Bevisvärdering av muntliga utsagor i våldtäktsmål

Transkript

1 Juridiska institutionen Vårterminen 2018 Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng Bevisvärdering av muntliga utsagor i våldtäktsmål Evaluation of evidence in rape cases Författare: Caroline Hörnberg Handledare: Jur. dr Ingrid Helmius

2 2

3 INNEHÅLLSFÖRTECKNING FÖRKORTNINGAR INLEDNING ÄMNESINTRODUKTION SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR AVGRÄNSNINGAR TEORI OCH METOD MATERIAL TERMINOLOGI DISPOSITION TEORETISKA UTGÅNGSPUNKTER I VÅLDTÄKTSMÅL INLEDNING FRI BEVISFÖRING OCH BEVISVÄRDERING Allmänt Sammanfattning ANSVARSFÖRDELNINGEN I BROTTMÅLSPROCESSEN Åklagarens bevis- och utredningsbörda Den tilltalades ansvar i processen Sammanfattning BEVISKRAVET I BROTTMÅL Bortom (utom) rimligt tvivel Ett konstant eller varierat beviskrav Sammanfattning och slutsats VÅLDTÄKTSBESTÄMMELSEN I BROTTSBALKEN Inledning Våldtäkt av normalgraden Våldtäkt genom otillbörligt utnyttjande av offrets särskilt utsatta situation Mindre grov våldtäkt och grov våldtäkt BEVISVÄRDERING I VÅLDTÄKTSMÅL INLEDNING BEVISVÄRDERINGSMETODEN BEVISVÄRDERING AV MUNTLIGA UTSAGOR Inledning Tillförlitlighetskriterierna Utsagan vinner stöd från övrig bevisning i målet Sammanfattning och slutsats VITTNESPSYKOLOGI INLEDNING DET MÄNSKLIGA MINNET Centrala utgångspunkter Att glömma Att minnas traumatiska händelser Sammanfattning och slutsats TILLFÖRLITLIGHETSKRITERIERNA Inledning Kravet på att berättelsen är lång, klar och sammanhängande Kravet på att berättelsen är detaljrik Avsaknad av motsägelser eller svårförklarliga moment

4 4.3.5 Utredningen om processrätt och stora brottmål Sammanfattning och slutsats HD:S BEVISVÄRDERING OCH KRAVET PÅ STÖDBEVISNING INLEDNING HD:S BEVISVÄRDERING Fällande domar Friande domar Sammanfattning och slutsatser FINNS DET I PRAKTIKEN ETT KRAV PÅ STÖDBEVISNING? Inledning Diskussionen i praxis och doktrin Sammanfattning och slutsats AVSLUTANDE ORD KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING

5 Förkortningar BrB CBCA ED EKMR HD HovR JT NJA Prop. RB RM SOU SVA SvJT TR Lag (1962:700) brottsbalk Criteria-based content analysis Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna Europeiskakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Högsta domstolen Hovrätt Juridisk tidskrift Nytt juridiskt arkiv Proposition Lag (1942:740) rättegångsbalk Reality monitoring Statens offentliga utredningar Statement Validity Assessment Svensk Juristtidning Tingsrätt 5

6 6

7 1 Inledning 1.1 Ämnesintroduktion Det måste vara en kvinna som är utomordentligt trovärdig. Man måste kunna avläsa chock och avvikande beteende efter våldtäkten. Hon måste kunna berätta för att bli trodd, men berättelsen får inte vara för bra för då verkar det uppgjort. Det får inte finnas några frågetecken kring hennes beteende. Annars är det svårt att få det till åtal och en fällande dom är det inte tal om. - Citat ur Katarina Wennstams bok Flickan och skulden från En åklagare i Stockholm beskriver de krav som ställs på målsäganden i våldtäktsmål Citatet är 16 år gammalt och det ligger nära till hands att anta, och kanske till och med önska, att mycket förändrats sedan dess. Hur verkligheten ser ut för en målsägande i ett våldtäktsmål 2018 undersöks i denna uppsats. Bedömningen av muntliga utsagor är ofta helt avgörande för utgången i våldtäktsmål, då förhållandet att målsägandens utsaga står mot den tilltalades utgör det vanligaste. Trots detta råder det oenighet om hur bevisvärderingen av utsagor ska gå till och instanser meddelar olika domslut i samma mål. Senast 2016 meddelade HD prövningstillstånd i två mål där trovärdighetsbedömningen var avgörande i underinstanserna. Riksåklagaren yttrade sig angående prövningstillståndet och enligt honom var det värdefullt, för att en enhetlig rättstillämpning ska främjas, att Högsta domstolen med viss regelbundenhet prövar och därigenom utvecklar hur bevisbedömningen ska ske i mål av detta slag. 2 I april 2017 meddelades domarna 3 och huruvida de kan anses klargöra rättsläget för hur bevisvärderingen i våldtäktsmål ska gå till diskuteras i uppsatsen. Bedömningen av utsagor är mycket komplex då det handlar om att studera människan och det utgör en av de mest kontroversiella frågorna inom processrätten 1 Wennstam s NJA 2017 s 316 I och II. 7

8 och rättspsykologin. 4 För att underlätta värderingen av muntliga utsagor har HD utvecklat tillförlitlighetskriterier vilka en sann utsaga ska uppfylla. 5 Huruvida kriterierna vilar på vetenskaplig grund och därmed utgör korrekta premisser för bevisvärderingen är omdiskuterat. För att rättssäkerheten ska upprätthållas i utsagemål (mål där bevisningen i huvudsak bygger på muntliga utsagor) är det av central betydelse att bevisvärderingen sker utifrån korrekta premisser och att kriterierna vilar på vetenskaplig grund är därför nödvändigt. 6 Uppsatsen innehåller därför en tvärdisciplinär ansats på vittnespsykologins område, i syfte att undersöka vad vittnespsykologisk forskning visar angående tillförlitlighetskriterierna och tillförlitlighetsbedömningar av muntliga utsagor generellt. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att granska rättens bevisvärdering i våldtäktsmål. Eftersom bevisningen i våldtäktsmål oftast bygger på muntliga utsagor är det främst rättens bevisvärdering av muntliga utsagor som undersöks. För att avgöra sanningshalten av en utsaga har HD utvecklat tillförlitlighetskriterier som hjälpmedel och huruvida dessa har stöd i vittnespsykologisk forskning utreds. Den vittnespsykologiska undersökningen syftar också till att granska om det inom vittnespsykologin finns någon annan metod för att avgöra sanningshalten av en utsaga, men även andra faktorer som kan påverka en utsagas utformning undersöks. Utöver utsagor uppmärksammas också andra omständigheter som tillmäts betydelse vid bevisvärdering i våldtäktsmål. Utifrån syftet avser jag att besvara följande frågeställningar. Har de tillförlitlighetskriterier som HD använder sig av vid bevisvärdering av utsagor stöd i vittnespsykologisk forskning? Kan en utsaga i sig leda till att beviskravet bortom rimligt tvivel är uppfyllt eller krävs det i praktiken stödbevisning för att nå en fällande dom? 4 Christianson och Granhag s Se exempelvis NJA 2010 s 671 p 8 och NJA 2017 s 316 I p Jfr Sutorius s

