) Vilka omständigheter lägger domstolarna till grund för sin bedömning när de tillämpar bestämmelsen i 29:3 p. 1 BrB? 5 Anttila, s. 172 och von Hirsch & Jareborg, 1986, s Det ska även uppmärksammas att flera av de fall som behandlas i kapitel 6 nedan är äldre än bestämmelsen i 29:3 p. 1 BrB. 6 Se avsnitt 3.1 nedan. 7 Se avsnitt 5.2 nedan. 8

9 1.3 Metod För att besvara min frågeställning används traditionell juridisk metod. Arbetet behandlar lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. Motivet till att beakta en provokation som en förmildrande omständighet diskuteras dels utifrån hur lagtexten har utformats och vad som har skrivits i förarbeten, dels mot bakgrund av var i brottsbalken som bestämmelsen har införts, dels i förhållande till vad som har skrivits om frågan i doktrinen. Därefter behandlas frågan om hur det prövas om ett brott har föranletts av en provokation på motsvarande sätt. Detta är motiverat eftersom en sådan genomgång fyller åtminstone två funktioner. För det första är en teoretisk genomgång av prövningen närmast nödvändig för att kunna följa och förstå de resonemang som förs under kapitel 6. För det andra får arbetet mer djup eftersom det undersöks om ovissheten på området utgör ett problem inte bara i praktiken utan också på ett teoretiskt plan. 8 För att utreda om ovissheten på området utgör ett problem vid rättstillämpningen läggs stor vikt vid praxis. I kapitel 6 undersöks hur domstolarna i några enskilda fall har bedömt ett beteende som gärningsmannen har upplevt som provokativt. För att besvara arbetets frågeställning och uppnå dess syfte, undersöks om det finns omständigheter som genomgående är för handen när en situation anses utgöra en rättsligt relevant provokation. Vid urvalet har därför stor vikt lagts vid hur utförligt domstolarna har resonerat kring frågan om ett brott föranletts av offrets kränkande beteende. Eftersom domskälen är generellt kortfattade i denna del har det likväl varit nödvändigt att läsa mellan raderna. Konsekvensen av detta är att det i regel inte är möjligt att dra några säkra slutsatser, utan flera av de resonemang som förs landar på ett hypotetiskt plan. Användandet av denna metod kan dock försvaras eftersom syftet med detta arbete inte är att visa på att det föreligger en motsättning mellan reglering och tillämpning av 29:3 p. 1 BrB. Syftet är endast att undersöka om det utgör ett problem vid rättstillämpningen att grunden för att beakta en provokation som en förmildrande 8 För att ge läsaren ett annat perspektiv innehåller arbetet i dessa delar viss komparation med utländsk rätt. Eftersom arbetet fokuserar på svensk rätt är emellertid behandlingen av utländsk rätt begränsad. Redogörelsen för utländsk rätt är alltså inte uttömmande. De resonemang som förs är inte heller centrala för att förstå ämnesbehandlingen i stort, utan fyller endast en funktion som ett komplement för den intresserade läsaren. Av den anledningen har de komparativa aspekterna i huvudsak placerats i fotnoterna. 9

10 omständighet är oklar, inte att så är fallet. För att uppnå syftet förutsätts varken att tillämpningen är förenlig eller oförenlig, eller att några säkra svar kan ges. 9 Rättsfallens funktion är att ge läsaren en bild av hur bestämmelsen tillämpas. Detta sker genom att eventuellt generella tendenser och genomgående argumentationslinjer i domskälen jämförs med vad som skrivits om varför och hur bestämmelsen ska tillämpas. Denna jämförelse förutsätter inte att några slutsatser kan dras med säkerhet. Vad som undersöks är nämligen inte nödvändigtvis hur det faktiskt är, utan snarare hur det kan vara. I en sådan diskussion är hypotetiska resonemang inte malplacerade. De flesta rättsfall som behandlas i arbetet har ursprungligen funnits på olika rättsdatabaser genom sökningar på provokation och provocerande. Några av fallen från tiden före år 2010 har sedan hänvisat till äldre fall. I avsnitt 6.3 behandlas utvecklingen efter den lagändring som trädde i kraft den 1 juli I denna del har lästs ett slumpvis urval om ett hundra fall. Eftersom ingen uppenbar förändring synes ha ägt rum har endast ett dussintal av dessa nämnts i arbetet. Behandlingen av senare rättsfall utgör med andra ord inte en uttömmande undersökning. Detta utgör emellertid inte ett problem för detta arbete eftersom det som undersöks är genomgående tendenser och argumentationslinjer i domstolarnas domskäl. För att göra detta är ett hundratal fall tillräckligt. När jämförelser sker med utländsk rätt har för läsvänlighetens skull utvalda delar översatts till svenska. På grund av skillnader i engelsk och svensk meningsuppbyggnad har av samma skäl ordföljden ändrats och vissa meningar omformulerats. Den engelska originalformuleringen har i aktuella fall citerats inom parentes i direkt anslutning till de aktuella fallen. 1.4 Disposition Arbetet inleds med en bakgrund till ämnet. Begreppet provokation förklaras, liksom relationen till och innebörden av begreppet harm. Därefter behandlas 29:3 p. 1 BrB. Bestämmelsen diskuteras dels utifrån hur lagtexten har utformats och vad som har skrivits i förarbeten, dels mot bakgrund av var i brottsbalken som den har införts. Olika 9 Jämför om frågeställningen skulle ha formulerats På vilket sätt är tillämpningen av 29:3 p. 1 BrB o/förenlig med grunden för strafflindring? 10