9 1.3 Avgränsningar Uppsatsen är avgränsad till att utreda rättens bevisvärdering av utsagor i våldtäktsmål. Med våldtäktsmål avses de mål där våldtäkt, inklusive grov våldtäkt, utgör huvudbrott. De särskilda svårigheter som föreligger vid bevisvärdering av barns utsagor behandlas inte närmare än att det uppmärksammas att tillförlitlighetskriterierna bör tillämpas med försiktighet på utsagor lämnade av personer med verbala begränsningar så som exempelvis barn. 7 De avgöranden som används i uppsatsen karakteriseras av att målsägandens ord står mot den tilltalades. 1.4 Teori och metod Det är främst metoden som avgör om ett arbete kan sägas vara vetenskapligt. Sandgren beskriver metoden som vägen från problemformulering via materialet till ett påstående. 8 Uppsatsen är genomförd med rättsvetenskaplig metod, vilken enligt Sandgren innefattar alla metoder med juridiskt perspektiv och som används för att öka kunskapen om rätten. 9 Rättsdogmatisk metod är den vanligast förekommande metoden i traditionella rättsvetenskapliga arbeten men vad som faller inom metodens område råder det delad mening om. Enligt Sandgren är rättsdogmatikens uppgift att fastställa gällande rätt och denna uppgift har två sidor; att beskriva gällande rätt och att systematisera denna. Systematiseringen innebär att identifiera samband, likheter, principer osv. och bygger på beskrivningen av gällande rätt. Tillämparen av metoden behöver inte fundera över vilket material som uppfyller kravet på validitet utan det är förutbestämt vilka källor som används; lag och förarbeten, prejudikat och doktrin. 10 Enligt Sandgren bör rättsdogmatiken vara fri från rättsvetenskaparens egna värderingar, eftersom två rättsvetenskapare som undersöker samma frågor ska komma till samma resultat. Rättsvetenskaparen kan och bör dock låta sig påverkas av allmänt erkända principer, exempelvis olika rättssäkerhetsprinciper. Innefattar uppsatsarbetet även analys av rätten ändras enligt Sandgren förutsättningarna för arbetet och författaren går då utanför rättsdogmatikens område. Denna vidare syftning benämns som rättsanalytisk. Den rättsanalytiska metoden är friare än den 7 Se NJA 2017 s 316 I p Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, s A a s A a s 43 f. 9

10 rättsdogmatiska och kan bygga på en mängd typer av material som inte skapar gällande rätt och det finns mer utrymme för värderingar. 11 Kleinemans definition av rättsdogmatik är vidare än Sandgrens och enligt honom finns det inom metodens område utrymme att kritisera rättsläget och komma med förslag på förbättringar. Det handlar då om att gå ett steg längre än att beskriva gällande rätt, nämligen att utifrån de slutsatser man kunnat dra om innehållet i gällande rätt använda fristående ändamålsargument för att visa att rättsläget är otillfredsställande och behöver ändras. Tillämparen bedriver då en kritisk rättsdogmatisk forskning och påståendet måste redovisas som något annat än uttryck för gällande rätt. 12 Att rättsdogmatiken intresserar sig för normerna men däremot inte för hur dessa tillämpas hos exempelvis underrätter eller myndigheter beskrivs ofta som en svaghet, men enligt Kleineman är det kanske skälet till metodens livskraft. Metoden negligerar inte betydelsen av att förstå verkligheten, utan behöver tvärtom ofta tillföras konstruktiv kritik genom omvärldsiakttagelser, exempelvis genom empiriska studier av verkligheten. Dessa omvärldsiakttagelser påverkar dock aldrig rekonstruktionen av normen som styr rättsdogmatikerns arbete. Men det är viktigt att tillämparen beaktar risken för att sådana omvärldsiakttagelser kan bidra till en felaktig beskrivning av gällande rätt. Analysen av hur gällande rätt är inrättad måste skiljas från hur den i framtiden kanske borde se ut, grundat på exempelvis empiriska studier. 13 Enligt Kleineman är det viktigt att ur ett rättsdogmatiskt perspektiv skilja mellan argument som har stöd i rättskällorna och friare argument som snarare vilar på personliga värderingar. Det är också mycket viktigt att skilja mellan ett samhällsvetenskapligt och ett rättsdogmatiskt argument, varav det senare har företräde. 14 Enligt Peczenik däremot, som kanske har den vidaste definitionen av rättsdogmatik, innefattar denna värderande åsikter. Dessa åsikter skiljer sig från rent moraliska sådana, eftersom bundna rättskällor har en mycket större vikt i rättsdogmatiken än i moralen. Enligt Peczenik är en värderingsfri dogmatik endast en dröm och värderingarna utgör en nödvändig beståndsdel. Rättsdogmatiken är inte rent 11 A a s 45 ff. 12 Kleineman s 39 f. 13 A a s A a s 37 f. 10

11 deskriptiv eller helt normativ utan den är deskriptivnormativ. 15 För min uppsats är det Peczeniks definition av rättsdogmatisk metod som passar bäst då min uppsats innehåller såväl analys som värderande åsikter. När jag nedan hänvisar till den rättsdogmatiska metoden är det den definitionen som åsyftas. Den rättsdogmatiska metoden används i uppsatsen för att beskriva hur rättens bevisvärdering i våldtäktsmål går till. Med hjälp av lagtext, förarbeten, prejudikat och doktrin fastställs gällande rätt. Mer specifikt fastställs vilka tillförlitlighetskriterier som kan anses utgöra gällande rätt och vad som enligt gällande rätt krävs för en fällande dom. Med gällande rätt avses här rätten som den motsvaras i lag, doktrin och prejudikatinstansernas avgöranden. rättsdogmatiska metoden är dock inte tillräcklig för att besvara frågeställningarna i uppsatsen och den kompletteras därför med en tvärdisciplinär ansats i uppsatsens fjärde kapitel. Ansatsen består av en litteraturstudie på vittnespsykologins område i syfte att ta del av forskningsresultat gällande det mänskliga minnet som sådant och tillförlitlighetsbedömningar av muntliga utsagor. Dessa forskningsresultat jämförs sedan med gällande rätt. Syftet är inte att nå en slutsats om hur tillförlitlighetsbedömningar av utsagor bör gå till utan forskningsresultaten används för att bedöma om det juridiska tillvägagångssättet är ändamålsenligt. 17 Vissa delar i uppsatsen har även ett rättssociologiskt perspektiv då jag undersöker stereotypers genomslag i rätten. Rättssociologi handlar om relationen mellan rätt och samhälle. Rättssociologi blir enligt Hydén till rättsvetenskap när den belyser hur samhälleliga förhållanden påverkar rättsbildning och rättstolkning. 18 Genom att i uppsatsen visa hur stereotyper, som speglar rådande förhållanden i samhället, påverkar utgången i våldtäktsmål 19 blir rättssociologin till rättsvetenskap. 16 Den 1.5 Material Att det råder fri bevisföring och bevisvärdering i svensk rätt innebär att bevisvärderingen i princip är överlämnad till rättstillämparen. Det är därför främst 15 Peczenik s Jfr Sandgren, Om empiri och rättsvetenskap, s 732 f. 17 Jfr Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, s 52 och Gräns s Hydén s Jfr vad Sutorius skriver om förhållandet mellan samhälle och rätt, s 17 ff. 11

12 prejudikat som används för att visa hur bevisvärderingen i våldtäktsmål går till enligt gällande rätt. HD har i ett flertal avgöranden, och senast i fem domar åren 2009, 2010 och 2017, utvecklat vissa principer för hur bevisprövningen ska ske i mål om sexualbrott där bedömningen av målsägandens trovärdighet är avgörande. Det är främst dessa fem domar som uppmärksammas då de kan anses utgöra gällande rätt för hur bevisvärderingen i våldtäktsmål ska gå till. Två avgöranden från underrätterna finns med för att visa prejudikatens genomslag hos underrätterna och som tolkningsstöd till tidigare prejudikat. Utöver dessa fall används även andra prejudikat från HD när det krävs för att fastställa gällande rätt inom olika områden. Doktrin behandlas främst för att presentera de allmänna principer som styr brottmålsprocessen och för att problematisera gällande rätt. Doktrin som specifikt behandlar bevisvärdering av utsagor i brottmål och bevisvärdering i sexualbrott finns med, men också andra mer allmänna centrala verk på processrättens område. Användningen av lagtext och förarbeten är begränsad med hänsyn till att bevisvärderingen i svensk rätt inte regleras i lag, men används för att fastställa i vilka situationer ansvar för våldtäkt kan aktualiseras. Uppsatsen innehåller även annat material än de traditionella rättskällorna och det är främst centrala verk på vittnespsykologin och rättspsykologins område som behandlas. En statlig utredning (Utredningen om processrätt och stora brottsmål) 20 inom vittnespsykologin undersöks också då HD i ett prejudikat hänvisat till den. 21 Vid ett tillfälle finns även statistik med för att motivera användningen av termen han som synonym till termerna gärningsperson, tilltalad och misstänkt och termen hon som synonym till termerna våldtäktsoffer och målsäganden. Citat från artiklar och litteratur finns också med för att visa att gällande rätt är otillfredsställande. 1.6 Terminologi Jag använder i uppsatsen termen gärningsperson istället för gärningsman, då termen stämmer bättre överens med den könsneutralitet som ska råda inom juridiken. Termen han används när termerna gärningsperson, tilltalad eller misstänkt inte passar in i texten. När termen våldtäktsoffer eller målsäganden inte passar in i texten används termen hon. Det sagda är en följd av att de flesta gärningspersoner, 20 SOU 2017:7 bilaga NJA 2017 s 316 I p

13 misstänkta och tilltalade i våldtäktsmål är män: Av de personer som 2016 var misstänkta för våldtäkt mot kvinnor och män var 99 respektive 90 procent män. Av de anmälda våldtäktsbrotten 2016 mot vuxna var brottsoffret en kvinna i 96 procent av fallen och vid våldtäkt mot barn i 88 procent av fallen. 22 Med begreppen utsageperson och förhörsperson åsyftats den person som lämnat utsagan, oavsett om det är den tilltalade eller målsäganden. Begreppet utsagemål används som benämning på mål där en ord-mot-ord situation föreligger. Med utsaga avses i denna uppsats muntliga förhör med målsäganden i våldtäktsmål. Avses muntliga förhör med den tilltalade framgår det. 1.7 Disposition Uppsatsen består av en klassisk tredelning med en inledning, huvudtext och avslutning. Kapitel ett innehåller inledningen, kapitel två till fem innehåller huvudtexten och avslutningen finns i kapitel sex. 23 I kapitel två presenteras och definieras allmänna teoretiska utgångspunkter som bevisvärderingen vilar på. Dessa teoretiska utgångspunkter utgör ramarna för processen i våldtäktsmål. Kapitel tre utgörs av en mer specifik del där bevisvärderingsmetodiken och bevisvärderingen av muntliga utsagor i våldtäktsmål presenteras. Kapitel fyra innehåller den rättspsykologiska delen i uppsatsen och i kapitlet jämförs rättens bevisvärdering i våldtäktsmål med forskningsresultat inom vittnespsykologin. I kapitel fem granskas HD:s bevisvärdering mer på djupet och detaljer i enskilda mål uppmärksammas. Kapitlet innehåller även en diskussion gällande kravet på stödbevisning. Uppsatsen avslutas med ett sjätte kapitel vilket innehåller sammanfattningar, slutliga reflektioner och slutsatser Jfr Strömquist s 25 f. 13

14 2 Teoretiska utgångspunkter i våldtäktsmål 2.1 Inledning Detta kapitel innehåller en presentation av teoretiska utgångspunkter i våldtäktsmål. Syftet med kapitlet är att ge läsaren grundläggande kunskap inför fortsatt läsning av uppsatsen. Kapitlet börjar med en genomgång av de principer som styr vilket material som kan ingå i processen och bevisvärderingens utformning. Därefter diskuteras ansvarsfördelningen i brottmålsprocessen. Åklagarens bördor och huruvida den tilltalade kan anses ha några skyldigheter i processen uppmärksammas. Kapitlet avslutas med en presentation av våldtäktsbrottets konstruktion. 2.2 Fri bevisföring och bevisvärdering Allmänt Enligt RB ska rätten avgöra vad som är bevisat i målet efter en samvetsgrann prövning av allt som har förekommit. 24 Den bevisning som parterna lagt fram för rätten utgör grunden vid bedömningen om talan är styrkt. 25 Har en huvudförhandling ägt rum får rätten inte beakta något annat material än det som förekommit vid förhandlingen. 26 Det som sagts under förundersökningen kan dock åberopas i vissa fall och under särskilda förutsättningar. 27 Principen om fri bevisföring innebär att det inte finns någon begränsning gällande vad som får läggas fram i en rättegång. Principen sammanhänger med principen om fri bevisvärdering. Fri bevisvärdering förutsätter dock inte att även bevisföringen är fri. En fri bevisvärdering kan råda även om det finns begränsningar i vilken bevisning som får läggas fram. 28 Den fria bevisföringen bygger på ambitionen att basera en dom på ett så fullständigt material som möjligt. Det uppnås genom att alla relevanta bevis kan införas i en brottmålsrättegång oavsett hur de tillkommit. Ett bevis som upptagits på ett rättsvidrigt eller mindre rättssäkert vis måste möjligen värderas lägre men det borde inte uteslutas från processen. ED har vid ett flertal tillfällen slagit fast att om ett bevis 24 RB 35 kap RB 35 kap RB 35 kap 2 1 st. 27 Se förutsättningarna i RB 35 kap 14, 36 kap 16 2 st och 37 kap Ekelöf s