11 grunder för att beakta en provokation som en förmildrande omständighet behandlas sedan i kapitel 4. Därefter följer ett kapitel om hur prövningen i teorin ska gå till för att avgöra om ett brott har föranletts av en provokation. Detta ställs sedan i relation till vad som framgått av kapitel 4. Efter den teoretiska genomgången görs en jämförelse mellan doktrin och praxis. Givet att bestämmelsen ska tillämpas på ett visst sätt och av en viss anledning, undersöks hur domstolarna gör i praktiken. Slutsatser i denna del anförs dels succesivt, dels som avslutande reflektioner. Arbetet avslutas med en sammanfattning. Flera av de resonemang som förs i arbetet går in i varandra, eller är relevanta i mer än ett avseende. För att så långt möjligt undvika upprepning hänvisas det därför frekvent till nedan eller ovan behandlade frågor. 1.5 Avgränsning I detta arbete diskuteras inte om bestämmelsen i 29:3 p. 1 BrB har utformats på ett lämpligt sätt. Det utreds inte exakt hur bedömningen går till, eller vilka omständigheter som empiriskt under olika förhållanden får betydelse för domstolarnas bedömning. Vidare utreds inte var gränsen går för hur kraftig en provokation ska vara för att påverka inte bara straffvärdet utan även brottsrubriceringen. Arbetet innehåller inte heller någon analys om hur stor den förmildrande effekten blir vid en viss typ av provokation. 10 Det har emellertid inte varit möjligt att vid ämnesbehandlingen helt bortse från dessa frågor. T.ex. frågan om hur bedömningen går till har varit nödvändig att utreda något närmre. 11 Syftet med detta arbete har en tyngdpunkt vid motivet till att beakta en provokation som en förmildrande omständighet. Detta utesluter emellertid inte att 10 Trots att dessa frågor är intressanta skulle det emellertid av flera orsaker vara svårt att dra några slutsatser. En anledning till detta är att domskälen som sagt är generellt kortfattade. Att dra några slutsatser i dessa frågor försvåras emellertid ytterligare av att en provokation sällan utgör den enda förmildrande omständigheten vid ett brott. Det är därför vanskligt att säga vilken betydelse just en provokation haft i relation till andra förmildrande omständigheter. Vad gäller detta arbete har inte detta problem utgjort ett hinder. För att besvara frågeställningen har det varit tillräckligt att konstatera om ett visst brott har ansetts föranlett av en provokation eller inte. 11 Se kapitel 5 nedan. Det finns emellertid anledning att gå in djupare på detta problem inom ramen för t.ex. ett motsvarande arbete. Framförallt frågan om hur de två leden av bedömningen förhåller sig till varandra, liksom var måttstockarna ska placeras förtjänar att utredas närmre. I detta arbete behandlas delar av dessa frågor i avsnitt

12 också nu nämnda närliggande frågor kan behandlas i nödvändig utsträckning. Behandlingen av övriga frågor sker dock i direkt anslutning till ämnet, och alltså i regel inte på en djupare nivå. Om en fråga framstår som oklar, beror det på att dess utredning faller utanför ämnet. I de avsnitt där detta är medvetet uppmärksammas det särskilt. Slutligen ska något nämnas om behandlingen av rättsfall. Den diskussion som förs i kapitel 6 är inriktad på domstolarnas resonemang, och om dessa är förenliga med framförallt motivet till att beakta en provokation som en förmildrande omständighet. I några av fallen ger domsluten uttryck för ett idag kanske föråldrat synsätt. Om utgången skulle ha blivit densamma om ett visst fall kom upp till prövning idag är emellertid inte av intresse för detta arbete. Det är inte utgången i sig, utan hur domstolen kom fram till den som analyseras. 12

13 2 Provokation och harm I svensk rätt har diskussionen om provokation traditionellt utgått från begreppet harm. En modern synonym till harm är vrede, ilska eller upprördhet. Harm omfattar två delar vilka måste vara uppfyllda för att en rättsligt relevant provokation ska vara för handen. Dels ska gärningsmannen vara arg eller uppretad, dels ska han eller hon ha goda skäl för att vara detta gentemot personen som känslan riktar sig mot. Gärningsmannens upprörda tillstånd ska ha orsakats av offrets beteende. Det brott som gärningsmannen gör sig skyldig till ska ha uppkommit som en följd av provokationen. Kravet på att gärningsmannen ska ha goda skäl för att vara upprörd på den som han eller hon påstår har agerat provokativt innebär att harm inte omfattar all vrede, utan det fordras ett samband mellan gärningsmannens upprörda tillstånd och offret. 12 Detta kausalsamband förutsätter inte nödvändigtvis att offrets beteende har varit riktat direkt mot gärningsmannen. Även en provokation riktad mot någon som står gärningsmannen så nära att han eller hon identifierar sig med denne omfattas. 13 Ett exempel får illustrera det sagda. Anta att du deltar i ett långdistanslopp och att du leder med två hundra meter kvar, men att du blir omsprungen på upploppet och istället slutar på andra plats. Du kan då bli både besviken, frustrerad och arg. Du har också rätt att känna dessa känslor. 14 Din rätt att känna vrede är dock begränsad till dig själv och situationen. Det föreligger alltså inte harm gentemot den som vunnit. Ponera sedan att anledningen till att du förlorade var att din motståndare medvetet fällde dig strax före målgång. Du har under sådana förhållanden rätt att vara arg även på din motståndare. Eftersom vreden då grundas i goda skäl utgör den harm. Med andra ord, för att klassificera en i och för sig berättigad vrede som harm förutsätts att den provocerades ilska riktar sig mot någon som gjort honom eller henne illa von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 440 f. 13 Se t.ex. NJA 1975 s 594 som behandlas i avsnitt I ett historiskt perspektiv har det till och med ansetts lika korrekt eller riktigt att känna ilska som t.ex. rädsla eller medkänsla. Horder, s. 40 och von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 440 f. Har däremot tredje part kränkts av någon annan än den som vreden riktas mot, är inte fråga om harm utan om indignation. En gärningsman kan t.ex. bli upprörd över att Ryssland stiftar antigay-lagar, eller att den spanska gränspolisen skjuter mot flyktingbåtar och orsakar flera drunkningsfall. Ingenting utesluter att den vrede som framkallas hos gärningsmannen är berättigad. Han eller hon ska dock inte få ett lindrigare straff om vreden tas ut över någon annan än den ryska lagstiftaren eller de ansvariga skyttarna. (von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 441.) 13