15 inte tillkommit i rätt ordning ska det värderas med försiktighet. 29 Har det viktigaste beviset inte tillkommit i rätt ordning krävs annan bevisning för att brottet ska anses styrkt. Det går inte att fälla i fall där det felaktigt upptagna beviset utgör det enda beviset. 30 Sveriges liberala syn på fri bevisföring har inskränkts av ED-praxis och det finns idag gränser för vad som får upptas i en svensk rättegång. ED har även i praxis utvecklat värderingsregler som Sverige måste följa när det gäller otillbörligt eller felaktigt upptagna bevis. Inte bara bevisföringen, utan även bevisvärdering är alltså mindre fri än tidigare. Det är den tilltalades rätt till en rättvis rättegång i EKMR som aktualiseras och medlemsstaten, Sverige, måste rätta sig efter ED:s bedömning av när en rättighetsinskränkning är aktuell. 31 Den tilltalades rätt till en rättvis rättegång har också inskränkt rättens möjlighet att enligt RB avvisa ett bevis som den bedömer uppenbart skulle bli utan verkan i målet. 32 I ett HD avgörande från 2007 uttalade domstolen att det är svårt att hävda irrelevans, dvs. att bevisningen saknar betydelse för målet, i förväg och att huvudregeln därför ska vara att åberopad bevisning tillåts. 33 Före avgörandet användes bestämmelsen för att avvisa så kallad karaktärsbevisning; att vittnen utan kunskap om själva saken kallas enbart för att söka visa att en part har vissa egenskaper. Vanligen har det handlat om att försvaret på så vis försökt visa att målsäganden är opålitlig. 34 I 2007 års fall tilläts karaktärsbevisning som den tilltalade åberopat med hänvisning till den tilltalades rätt till en rättvis rättegång. Karaktärsbevisningen som tilläts bestod av vittnen som skulle visa målsägandens lögnaktighet i andra sammanhang än det aktuella brottet. I avgörandet uttalade HD att Det finns i svensk rätt i princip inget hinder mot att förebringa bevisning rörande parts eller vittnes personliga förhållanden, anseende eller karaktär i syfte att påverka bedömningen av dennes utsagas trovärdighet. Domstolen kan dock vägra att ta upp bevisning rörande en parts eller vittnes trovärdighet i allmänhet, om sådan läggs fram i chikanöst syfte. I fallet ansågs bevisningen inte vara åberopad i chikanöst syfte, dvs. för att visa att målsäganden var klandervärd i största allmänhet, och skulle 29 Jfr ED-fallet Lindqvist mot Sverige. 30 Se exempelvis Allan mot UK, Schenk mot Schweiz, Khan mot UK och Diesen s 119 f. 31 Diesen s 120 f. 32 RB 35 kap NJA 2007 s Diesen s

16 därför tillåtas. 35 HD påpekade att den bevisning som HovR avvisat var åberopad till styrkande av bland annat de omständigheter som TR avfärdat eftersom de inte vann stöd från annat håll. Situationen påminde enligt HD om den som förelåg i ED-fallet Jerusalem mot Österrike. ED fann i fallet att det var inkonsekvent av den nationella domstolen att anse att vissa påståenden var obevisade och samtidigt vägra att uppta erbjuden bevisning på grund av att den ansågs irrelevant. 36 Enligt Diesen är risken med detta liberala förhållningssätt till RB 35 kap 7 att processer blir överlastade med information som föga kan inverka på skuldfrågan utan kanske endast fungerar som hjälpfakta vid trovärdighetsbedömningar. 37 I ett våldtäktsmål där bevisningen ofta består av utsagor kan information som innebär att parts trovärdighet ifrågasätts dock få stor betydelse för utgången i målet. HD:s liberala syn på användning av karaktärsbevisning ökar även risken för att fokus i bedömningen flyttas från gärningspåståendet till omständigheter kopplade till målsägandens person. Användningen av karaktärsbevisning öppnar för att stereotyper för hur riktiga och skyddsvärda våldtäktsoffer beter sig får utrymme. De som drabbas är offren som inte passar in i den allmänna mallen. Användningen av karaktärsbevisning kan också innebära att målsägandens redan utsatta situation förvärras genom att försvaret ges möjlighet att lyfta fram negativa personliga egenskaper hos målsäganden. Vid sexualbrott är det inte heller ovanligt att målsäganden skuldbelägger sig själv och användningen av karaktärsbevisning riskerar att bidra till denna skuldbeläggning, genom att personliga egenskaper hos målsäganden kan komma att granskas och kritiseras. Enligt mig är det oacceptabelt att rättsystemet bidrar till skuldbeläggning av offer. Det åligger istället rätten att verka för att processen blir så smärtfri som möjligt för offret. Användningen av karaktärsbevisning i utsagemål kan också tänkas motverka den separation som bör ske av en persons allmänna trovärdighet och en utsagas tillförlitlighet, för att möjliggöra en korrekt tillförlitlighetsbedömning av utsagan. 38 Att en person inte är trovärdig behöver inte utesluta att personens utsaga är sann. Även lögnare kan utsättas för brott och förtjänar rättsväsendets skydd. 35 NJA 2007 s 547 s NJA 2007 s 547 s Diesen s Jfr Wiklund s

17 2.2.2 Sammanfattning Det saknas i svensk rätt begränsningar gällande vad som får läggas fram i en rättegång och det råder fri bevisvärdering. På senare år har dock den fria bevisföringen och bevisvärderingen inskränkts av praxis från ED. Det har i praxis satts vissa gränser för vad som får tas upp i en rättegång och det har utvecklats värderingsregler som Sverige måste följa. Trots inskränkningarna råder det stor frihet gällande vad som får tas upp i en svensk brottmålsrättegång och hur bevisvärderingen får gå till. Domstolens möjlighet att enligt RB avvisa så kallad karaktärsbevisning har också begränsats. Karaktärsbevisning åberopas inte sällan av ena parten (vanligen av försvaret) för att visa att den andra parten (målsäganden) är opålitlig. I våldtäktsmål, där förhållandet att målsägandens utsaga står mot den tilltalades förnekande utgör det vanligaste, är bedömningen av utsagan ofta avgörande för utgången i målet. Vid bedömningen av utsagan är målsägandens trovärdighet av stor betydelse och karaktärsbevisning kan därför ha stor inverkan i målet. Användningen av karaktärsbevisning innebär att omständigheter kopplade till målsägandens person kommer att granskas av rätten och målsägandens redan utsatta position riskerar därmed att förvärras och risken för att målsäganden skuldbeläggs ökar. 2.3 Ansvarsfördelningen i brottmålsprocessen Åklagarens bevis- och utredningsbörda Åklagaren bär bevisbördan i brottmål. Principen uttrycks ofta med den latinska sentensen in dubio pro reo ; i tveksamma fall till förmån för den tilltalade. Principen grundar sig på att man in en rättsstat inte accepterar felaktigt fällande domar i brottmål. För att undvika sådana domar måste det riktas ett strängt beviskrav mot åklagaren. Konsekvensen av det höga beviskravet är att många brottslingar inte kan dömas till något straff. Det är ett pris man får betala för att undvika felaktigt fällande domar. Intresset av en effektiv straffrättskipning får därigenom stå tillbaka mot den oskyldiges rättsskydd. Att åklagaren bär bevisbördan framgår inte av någon uttrycklig bestämmelse i RB utan följer av oskyldighetspresumtionen i EKMR. Presumtionen innebär också att en domare inte får ha en förutfattad mening om att 17

18 den tilltalade är skyldig. Inte heller får den tilltalades uttalanden tolkas som ett erkännande om det inte är den tilltalades avsikt. 39 På samma vis som det finns anledning att skilja mellan bevisbörda och beviskrav finns det enligt Diesen anledning att skilja på bevisningens kvantitet och dess kvalitet, dvs. utredningsmaterialets omfattning och dess värde. Det blir därför aktuellt att prata om en utredningsbörda och ett utredningskrav. Utredningsbördan anger vem som svarar för bevisningen och dess eventuella brister och utredningskravet anger vilken omfattning bevisningen måste ha för att en godtagbar bevisvärdering ska kunna ske. I brottmål är det åklagaren som svarar för både utredningsbördan och bevisbördan. Uppfyller åklagaren inte utredningskravet och beviskravet ska domstolen ogilla åtalet. Vid bevisvärderingen innebär utredningskravet att rätten ska kontrollera att det finns tillräcklig utredning i målet. Utredningskravet säkerställer därmed att några bestämda slutsatser inte dras förrän beslutsunderlaget är tillräckligt. Skulle det saknas utredning för en omständighet för vilken åklagaren har bevisbördan behöver övrig bevisning inte värderas; åtalet faller redan på bristande utredning. Utredningskravet begränsar därmed eventuell kvarstående osäkerhet. 40 Att det i våldtäktsmål råder oenighet gällande hur bevisvärderingen ska gå till och vad som egentligen krävs för en fällande dom borde enligt mig försvåra åklagarens möjlighet att avgöra om utredningen i målet är tillräcklig och om åtal därmed bör väckas. Det oklara rättsläget kan därmed leda till att åklagaren antingen avstår från att väcka åtal, på grund av osäkerhet angående huruvida utredningskravet är uppfyllt, eller så väcks åtal med resultatet att en fällande dom inte kan meddelas då utredningskravet inte anses uppfyllt. Den som drabbas är målsäganden, vars möjlighet till rättlig upprättelse går förlorad i båda situationerna och som i den senare dessutom utsätts för en mycket krävande process utan någon upprättelse. Tanken att åklagaren bär hela utredningsbördan i brottmål grundar sig på den tilltalades rätt till passivitet och förhållandet att ett åtal inte kan anses styrkt förrän alla rimliga friande förklaringar avvisats. Utöver åklagarens utrednings- och bevisbörda är åklagaren enligt RB 23 kap 4 också skyldig att beakta 39 Ekelöf s 150 f. 40 Diesen s 123 f. 18

19 omständigheter som är till den misstänktes förmån. Detta är ett uttryck för åklagarens objektivitetsplikt Den tilltalades ansvar i processen Det går att påstå att det finns en åberopsbörda för den tilltalade i brottmål i vart fall för uppgifter som ligger utanför åklagarens gärningsbeskrivning. Exempelvis kommer kanske inte den tilltalades alibi att prövas av rätten om den tilltalade inte invänder att han inte befann sig på brottsplatsen och uppsåtet kanske inte kommer att prövas om den tilltalade inte åberopar bristande uppsåt. Enligt Diesen är det dock felaktigt att påstå att det rör sig om en börda då friande omständigheter i brottmål ska prövas oavsett åberopande. Att inte åberopa en friande grund eller omständighet kan däremot vara till men för den tilltalade och innebära en risk för att friande alternativ inte kommer att beaktas. 42 En annan eventuell börda som kan anses åligga den tilltalade är den så kallade informationsbördan. Den innebär att den tilltalade bör ge rätten tillräckligt med information för att möjliggöra en mer omfattande utredning och därmed större möjlighet att pröva friande förklaringar. Är en part istället passiv riskerar parten att lida men av att en viss omständighet inte omnämns eller på annat vis tillförs processmaterialet. I brottmål borde dock denna risk vara begränsad till de fall då rätten försummat att själva efterforska omständighetens existens eller att efterforskningen misslyckats. Diesen påpekar att det är den tilltalade som teoretiskt sätt är den primära upplysningskällan i ett brottmål. Den tilltalade saknar däremot skyldighet att yttra sig och har inget ansvar för utredningen. Är han oskyldig är det till hans nackdel att inte medverka medan passivitet kan vara en fördel om han är skyldig. En central fråga i detta sammanhang är vad som kan anses vara rimlig utredning i ett mål där den tilltalade håller sig passiv. Diesen ifrågasätter om man för att inte gynna en skyldig bör anse att den oskyldige har sig själv att skylla om han blir fälld och valt att inte anföra för honom tillgängliga omständigheter som skulle kunna förändra bedömningen. Skillnaden mellan åberopsbörda och informationsbörda kan beskrivas som skillnaden mellan grunder och sakomständigheter. Den första handlar om rättsförluster på grund av bristande åberopande av friande grund medan den andra handlar om samma förlust men på 41 A a s 123 f. 42 A a s 126 f. 19