14 Harm förutsätter i och för sig inte att gärningsmannen demonstrerar sin vrede omedelbart. För att klassificeras som harm behöver gärningsmannen därför inte visa eller ge uttryck för sin vrede i direkt anslutning till att han eller hon utsätts för det kränkande beteendet. Även den vrede som gärningsmannen stänger inom sig, d.v.s. som är intellektuell snarare än emotionell, omfattas också av begreppet. Gärningsmannen kan alltså invänta ett senare tillfälle innan han eller hon bemöter provokationen. Om gärningsmannen avvaktar på detta sätt kan tillkommande händelser förstärka vreden. 16 Det bör uppmärksammas att även om harm är för handen, har inte gärningsmannen rätt att agera utifrån detta. 17 Gärningsmannen måste tvärtom handla utanför vad som är tillåtet eller berättigat för att bestämmelsen i 29:3 p. 1 BrB ska bli tillämplig. Det fordras med andra ord att gärningsmannen överreagerar på det provokativa beteendet. 18 Anledningen till att gärningsmannen överreagerar, och att detta ska ses på med mindre stränga ögon, kan t.ex. vara att gärningsmannen förlorar kontrollen över sitt handlande, eller på grund av att han eller hon vill återställa sitt sociala anseende von Hirsch & Jareborg, 1986, s En annan sak är att den förmildrande effekten kan bli mindre om gärningsmannen avvaktar på detta sätt, eftersom brottet då framstår som överlagt vilket medför en högre grad av klander, se avsnitt 3.2 nedan. Jämför även RH 2001:55 som behandlas i avsnitt 6.2 nedan. 17 Se avsnitt 3.4 nedan. 18 von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 441 och Horder, s Se kapitel 4 nedan. 14

15 3 Den svenska regleringen av provokation 3.1 Bestämmelsens utformning En provokations förmildrande verkan regleras i 29:3 p. 1 BrB. Av bestämmelsen följer att det som en förmildrande omständighet vid bedömningen av straffvärdet särskilt ska beaktas om brottet föranletts av någon annans uppenbart kränkande beteende. 20 Bestämmelsen utgår från begreppet harm. 21 När den infördes uttrycktes att vad som avsågs var situationer där någon retas eller hetsas till att begå brott. 22 Bestämmelsen ändrades år :3 p. 1 BrB fick då den lydelse som just angetts. Förändringen avsåg det kvalificerande rekvisitet uppenbart som ersatte den tidigare formuleringen grovt. Rekvisitet grovt skulle markera att bestämmelsen var avsedd att tillämpas restriktivt. 23 Det ansågs emellertid på senare år att domstolarna hade blivit alltför restriktiva med att tillämpa bestämmelsen. Genom lagändringen avsåg lagstiftaren därför bl.a. att utvidga en provokations betydelse vid bedömningen av straffvärdet för ett visst brott. Vidare skulle en provokation kunna beaktas också när den varit av mindre allvarligt slag än vad som krävdes enligt den äldre lydelsen. Tröskeln för vad som kan utgöra en rättsligt relevant provokation sänktes alltså efter den 1 juli 2010 när den nya formuleringen trädde i kraft. 24 Lagstiftaren ville dessutom förtydliga att bedömningen ska göras på objektiva grunder. 25 Utgångspunkten för påföljdsbestämning är emellertid oförändrad. Straffvärdet är därför alltjämt beroende av hur allvarligt det aktuella brottet var, och hur klandervärd gärningsmannen var. 26 Frågan varför en provaktion ska ha en förmildrande effekt besvaras emellertid inte av lagens utformning. Denna fråga får istället undersökas med utgångspunkt i vad som har skrivits i förarbetena. Först ska dock något sägas om straffvärde. 20 Angående straffvärde, se nästa avsnitt. 21 Burman, s Prop. 1987/88:120 s Prop. 1987/88:120 s Prop. 2009/10:147 s. 29. Gällande denna ändring ställde sig emellertid lagrådet tveksamt till om någon förändring alls skulle resultera. 25 Prop. 2009/10:147 s. 1, 44 och Prop. 2009/10:147 s

16 3.2 Särskilt om straffvärde Om straffvärde stadgas i 29:1 st. 2 BrB. Av bestämmelsen följer att det vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft. Det ska särskilt beaktas om gärningen inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person. Hur högt straffvärdet för en viss gärning är beror på hur mycket ett brott ogillas, eller hur klandervärd gärningsmannen har visat sig genom sitt handlande. 27 Straffvärdet kan därför sägas avspegla ett brotts skadlighet eller farlighet och gärningsmannens skuld. Hur högt det är ger uttryck för hur rättsordningen värderar den grad av antisocialitet som gärningsmannens handlande har inneburit. 28 För frågan om hur klandervärt ett brott är har det viss betydelse om gärningsmannen haft avsikts-, insikts- eller likgiltighetsuppsåt till gärningen. 29 Det faller sig naturligt att den gärningsman som är mindre klandervärd också ska få en mildare bestraffning. Grunden för att beakta en annans kränkande beteende som en förmildrande omständighet måste mot bakgrund av detta hänga samman med att en provocerad gärningsman av någon anledning är mindre klandervärd än en oprovocerad. Här ska skillnaden mellan abstrakt och konkret straffvärde uppmärksammas. Det abstrakta straffvärdet utgörs av den straffskala som är förskriven för ett visst brott, alltså för t.ex. misshandel högst två års fängelse enligt 3:5 BrB. Det konkreta straffvärdet är däremot inte på förhand bestämt av lagstiftaren utan är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Domstolen ska genom detta värde ge uttryck för hur förkastlig den aktuella gärningen är i förhållande till andra gärningar av samma brottstyp. 30 Om ett brott har varit provocerat, kan det få betydelse endast för det konkreta straffvärdet. Ju mer provokativt offrets beteende är, desto mer förmildrande blir dess inverkan von Hirsch, s. 28 och Jareborg & Zila, s Prop. 1987/88:120 s. 81 och SOU 1986:14 s Angående uppsåtsformerna, se Asp m.fl., s Jareborg & Zila, s. 103 f. 31 Anttila, s Att utreda exakt hur detta förhållande ser ut är emellertid en fråga som faller utanför ämnet för detta arbete. 16

17 3.3 Brister hos den svenska regleringen Som nämnts i inledningen till detta arbete har inte lagstiftaren utvecklat grunden för att beakta en provokation som en förmildrande omständighet vid straffvärdebedömningen. Av propositionen kan emellertid utläsas något om vilka kvalitativa krav som ställs på ett beteende för att det ska omfattas av bestämmelsen. Där framhålls nämligen särskilt att ett sexuellt medgivande som att t.ex. tillåta ett visst närmande inte kan utgöra en sådan provokation som omfattas av 29:3 p. 1 BrB. 32 Mot bakgrund av detta kan den slutsatsen dras att det kränkande beteendet inte behöver vara rättsstridigt för att klassificeras som provokativt. Hade det fordrats att det kränkande beteendet skulle vara rättsstridigt för att omfattas av bestämmelsen, skulle det nämligen inte ha behövt förtydligas att sexuella medgivanden inte kan vara provokativa. För att utgöra en rättsligt relevant provokation förutsätts alltså inte att den kränkning som gärningsmannen utsätts för ska nå upp till en nivå där den inte längre ryms inom ramen för t.ex. yttrandefriheten. 33 Att det provokativa beteendet inte behöver vara rättsstridigt för att klassificeras som uppenbart kränkande har även bekräftats vid ett flertal tillfällen i praxis. 34 Detta ger vid handen att grunden för att beakta en provokation som en förmildrande omständighet vid påföljdsbestämningen inte kan vara att den som utsätts för det kränkande beteendet ska ha rätt att skydda sig från brottsliga angrepp. 35 För att vidare utreda grunden för strafflindring med ledning av förarbetena kan undersökas vad som uttalats om hur en domstol ska gå tillväga för att avgöra om ett brott har föranletts av en provokation. Om det kan utredas vad domstolarna ska ta hänsyn till vid denna bedömning, kan det nämligen ge ledning också för frågan om varför ett kränkande beteende ska ha en förmildrande effekt på straffvärdet. Hur en domstol ska gå tillväga vid denna bedömning framgår emellertid inte heller på ett tydligt sätt, varken av lagtexten eller av förarbetena. I samband med lagfästelsen uttrycktes endast att vad som avsågs var situationer där någon retas eller hetsas till att 32 Prop. 1987/88:120 s. 85 och prop. 1983/84:105, s. 21 ff. Det är emellertid oklart hur ett sådant medgivande skulle kunna framkalla vrede :3 p. 1 BrB omfattar emellertid ett bredare tillämpningsområde än fall av ärekränkning. Även fysiska handgemäng kan utgöra en provokation. Mer om detta i nästa avsnitt. 34 Se t.ex. NJA 1975 s 594 (närmanden mot gärningsmannens fru), NJA 1990 s 776 (ostabilt förhållande och otrohet) och NJA 1995 s 464 (närmanden mot gärningsmannen). Fallen behandlas i kapitel 6 nedan. 35 Mer om detta i nästa avsnitt. 17

18 begå brott. Frågan om hur rätten i det enskilda fallet ska pröva rimligheten i den tilltalades invändning om provokation behandlades emellertid inte alls. 36 Inför lagändringen år 2010 var lagstiftaren något mer utförlig i denna fråga. Av den senare propositionen framgår i detta avseende följande: Bedömningen av om en sådan provokation förelegat ska ske utifrån vad som typiskt sett utgör ett klart kränkande beteende i ett sådant sammanhang som det varit fråga om i det enskilda fallet. Det ska alltså vid en objektiv bedömning av omständigheterna framstå som förståeligt att den tilltalade agerat som han eller hon gjort. Av betydelse är därvid t.ex. de inblandades bakgrund och relation till varandra. 37 För att avgöra om bestämmelsen är tillämplig ska rätten alltså göra en objektiv bedömning av vad som vore en normal reaktion i det sammanhang som det varit fråga om i det enskilda fallet. Vid denna bedömning får rätten emellertid ta hänsyn till subjektiva egenskaper hos gärningsmannen. Detta ger vid handen att motivet till att beakta en provokation som en förmildrande omständighet vid brott måste vara delvis relaterat till gärningsmannen. Bedömningen är dock inte begränsad till gärningsmannen. För att omfattas av bestämmelsen måste det beteende som gärningsmannen utsätts för typiskt sett vara klart kränkande. Gärningsmannens reaktion ska därför ställas i relation till en slags generell norm om vad som utgör tillräckligt goda skäl för att bli upprörd och agera på ett visst sätt. Grunden för strafflindring måste således vara relaterad också till övriga medborgare i samhället. Någon närmare förklaring än vad som angetts ovan finns emellertid inte, utan lagstiftaren har lämnat åt domstolarna att göra prövningen på egen hand i varje enskilt fall. Oklarhet råder därför om vad som ska mätas, och hur. Det framgår inte om domstolen ska bedöma styrkan i det kränkande beteendet, hur kränkt den som utsätts för provokationen blev, eller hur upprörd det vore rimligt att bli. I kapitel 5 redogörs för delar av vad som skrivits om dessa frågor i doktrinen. 36 Prop. 1987/88:120 s Prop. 2009/10:147 s