20 grund av att relevanta omständigheter i övrigt, vanligen motsatsbevisning, inte tagits upp under utredningen och förhandlingen. Att den tilltalade lider men på detta vis minimeras av att rätten och åklagaren uppfyller sitt utredningsansvar. En annan börda är den så kallade konkretiseringsbördan, som tar sikte på situationen att en tilltalad inte lyckas konkretisera en anförd omständighet med följden att omständigheten inte kan utredas. Den tilltalade har i situationen inte varit helt passiv men underlåtenheten att närmare precisera och konkretisera invändningen får till följd att den inte blir utredningsbar för rätten. Bevisläget i en sådan situation liknar den i ett erkänt mål och bevisprövningen centreras vid åklagartemat. Precis som vid brister i åberopande och tillförande av information kan bristande konkretisering av en invändning innebära men för den tilltalade genom att rättens och åklagarens möjlighet att utreda invändningen begränsas. 43 I doktrin diskuteras även om den tilltalade kan anses ha en så kallad förklaringsbörda. Vad som åsyftas är situationen att den tilltalade underlåter att förklara en för honom graverande omständighet och att denna underlåtenhet läggs honom till last i bevishänseende. Skillnaden mot bevisvärderingsregeln i RB 35 kap 4 är att den bristande förklaringen i sig vid en förklaringsbörda, medför negativ bevisverkan för den tilltalade. Vid bevisvärderingsregeln i RB medför en bristande förklaring i sig ingen nackdel för den tilltalade utan vilken verkan underlåtenheten eller tystnaden ska tillmätas prövas mot allt annat i målet. Diesen anser att det inte föreligger någon förklaringsbörda med negativ bevisverkan som följd för den tilltalade. Han påpekar att det endast är när rätten inte hittar någon annan friande förklaring som en bristande förklaring innebär men för den tilltalade. En bristande förklaring eller tystnad från den tilltalades sida innebär inte att friande förklaringar är uteslutna. Än mindre kan bristande förklaringar användas som direkt stöd eller utfyllnad av huvudförklaringen. Bevisläget är i princip detsamma vid bristande förklaring som vid misslyckade motbevisningsförsök eller vid uteblivande. Eftersom rätten inte är bunden av den tilltalades förklaringar kan det enligt Diesen inte heller åläggas honom någon förklaringsbörda. Det sagda är en följd av att rätten ex officio ska pröva om de faktiska förhållandena överensstämmer med åklagarens 43 A a s 128 f. 20

21 gärningspåstående i målet. 44 Oavsett om den tilltalade framfört någon förklaring måste rätten ex officio söka efter sådana. Skulle den tilltalades förklaring spricka befriar det inte heller rätten från att pröva friande alternativ. Enligt Diesen bör effekten av bristande förklaring endast bli att den tilltalades trovärdighet sjunker och att möjliga alternativ för domstolen att utreda minskar. 45 Det finns dock avgöranden från både HD och ED där bristande förklaring gett åklagaren visst bevisstöd. Förutsättningen för sådant bevisstöd tycks vara att det rört sig om mycket graverande omständigheter. I ED-fallet Murray mot UK vägrade den tilltalade att förklara varför han befunnit sig på brottsplatsen. Den bristande förklaringen utgjorde enligt ED ytterligare ett argument för att han var inblandad i brottet. Av ett HD-avgörande från 1982 framgår att omständigheten att den tilltalade lämnar en förklaring som helt saknar tilltro kan innebära att misstanken mot honom stärks. 46 Diesen tolkar 1982 års fall så att den stärkta misstanken endast är en indirekt följd av att avsaknaden av motverkandebevis minskar utrymmet för alternativa förklaringar. I en sådan situation är det lättare för åklagaren att uppfylla sin bevisbörda. 47 Uttrycket att det blir lättare för åklagaren att uppfylla sin bevisbörda är enligt mig något missvisande då avsaknaden av motverkandebevis endast har betydelse för huruvida det av åklagaren redan uppfyllda beviskravet står sig mot motbevisningen. Det beror på att motbevisningen endast får betydelse i ett mål där åklagaren lyckats styrka målet bortom rimligt tvivel. 48 Den bristande förklaringen höjer alltså inte bevisvärdet på den av åklagaren åberopade bevisningen i sig. 49 Även Ekelöf diskuterar betydelsen av den tilltalades bristande förklaring och skriver att den tilltalades tystnad inte ensamt får läggas till grund för en fällande dom. Tystnaden kan däremot vägas in i fall där det finns andra bevis mot den tilltalade. Vägrar den tilltalade genomgående att besvara frågor bör detta inte tillmätas bevisverkan. Situationen kan dock se annorlunda ut om det handlar om att vägra besvara en viss fråga. Vägrar den tilltalade att besvara en viss fråga som denne rimligen borde kunna besvara kan ett uteblivet svar tillmätas bevisvärde. Ekelöf hänvisar till ED-fallet Murray mot UK. Det sagda kan uttryckas med att det i vissa 44 A a s 130 f. 45 A a s 132 f. 46 NJA 1982 s 164. Se även Diesen s 133 och Schelin s Schelin s A a s Jfr a a s

22 fall föreligger en förklaringsbörda för den tilltalade. Enligt Ekelöf är frågan om passivitetens bevisverkan snarare en fråga om bevisvärdering än om bevisföring. 50 Av NJA 2010 s 702 framgår att den tilltalade har rätt att tiga och att tystnad endast kan tillmätas betydelse i situationer som uppenbarligen kräver en förklaring. HD ger inget exempel på vilka situationer som avses men hänvisar till det ovan nämnda EDfallet Murray mot UK, där den tilltalade vägrade att förklara sin närvaro på brottsplatsen. Av 2010 års fall framgår också att lämnandet av felaktiga uppgifter inte ska vara till nackdel för den tilltalade. Det sagda hänger enligt HD samman med att en person kan ha skäl att lämna en annan berättelse än den sanna, särskilt om gärningspåståendet också innehåller annan brottslig gärning som den tilltalade kan riskera att dömas för. 51 Det är utifrån 2010 års fall möjligt att argumentera för att det i våldtäktsmål, där det är bevisat att parterna haft sex, krävs en förklaring från den tilltalade för att inte tystnad ska ge åklagaren visst bevisstöd. Situationen utgör enligt mig en sådan som uppenbarligen kräver en förklaring från den tilltalade och tystnad i en sådan situation kan dra ner värdet på motbevisningen. Motbevisningen har därmed svårare att uppnå sådant motbevisvärde som krävs för att beviskravet inte längre ska anses uppfyllt. Men den bristande förklaringen höjer inte bevisvärdet på den av åklagaren åberopade bevisningen. 52 Tystnad från den tilltalade befriar som sagt inte heller domstolen från att ex officio pröva friande alternativ. I våldtäktsmål borde det naturliga alternativa händelseförloppet vara att det sexuella umgänget aldrig ägt rum eller att det skett med samtycke. Som framgår ovan kan passivitet ha en negativ inverkan på den tilltalades trovärdighet och på så vis innebära att rätten får svårt att finna någon alternativ förklaring rimlig. Enligt Diesen är därför en förklaring utan något konkret stöd bättre än ingen förklaring alls. Samtidigt är det senare ofta bättre än en förklaring som rätten finner falsk, eftersom det eliminerar alternativa förklaringar. 53 Generellt sett borde det därför i våldtäktsmål, där det är bevisat att parterna haft sex, vara gynnande för den skyldige att medge att de haft sex men att det skett med samtycke. Skulle rätten ex officio finna en sådan friande förklaring rimlig måste den annars även finna ett motiv till varför den tilltalade inte lämnat 50 Ekelöf s NJA 2010 s 702 p Jfr resonemanget gällande Diesens tolkning av 1982 års fall ovan. 53 Diesen s