19 3.4 Relationen till andra ansvarsfrihetsgrunder Eftersom bestämmelsen om provokation har införts i 29 kap. BrB kan en föregående provokation aldrig fria gärningsmannen från straffansvar. Provokation skiljer sig nämligen från t.ex. nödvärn enligt 24:1 BrB och nöd enligt 24:4 BrB. Där sistnämnda bestämmelser gör gärningsmannen berättigad att agera utifrån vissa givna förutsättningar, utgör provokation endast en grund för att (delvis) 38 ursäkta gärningsmannen. Skillnaden utgörs av att en berättigad gärningsman inte har gjort sig skyldig till ett brott eftersom hans eller hennes handling inte var otillåten. 39 En provocerad gärningsman är däremot visserligen skyldig till brott, men skulden kan ursäktas i viss utsträckning på grund av att han eller hon är mindre klandervärd än en oprovocerad gärningsman. 40 En viktig utgångspunkt för kriminalisering är att lagstiftningen ska skydda vissa värden och intressen i olika utsträckning. Vad gäller frågan om vilka värden som är mer skyddsvärda än andra står klart att liv har ett högre värde än frihet, frihet ett högre värde än egendom, och egendom ett högre värde än ära. 41 Att en provokation inte gör gärningsmannen berättigad beror på att det intresse som hotas av ett kränkande beteende inte anses tillräckligt skyddsvärt för att någon ska få skydda det i samma utsträckning som sitt liv eller hälsa. 42 Detta kommer till uttryck genom att 29:3 p. 1 BrB inte förutsätter att gärningsmannen har handlat i syfte att avvärja eller freda sig från en allvarlig fara. För att bestämmelsen ska bli tillämplig är det tillräckligt att gärningsmannen har blivit uppenbart kränkt. Bestämmelsen innehåller inte heller en rätt att skydda sig mot ett överhängande angrepp likt enligt 24:1 p. 1 BrB. Den skada som det kränkande beteendet riskerade att orsaka får således inte förebyggas eller föregripas likt ett överhängande fysiskt angrepp. Bestämmelsen om provokation blir tillämplig först efter att det kränkande beteendet har ägt rum. 29:3 p. 1 BrB omfattar förvisso ett bredare tillämpningsområde än fall av ärekränkning. Även fysiska handgemäng kan utgöra en provokation. Om det kränkande beteendet har utgjort en allvarlig fara är det dock inte längre fråga om provokation utan om nödvärn eller nöd. Även om en sådan 38 Se nedan i detta avsnitt. 39 Asp m.fl., s Narayan & von Hirsch, s. 20. Grunden för detta diskuteras i nästa kapitel. 41 SOU 1986:14 s. 147 f. 42 von Hirsch & Jareborg, 1986 s. 436 f. I avsnitt 3.4 nedan diskuteras ett intresse som skulle kunna vara det som skyddas. 19

20 situation vore provocerad är den definitionsmässigt undantagen från tillämpningsområdet för 29:3 p. 1 BrB. 43 En provokation gör alltså inte gärningsmannen berättigad att agera. Som grund för ansvarslindring påminner provokation därför mer om excess enligt 24:6 BrB. Varken den bestämmelsen eller 29:3 p. 1 gör nämligen gärningsmannen berättigad att agera. Anledningen till ansvarslindring är i dessa fall istället att gärningsmannen ursäktas. 44 Vad domstolen ska fråga sig är om den tilltalade kan ställas till svars för sina handlingar eller om det finns ursäktande omständigheter som delvis kan förklara dem, inte om gärningsmannen hade rätt att reagera. 45 Mot bakgrund av att rättsordningen skiljer mellan dessa situationer är det dock svårt att se hur en provocerad gärning skulle kunna ursäktas helt. Också provokationsbestämmelsens utformning och plats i påföljdssystemet talar i den riktningen. I bestämmelsen stadgas endast att en annan persons uppenbart kränkande beteende kan ha en förmildrande verkan på straffvärdet. Utformningen av lagtexten tyder därför på att gärningsmannens reaktion inte skulle kunna bli helt ursäktad om den föranleddes av en provokation. Visserligen kan det argumenteras för att reaktionen inte bör beivras om en mycket grov kränkning bemöts med en närmast obetydlig förolämpning. Men även under sådana förhållanden är det inte möjligt att bortse från att den provocerade faktiskt gör sig skyldig till ett brott, vilket offret inte nödvändigtvis behöver ha gjort. 46 Detta gäller oberoende av om det kränkande beteendet upprört gärningsmannen lika mycket som om han eller hon hade utsatts för ett brottsligt angrepp. Inte ens under sådana förhållanden bör det kunna ursäktas helt att reagera på en annans kränkande beteende genom en brottslig handling. 47 Detta resonemang ligger väl i linje med att ett 43 I praxis återfinns exempel på att dessa grunder för ansvarsfrihet är nära besläktade. Se t.ex. NJA 1995 s 661 och NJA 1999 s 460 där de uppkomna situationerna av olika instanser ansetts omfattas av olika bestämmelser. Fallen behandlas även i avsnitt 6.2 nedan. 44 Jareborg & Zila s. 116 och Ulväng, s Vidare angående betydelsen av likheter och skillnader mellan provokation och excess, se även avsnitt 4.1 nedan. En viktig skillnad mellan excess och provokation är emellertid att den förra grunden för att ursäkta ett brott inte är beroende av en normativ bedömning av skälen för att vara upprörd. Den svenska regleringen av excess påminner därför om synen på provokation och betydelsen av affekt och omedelbarhet inom engelsk common law, se avsnitt 4.1 nedan. 46 Se föregående avsnitt. 47 Jfr von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 442, som tycks vara av en annan uppfattning. Se även avsnitt 6.3 nedan om fallet B vid Svea hovrätt. 20

21 av straffrättens främsta syften är att fungera handlingsdirigerande och förebygga skadliga beteenden mellan medborgarna. 48 Inte heller om båda parter gör sig skyldiga till brott bör gärningsmannen kunna ursäktas helt. Detta kommer an på att gärningsmannens intresse i fall av provokation, till skillnad från vad som gäller vid nöd eller nödvärn, inte skyddas av rättsordningen på ett sådant sätt att han eller hon har rätt att själv åtgärda det beteende som gett upphov till harm. Detta innebär att när någon blir provocerad uppstår det ingen konflikt mellan två av rättsordningen skyddade intressen, såsom vid nödvärn där avhållsamhet från brott står mot rätten att skydda sitt liv och hälsa. 49 Gärningsmannens reaktion kan därför inte vara rättsenlig med motiveringen att provokatören förtjänade en sanktion. Visserligen kan provokatören förtjäna någon form av straffåtgärd med anledning av det beteende som gett upphov till harm hos gärningsmannen, men den åtgärden ankommer i sådant fall inte på gärningsmannen utan på staten att besluta. 50 HD betonade att det inte kan tillåtas att medborgarna tar lagen i sina egna händer i fallet NJA 1983 s Alltså, för att 29:3 p. 1 BrB ska vara tillämplig måste det kränkande beteendet i vart fall ha påbörjats innan gärningsmannen handlar rättsstridigt. Vidare får provokationen inte hota något av gärningsmannens grundläggande intressen. En föregående provokation kan slutligen aldrig ursäkta gärningsmannens reaktion på ett sådant sätt att han eller hon helt befrias från ansvar. I nästa kapitel behandlas olika grunder som kan motivera varför en provokation ska beaktas som en förmildrande omständighet. Genom att finna en grund främjas förutsebarheten i rättstillämpningen. Domstolarna riskerar då inte att fästa vikt vid olika omständigheter. 48 von Hirsch, s. 87 och von Hirsch & Jareborg, 1986, s Däremot kan det existera en sådan konflikt på ett moraliskt plan, utanför rättsordningen. Se avsnitt 4.3 nedan. 50 von Hirsch & Jareborg, 1986, s Fallet behandlas i avsnitt 6.2 nedan. Gällande likheter och skillnader mellan nödvärn, nöd och provokation kan nämnas att även en provokation kan vara putativ. En putativ situation föreligger om gärningsmannens upplevelse av densamma är felaktig eller inbillad på grund av att han eller hon är i villfarelse om de faktiska omständigheterna. Den gärningsman som tror eller uppfattar ett beteende som uppenbart kränkande ska ursäktas om han eller hon agerar med anledning av denna tro. Detta gäller trots att gärningsmannen faktiskt inte hade blivit provocerad i det aktuella fallet. Emellertid utgör det en förutsättning för att under sådana förhållanden ursäkta gärningsmannens handlande att även villfarelsen kan ursäktas eller accepteras. En putativsituation kan därför inte vara för handen om gärningsmannens verklighetsuppfattning är irrationell. (Asp m.fl., s och von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 442 f.) 21

22 4 Olika sätt att motivera en provokations förmildrande verkan 4.1 Konformitetsprincipen Ett sätt att motivera en provokations strafflindrande verkan är att det utgör ett utflöde av den s.k. konformitetsprincipen. Av denna princip följer att den som gör sig skyldig till ett brott inte ska straffas om det inte var möjligt att följa lagen. 52 Att motivera den förmildrande effekten av en provokation på detta sätt förutsätter därför att gärningsmannen saknat förmåga att följa lagen. Det kan hävdas att så är fallet om gärningsmannen handlat i affekt. Med detta kan avses ett sinnestillstånd där gärningsmannen är så upprörd att han eller hon inte handlar med full insikt om eventuella följder av sitt agerande. Gärningsmannen är inte medveten om, eller har åtminstone inte hunnit ta i beaktande, den eventuella fara som kan aktualiseras. Inte sällan beskriver gärningsmän hur de sett rött och blivit som någon annan då de gjort sig skyldiga till ett brott, eller att det har svartnat för ögonen och att de förstått vad som hänt först när de hunnit lugna ner sig. 53 Konformitetsprincipen ger under sådana förhållanden vid handen att eftersom gärningsmannen inte kunde kontrollera sina handlingar bör eventuella lagöverträdelser inte beivras. 54 Om en provokations förmildrande effekt motiveras på detta sätta kan en parallell dras mellan konformitetsprincipen och bestämmelsen om excess i 24:6 BrB. Av den bestämmelsen följer att om någon som befunnit sig i t.ex. nödvärn eller nöd har gjort mer än vad som är medgivet, skall han ändå gå fri från ansvar, om omständigheterna var sådana att han svårligen kunde besinna sig. Excessbestämmelsen ger uttryck för en viktig princip inom svensk rätt, nämligen att någon inte kan hållas ansvarig för sitt agerande i en situation där det vore orimligt att kräva detta. 55 Om omständigheterna kan anses vara desamma när en gärningsman provoceras, synes konformitetsprincipen vara ett lämpligt sätt att motivera en provokations förmildrande effekt på straffvärdet. 52 Asp m.fl., s. 298 och Ulväng, s Horder, s. 109 och Ulväng, s. 171 och 173. Se t.ex. NJA 1987 s 33 där gärningsmannen beskrev hur han vaknat upp ståendes över offret med en blodig kniv. Fallet behandlas i avsnitt 6.1 nedan. Jfr även Asp m.fl., s von Hirsch & Jareborg, 1986, s von Hirsch & Jareborg, 1986, s