23 den. 54 Att hitta ett sådant motiv kan vara mycket svårt, speciellt i våldtäktsmål där själva handlingen inte utgör en brottslig gärning. 55 Den skyldige bör dock vara försiktig så att inte förklaringen verkar kontraproduktivt, dvs. att åklagaren vid utredningen av förklaringen finner ytterligare omständigheter till stöd för åtalet. Den skyldige bör därför undvika att lämna en förklaring innehållandes utredningsbara omständigheter vilka riskerar att motbevisas alternativt ge åklagaren nytt stöd. Den oskyldige bör däremot bistå domstolen med den information som behövs för att motbevisningen ska uppnå nämnvärt bevisvärde. Anser man att den tilltalade i vissa fall har en förklaringsbörda kan det också vara befogat att prata om en falsk bevisbörda. Det innebär att den tilltalades förklaring eller invändning måste ha ett visst bevisvärde för att beaktas. Annorlunda uttryckt innebär det ett krav på att den tilltalade ska göra en friande förklaring sannolik. Enligt Diesen skulle detta beviskrav ställas lågt med hänsyn till att det är åklagaren som har den äkta bevisbördan. Ett beviskrav på nivån antagligt ges som exempel. Den falska bevisbördan innebär inte någon uppluckring av åklagarens bevisbörda. Att man pratar om en falsk bevisbörda beror på att åklagaren måste uppfylla sin äkta bevisbörda innan det blir aktuellt att diskutera den falska. Enligt Diesen är den falska bevisbördan en illusion som i regel uppstår när rätten ska förklara att den tilltalades version saknar trovärdighet och substans. 56 Den falska bevisbördan är enligt mig endast ett annat uttryck för de krav som ställs på åberopad motbevisning i våldtäktsmål. Att det ställs krav på motbevisningen är självklart med hänsyn till rättssäkerheten och det är en naturlig följd när en tilltalad åberopar motbevisning, oavsett om motbevisningen åberopas på grund av en förklaringsbörda. Vilka krav som bör ställas på motbevisningen är högst relevant, men något HD inte uttalat sig specifikt om i våldtäktsmål. I NJA 2017 s 316 I nöjde sig HD med att konstatera att motbevisningen hade ett svagt bevisvärde och därmed inte kunde anses försvaga åklagarens bevisning nämnvärt. Det avgörande tycks ha varit att en central uppgift från den tilltalade tillbakavisades av både målsäganden och en vän till henne. 57 Med hänsyn till att beviskravet bortom rimligt tvivel innebär att det inte får föreligga något rimligt tvivel bör motbevisning som innebär att rimligt tvivel uppstår 54 Jfr a st. 55 Jfr NJA 2010 s 702 p 24 och diskussionen ovan. 56 Diesen s 133 f. 57 NJA 2017 s 316 I p

24 vara tillräckligt. Hur starkt tvivlet måste vara är oklart men enligt Ekelöf måste viss osäkerhet godtas för att det ens ska vara möjligt att meddela fällande domar i brottmål Sammanfattning och slutsats Det är åklagaren som svarar för både bevis- och utredningsbördan i brottmål. Det innebär att åtalet ska ogillas om inte åklagaren uppfyller bevis- och utredningskravet. Utöver åklagarens bördor har det i doktrin diskuterats huruvida den tilltalade kan anses ha vissa skyldigheter i processen. Att som tilltalad underlåta att åberopa friande omständigheter såsom alibi eller att underlåta att ge rätten tillräcklig information eller att konkretisera informationen, kan innebära men för den tilltalade i processen. Risken att den tilltalade lider men är dock begränsad av åklagarens utredningsbörda, vilken innebär att åtalet ska ogillas om det saknas utredning för att pröva friande förklaringar. Det åligger också rätten att se till att målet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver. 59 Det är viktigt att komma ihåg att bevis- och utredningsbördan lagts på åklagaren för att minimera risken för felaktiga domar. Skulle utgången i ett mål vara beroende av vad den tilltalade presterar ökar risken för felaktiga domar och oskyldigt dömda. Huruvida det åligger den tilltalade en förklaringsbörda är något som diskuterats flitigt i doktrin och av HD. Av praxis framgår att tystnad från den tilltalade endast kan tillmätas betydelse i situationer som uppenbarligen kräver en förklaring. Den tilltalades närvaro på brottsplatsen är en sådan situation som i praxis ansetts kräva en förklaring. Situationen i våldtäktsmål där det är bevisat att parterna haft sex kan enligt mig vara en sådan som uppenbarligen kräver en förklaring av den tilltalade, för att tystanden inte ska ge åklagaren visst bevisstöd. Bristande förklaring i en sådan situation ger åklagaren bevisstöd genom att värdet på motbevisningen sjunker men värdet på den av åklagaren åberopade bevisningen ökar inte. Det krävs även att den tilltalades förklaring, dvs. motbevisningen, har ett visst bevisvärde. Enligt Diesen bör beviskravet ställas lågt med hänsyn till att det är åklagaren som har den äkta bevisbördan, som exempel ges ett beviskrav på nivån antagligt. Med 58 Ekelöf s 152 f. Se diskussion i det följande, rubrik RB 46 kap 4 2 st. 24