23 Konformitetsprincipen synes vidare vara ett lämpligt sätt att motivera strafflindring i förhållande till ett resonemang kring uppsåt. Det kan argumenteras för att den gärningsman som inte förmått eller hunnit beakta eventuella följder av sitt agerande närmast har saknat uppsåt. Eftersom uppsåtsform utgör ett led i att värdera den antisocialitet som gärningsmannen har gett uttryck för genom sitt handlande 56 förklaras i detta perspektiv varför en provocerad gärningsman är mindre klandervärd än en oprovocerad. Det är utifrån konformitetsprincipen som en provokations förmildrande verkan motiveras inom t.ex. engelsk common law. Lagstiftningen ställer där ett lägre krav på en medborgares självbehärskning när någon annan uppenbart kränker honom eller henne. 57 En konsekvens av detta sätt att motivera den förmildrande effekten av en provokation är att det förutsätts att gärningsmannen handlade i affekt och i direkt anslutning till det kränkande beteendet för att strafflindring ska bli aktuellt. Under andra förhållanden blir det nämligen inte relevant att tala om konformitetsprincipen. Regleringen av provokation inom engelsk common law innehåller således ett affektoch omedelbarhetskrav. 58 Konformitetsprincipen utgör vidare grunden för strafflindring också inom tysk rätt. 59 För att motivera varför en provokation utgör en förmildrande omständighet inom svensk rätt räcker det emellertid inte att endast hänvisa till konformitetsprincipen, åtminstone inte i varje enskilt fall. Detta beror på flera olika orsaker. Ett problem är att det råder delade meningar vad gäller gärningsmannens fria vilja och om denna påverkas på ett sådant sätt att det blir relevant att tala om konformitetsprincipen. 60 Enligt svensk rätt innebär handlande i affekt inte att gärningsmannen är omedveten om de risker som hans eller hennes handlingar aktualiserar, utan endast att omdömet påverkas. 61 Även om det inte kan uteslutas att gärningsmän ibland förlorar 56 Se avsnitt 3.2 ovan. 57 Narayan & von Hirsch, s Ju längre tid det dröjer mellan provokation och reaktion, desto troligare är det att situationen kommer att bedömas som hämnd snarare än som provokation. Visserligen utesluts inte att en gärningsman kan vara provocerad under en längre tid, men för att strafflindring ska aktualiseras förutsätts en utlösande händelse. (Narayan och von Hirsch, s. 15 och McIntyre m.fl., s. 267.) För en mer utförlig diskussion om hur en provokations förmildrande effekt motiveras inom engelsk rätt, se Horder och Narayan & von Hirsch. 59 Bohlander, s Se t.ex. von Hirsch & Narayan, s. 2 f., Lernestedt, JT nr /97 s. 323, och Burman, s Ulväng, s. 169 ff. och

24 kontrollen över sitt agerande är denna förmåga i de flesta fall endast tillfälligt nedsatt. Det är snarare så att gärningsmannen blir förargad av offrets beteende och fattar ett aktivt beslut att omedelbart reagera, t.ex. genom en våldshandling. 62 Att gärningsmannen agerat impulsivt på ett sätt som framstår som främmande för honom eller henne utesluter alltså inte att handlingen var kontrollerad. Gärningsmannen kan tvärtom ha handlat mycket målmedvetet. 63 Vidare, både vad gäller provokation och excess håller svensk rätt ett lägsta krav på självkontroll hos varje individ. 64 Att vara onaturligt mottaglig för eller överkänslig mot andras kränkande beteenden är därför inte tillräckligt för att det ska tas någon hänsyn till detta vid rättstillämpningen. 65 Konformitetsprincipen tar vidare hänsyn enbart till gärningsmannens sinnestillstånd. Om domstolen skulle avgöra en fråga om provokation endast genom att beakta om gärningsmannens förmåga till självkontroll var nedsatt vid gärningstillfället, skulle skälen till varför han eller hon var upprörd lämnas utanför bedömningen. Detta vore oförenligt med hur provokationsbestämmelsen är utformad. Av 29:3 p. 1 BrB följer ju att brottet ska ha föranletts av en annan persons uppenbart kränkande beteende. I enlighet med innebörden av begreppet harm förutsätts att gärningsmannen hade goda skäl för att bli upprörd om bestämmelsen ska bli tillämplig. 29:3 p. 1 BrB utgår som sagt från begreppet harm. 66 Harm innehåller ett kausalsamband mellan provokatören, och gärningsmannens vrede. För att klassificeras som harm måste vreden ha framkallats av den person som gärningsmannen reagerar mot. 67 Eftersom en bedömning enligt konformitetsprincipen som sagt inte tar hänsyn till gärningsmannens handlingsskäl vore emellertid detta kausalsamband irrelevant om denna princip utgjorde grunden för strafflindring vid provokation. För att finna att en viss situation utgjorde en rättsligt relevant provokation skulle domstolen endast behöva bekräfta att gärningsmannen var upprörd vid gärningstillfället. En sådan ordning skulle påkalla strafflindring vid varje situation där gärningsmannen var upprörd. Detta vore oförenligt med att bestämmelsen om provokation alltjämt är avsedd att tillämpas 62 von Hirsch & Jareborg, 1986, s Narayan & von Hirsch, s Anttila, s. 174f, och Ulväng, s Detsamma gäller inom engelsk common law. (von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 439, McIntyre, s. 267, och Narayan & von Hirsch, s. 16.) 66 Se avsnitt 3.1 ovan. 67 Se kapitel 2 ovan. 24

25 restriktivt. 68 En sådan ordning vore dessutom svår att förena med ett upprätthållande av ovan i detta avsnitt nämnda princip om ett lägsta krav på självkontroll hos varje individ. Om konformitetsprincipen utgjorde grunden för strafflindring vid provokation skulle det slutligen krävas att gärningsmannen handlade i direkt anslutning till det kränkande beteendet för att strafflindring skulle aktualiseras. Detta beror på att det endast är vid detta tillfälle som det om möjligt kan vara relevant att diskutera förlorad förmåga till självkontroll. För att harm ska vara för handen förutsätts inte att ett sådant omedelbarhetskrav är uppfyllt. Detta följer av att goda skäl inte är bundna till tid och rum. 69 Bestämmelsens utformning innehåller inte heller ett omedelbarhetskrav. Mot bakgrund av detta kan inte domstolens bedömning begränsas till gärningsmannens sinnestillstånd såtillvida att det endast undersöks om han eller hon kunde kontrollera sitt agerande vid gärningstillfället. En sådan ordning skulle nämligen utesluta att bestämmelsen tillämpades om en gärningsman hade goda skäl för att bli upprörd, men inte handlade i affekt eller reagerade i direkt anslutning till det kränkande beteendet. Den som har goda skäl för att känna vrede behöver ju inte nödvändigtvis också ha svårigheter att kontrollera sitt beteende. 70 Eftersom konformitetsprincipen inte kan förklara betydelsen av goda skäl kan den inte ensam motivera varför en provokation ska ha en förmildrande verkan på ett brotts straffvärde. Konformitetsprincipen utgör inte heller grunden för att beakta en provokation som en förmildrande omständighet vid påföljdsbestämningen inom svensk rätt. Den egentliga grunden är till och med fristående från gärningsmannens förmåga att kontrollera sitt beteende. 71 Detta beror på att harm även omfattar intellektuell vrede. 72 Vidare utgör det inte ett rekvisit enligt 29:3 p 1. BrB att gärningsmannen svårligen kunde besinna sig för att bestämmelsen ska bli tillämplig. Bestämmelsen om provokation skiljer sig i detta avseende från vad som gäller för excess enligt 24:6 BrB. Eftersom ett sådant rekvisit inte har införts i bestämmelsen om provokation kan den slutsatsen dras att det inte heller utgör en förutsättning att gärningsmannen handlade i 68 Prop. 2009/10:147 s Se kapitel 2 ovan. 70 von Hirsch & Jareborg, 1986, s Jareborg & Zila, s Se kapitel 2 ovan. 25

26 affekt för att bestämmelsen ska bli tillämplig. Hade det fordrats att gärningsmannen befann sig i ett tillstånd av okontrollerat ursinne, borde det rimligen ha kommit till uttryck på samma sätt som i 24:6 BrB. Konformitetsprincipen synes emellertid ligga till grund för 29:3 p. 2 BrB. Av den bestämmelsen följer att det som en förmildrande omständighet vid bedömningen av straffvärdet särskilt ska beaktas om den tilltalade till följd av (bl.a.) en sinnesrörelse haft nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande. Eftersom gärningsmannens förmåga att kontrollera sitt handlande emellertid inte nämns i 29:3 p. 1 BrB är det en rimlig slutsats att denna omständighet inte är av avgörande betydelse för denna punkts tillämplighet. Sammantaget måste därför grunden för att beakta en provokation som en förmildrande omständighet vid brott vara en annan än hänsyn till konformitetsprincipen. 4.2 Självbevarelsedrift Ett annat sätt att motivera varför strafflindring är påkallat när ett brott har föranletts av en annan persons kränkande beteende är att den tilltalade agerade mot bakgrund av sin självbevarelsedrift. Argumentationen utgår då från att en provokation inkräktar på något av gärningsmannens grundläggande intressen. Eftersom dessa intressen skyddas av rättsordningen är den som handlar i syfte att skydda något av dem, inte lika klandervärd som den som inte handlar mot bakgrund av sådana skäl. 73 Likt konformitetsprincipen är således även självbevarelse väl förenligt med ett resonemang om minskad grad av klander. Att motivera en provokations förmildrande effekt med hänsyn till gärningsmannens självbevarelsedrift bygger inte på et kvalitativt krav på gärningsmannens sinnestillstånd. I detta avseende skiljer sig denna grund från en argumentation utifrån konformitetsprincipen. Självbevarelse som handlingsskäl är till och med fristående från gärningsmannens förmåga att kontrollera sina handlingar. Om gärningsmannen har handlat impulsivt eller med full kontroll över sitt handlande är därför utan betydelse om strafflindring motiveras på nämnda sätt. 74 Den ursäktande grunden är något annat, nämligen att gärningsmannen hade rätt att agera på ett visst sätt eftersom han eller hon 73 von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 438 f. 74 Narayan & von Hirsch, s. 20 och von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 438 f. 26

27 var berättigad att försvara det eller de grundläggande intressen som hotades. En argumentation utifrån självbevarelsedrift synes vid en första anblick därför vara en mer lämplig grund för strafflindring än konformitetsprincipen. Dock, på samma sätt som det inte är tillräckligt att motivera strafflindring endast utifrån gärningsmannens psykologiska tillstånd är det inte heller möjligt att göra det endast med hänvisning till handlingsskälen. Eftersom bestämmelsen om provokation bygger begreppet harm 75 förutsätts att gärningsmannen blir upprörd av offrets provocerande beteende. Att endast se till gärningsmannens självbevarelsedrift ger dock inte domstolen utrymme att beakta om hans eller hennes sinnestillstånd påverkades av det kränkande beteendet. 76 För att på ett tillfredsställande sätt motivera en provokations förmildrande verkan skulle det följaktligen vara nödvändigt att kombinera självbevarelsedrift med konformitetsprincipen. Emellertid är inte heller en sådan kombinerad motivering lämplig. Detta beror på att självbevarelse utgör en grund för ett berättigande såsom vid nödvärn eller nöd. Men till skillnad från vad som gäller vid sådana situationer, blir en provocerad gärningsman inte berättigad att reagera. En provokation involverar nämligen sällan en fara för något av de grundläggande intressena hos den som utsätts för det kränkande beteendet. Dessutom måste skadan redan ha inträffat innan 29:3 p. 1 BrB blir tillämplig. 77 Mot den bakgrunden synes det inte lämpligt att argumentera för att självbevarelse utgör grunden för minskad grad av klander när fråga är om provokation. Visserligen utesluts inte att fråga i och för sig kan vara om ett pågående provokativt beteende, men det är fortfarande sällan eller aldrig som ett av gärningsmannens grundläggande intressen hotas. Och om så är fallet, blir inte bestämmelsen i 29:3 p. 1 BrB tillämplig utan situationen utgör då istället nödvärn enligt 24:1 BrB eller nöd enligt 24:4 BrB. 78 Vidare, när en fara hotar någons grundläggande intressen, men situationen likväl inte omfattas av 24:1 eller 24:4 BrB eftersom faran inte är tillräckligt kvalificerad, finns en särskild bestämmelse i 29:3 p. 5 BrB. Av den bestämmelsen följer att det som en 75 Se avsnitt I ett historiskt perspektiv finns emellertid exempel på att det inte fordrats att gärningsmannens sinne utvärderats. Har det förelegat goda skäl för att bli provocerad har det varit tillräckligt. (Lernestedt, 2010, s. 112.) 77 Se avsnitt 3.4 ovan. 78 Se avsnitt 3.4 ovan. 27