25 hänsyn till beviskravet bör motbevisning som innebär att ett rimligt tvivel uppstår vara tillräckligt Beviskravet i brottmål Bortom (utom) rimligt tvivel Det grundläggande målet för hela brottmålsprocessen är att ingen ska dömas oriktigt. I syfte att uppfylla detta mål har bevisbördan lagts på åklagaren och det krävs stark bevisning mot den tilltalade för en fällande dom. Att det krävs stark bevisning innebär inte att bevisningen måste vara komplett och leda till ett absolut och säkert avgörande. Så ser det sällan ut i praktiken och det går därför inte att ha ett beviskrav som kräver fullständig säkerhet. Risken med ett för lågt satt beviskrav är felaktiga domslut och beviskravet måste därför vara så pass strängt att felaktiga domslut motverkas. Beviskravet regleras inte i RB utan det har varit domstolarnas arbete att utveckla ett sådant. Det var i NJA 1980 s 725 som HD slog fast beviskravet utom rimligt tvivel. Avgörandet gällde våldtäkt och de både männen frikändes då det enligt HD inte var ställt utom rimligt tvivel att de tilltalade gjort sig skyldiga till det brott åklagaren påstått. Beviskravet har sedan upprepats av HD vid ett flertal tillfällen. 61 Beviskravet utom rimligt tvivel eller bortom rimligt tvivel, som det lika ofta formuleras, är negativt uttryckt och fokus ligger på felmarginalen. Skulle beviskravet istället uttryckas positivt borde enligt Diesen kan hållas för visst eller 98 procent utgöra möjliga alternativ. 62 Att den tilltalades skuld måste vara ställd bortom rimligt tvivel innebär att det inte får föreligga ett rimligt tvivel. Prövningen tar sikte på förhållanden som utesluter ett straffansvar för den tilltalade. Försvaret kan föra fram alternativa förklaringar till den åtalade gärningen som innebär att ett rimligt tvivel föreligger och ansvar för den tilltalade utesluts. Hur starkt ett tvivel måste vara har HD inte uttalat, men en viss osäkerhet måste godtas för att det överhuvudtaget ska vara möjligt att meddela fällande domar och bekämpa kriminalitet. En domstol kan därför acceptera en mycket låg risk för att bevisningen är otillräcklig eller att den 60 Jfr diskussion under rubrik 3.2, att motbevisning kan motbevisas och Schelin s 97 f. 61 Se exempelvis NJA 1982 s 525, NJA 1988 s 40, NJA 1991 s 83, NJA 1992 s 446 och Schelin s Diesen s

26 värderats på något felaktigt vis. Inte heller har HD uttryckt att tvivlet ska vara av en viss art. Enligt Ekelöf kan man tänka sig ett tvivel som består i att en domstol anser det abstrakt möjligt att den tilltalade inte begått den åtalade gärningen. Domstolen måste då meddela en friande dom om det enligt den kan finnas en tänkbar förklaring som innebär ett rimligt och beaktansvärt tvivel Ett konstant eller varierat beviskrav Huruvida beviskravet är konstant eller varierar i olika brottmål och gällande olika rekvisit är något som diskuterats i doktrin. Argumentet att den tilltalades rättsäkerhet är lika viktig i alla brottmål talar för att beviskravet inte bör variera. Enligt Diesen utgör brottets grovhet, den tilltalades inställning och person, konkreta bevissvårigheter och brottets art variabler som skulle kunna tänkas påverka beviskravets nivå. 64 Det saknas dock stöd för sådana avvikelser i praxis som istället talar i motsatt riktning. Exempelvis har HD konstaterat att beviskravet inte får ruckas av bevissvårigheter. 65 Det höga beviskravet har även upprätthållits när det gäller sexualbrott, vilka ofta är svårutredda utifrån bevissynpunkt. 66 Slutsatsen blir att beviskravet i princip är konstant oavsett brottmålets typ och karaktär. 67 Fortsättningsvis diskuteras huruvida beviskravet varierar gällande olika rekvisit. Diesen anser att det saknas skäl att tillåta en sänkning av beviskravet för svårbevisade objektiva rekvisit. Svårigheterna vid bedömningen av abstrakta eller negativa rekvisit kan enligt honom i regel lösas genom att man vid bevisprövningen också arbetar med ett utredningskrav. Det sker genom att man ställer slutsatsens säkerhet i relation till vad som i det enskilda fallet är rimligt att utreda, eliminera och pröva. Det rimlighetsbegrepp som finns i beviskravet innebär att ett hänsynstagande till dessa särskilda svårigheter kan ske. Till skillnad mot objektiva rekvisit handlar subjektiva rekvisit om psykiska, kulturella och samhälleliga sammanhang för vilka inga naturlagar kan uppställas. Ett tydligt exempel på skillnaden vid bedömningen av objektiva och subjektiva rekvisit är följande. Den tilltalade, åtalad för snatteri, uppger att han stoppade filmrullen i fickan av glömska. Det är i situationen mycket 63 Ekelöf s 152 f. 64 Diesen s 148 ff. 65 A a s 148 och NJA 1982 s Se NJA 2009 s 447 I och II, NJA 2010 s 671 och NJA 2017 s 316 I och II. 67 Diesen s

27 enklare för rätten att bevisa själva tillgreppet än vad hans motiv var. Det har att göra med att sambandet mellan tema och bevis vad gäller tillgreppet är synligt, omedelbart och konkret medan det gällande motivet är sammansatt, utanförliggande och mycket individuellt. Att upprätthålla ett så högt beviskrav som bortom rimligt tvivel i uppsåtsdelen kan därför, enligt Diesen, knappast vara möjligt utan juridiska genvägar. 68 Bristen på full faktisk bevisning för dessa omständigheters existens kan fyllas upp med presumtioner eller så accepteras ett lägre beviskrav i dessa delar. Det senare saknar dock stöd hos HD som i ett avgörande från 2012 fastställt att beviskravet bortom rimligt tvivel gäller även för uppsåt. Enligt HD kan prövningen gå till på ett likartat sätt i både uppsåtsfrågan och på den objektiva sidan. Av avgörandet framgår också att det vid bedömningen av om en gärningsperson haft uppsåt till det våld som utövats för det mesta inte uppstår några särskilda svårigheter. Vad den handlande haft för avsikter och insikter om händelsens innebörd framgår nämligen ofta genom det sätt personen agerat i den aktuella situationen. Gärningspersonens agerande före och efter händelsen kan också utgöra bevis i uppsåtsfrågan. 69 Av 2012 års fall framgår inte hur prövningen av likgiltighet ska gå till eller om det finns några särskilda krav vid den bedömningen. Ett tidigare avgörande från HD ger dock uttryck för att glappet mellan likgiltighet och omsorg ska vara mycket tydligt. 70 Diesen kritiserar 2012 års fall och menar att det innebär en förenkling med en mindre noggrann prövning med sämre rättssäkerhet för den tilltalade som följd. En möjlig tolkning av fallet är enligt Diesen att den förenklade prövningen ska tillämpas vid våldsbrott men att det finns brott som kräver en mer noggrann prövning av den tilltalades uppsåt. 71 Enligt mig kan diskussionen från 2012 års fall appliceras på situationen i ett våldtäktsmål. Lyckas åklagaren styrka gärningspersonens agerande, dvs. de objektiva rekvisiten i våldtäktsbestämmelsen presumeras i regel också uppsåt. HD:s uttalande är dock svårtillämpat i våldtäktsmål där våldet inte manifesterats fysiskt. Då det är tillräckligt med ett implicit hot om våld för våldtäkt saknas det inte sällan ett uttryckligt agerande från gärningspersonen att utgå ifrån vid den subjektiva täckningen av brottet. Det är även intressant att HD i 2012 års fall, vilket avsåg 68 A a s 158 f. 69 A a s 164 f och NJA 2012 s NJA 2007 s Diesen s