Företagsrekonstruktörens skadeståndsansvar En jämförelse mellan svensk och finländsk insolvensrätt

Philip Ivarsson Företagsrekonstruktörens skadeståndsansvar En jämförelse mellan svensk och finländsk insolvensrätt The company administrators liability A comparison between Swedish and Finish insolvency law Magisterprogram i affärsjuridik D-uppsats Termin: VT- 17 Handledare: Marie Karlsson-Tuula Karlstad Business School Karlstad University SE-651 88 Karlstad Sweden Phone:+46 54 700 10 00 Fax: +46 54 700 14 97 E-mail: handels@kau.se www.hhk.kau.se

Sammanfattning År 1996 infördes lagen om företagsrekonstruktion (1996:734) (LFR) 1, då den tidigare ackordslagen (1970:847) (AckL) 2 ersattes. Efter att LFR infördes har inga större förändringar ägt rum i lagen. Lagens primära syfte är att försöka hjälpa krisdrabbade företag att rekonstruera sin verksamhet och återfå lönsamheten. Uppsatsens primära uppgift är att redogöra för rekonstruktörens skadeståndsansvar under en företagsrekonstruktion. Idag bedöms rekonstruktörens skadeståndsansvar enligt allmänna skadeståndsrättsliga bestämmelser. Rättsläget är därmed oklart mot bakgrund av att både reglering och praxis saknas på området. En redogörelse genomförs därmed av rekonstruktörens skadeståndsansvar och en jämförelse med liknande rättsfigurer sker, där konkursförvaltare och sysslomän behandlas. I uppsatsen utreds det om en analogi till konkursförvaltaren kan göras för att utreda om möjlighet finns att inhämta inspiration från konkurslagen (1987:672) (KonkL) 3, för att få till en reglering i LFR. En konkursförvaltare är skadeståndsskyldig enligt 17 kap. KonkL, för de skador denne orsakar vid fullgörandet av sitt uppdrag. Rekonstruktörens roll kommer därmed prövas mot konkursförvaltarens roll, för att utreda om samma skadeståndsansvar kan appliceras. En analogi görs även till sysslomannens roll i 18 kap. handelsbalken (1736:0123 2) (HB) 4. En syssloman blir ansvarig när denne bland annat avviker från huvudmannens instruktioner. En jämförelse utförs därmed för att se om rekonstruktörens skadeståndsansvar kan bedömas på ett liknande sätt. Det sker även en jämförelse med finländsk rekonstruktionsrätt för att se till utredarens ansvar under en företagssanering enligt lagen om företagssanering (25.1.1993/47) (FSL) 5. Det krävs således en jämförelse med ovan områden för att försöka fastställa hur rekonstruktörens ansvar ska bedömas i svensk rekonstruktionsrätt. I Finland infördes FSL år 1993 och har sedan dess utvecklas. Det har skett flertalet förändringar efter lagens införande. År 2007 kom bland annat en reform som innebar att saneringsförfarandet skulle effektiviseras. Ett exempel för att uppnå sådan effektivitet var att åtgärder vidtogs för att kunna pröva saneringsansökningar snabbare. I finländsk saneringslagstiftning finns det en bestämmelse om utredarens ansvar under 14 kap. 94 FSL. Ansvaret har därmed redan reglerats i finländsk saneringslagstiftning, till skillnad mot svensk rekonstruktionslagstiftning. I uppsatsen behandlas även flertalet likheter och skillnader mellan de båda länderna. De likheter som föreligger är bland annat att de båda aktörerna hjälper gäldenären att rekonstruera sin verksamhet. Båda aktörerna ska även se till att borgenärernas intressen inte åsidosätts. En skillnad mellan de båda ländernas rekonstruktörer kan vara att utredaren i finländsk rekonstruktionsrätt är mer ansvarig för upprättandet av saneringsprogram. I svensk rekonstruktionsrätt ska rekonstruktören i samråd med gäldenären upprätta en rekonstruktionsplan. Likheterna mellan länderna är dock stora. Det kan således innebära att finländsk saneringslagstiftning kan agera förebild för att få till en ansvarsreglering i LFR. 1 Se lagen om företagsrekonstruktion (1996:764), fortsatt benämnd LFR. 2 Se ackordslagen (1970:847), fortsatt benämnd AckL. 3 Se konkurslagen (1987:672), fortsatt benämnd KonkL. 4 Se handelsbalken (1736:0123 2), fortsatt benämnd HB. 5 Se lagen om företagssanering (25.1.1993/47), fortsatt benämnd FSL. 2

Förkortningslista AckL Ackordslagen (1970:78) EU Europeiska unionen FSL Lag om företagssanering (25.1.1993/47) HB Handelsbalk (1736:0123 2) HD HovR Högsta domstolen Hovrätten KonkL Konkurslagen (1987:672) LFR Lag om företagsrekonstruktion (1996:764) NJA Prop. RP Nytt juridiskt arkiv Proposition Regeringens proposition (Finland) SkL Skadeståndslag (1972:207) SOU SvJT Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning 3

Innehållsförteckning 1 INLEDNING... 6 1.1 PROBLEMBAKGRUND... 6 1.2 SYFTE... 7 1.3 PROBLEMFORMULERING... 7 1.4 METOD... 7 1.4.1 Metodval... 7 1.4.2 Metodanvändning... 9 1.4.3 Kritik mot rättsdogmatisk metod... 9 1.4.4 Kritik mot komparativ metod... 10 1.5 AVGRÄNSNINGAR... 10 1.6 DISPOSITION... 11 2 FÖRETAGSREKONSTRUKTION I SVENSK INSOLVENSRÄTT... 12 2.1 ÖVERSIKT... 12 2.2 LAGEN OM FÖRETAGSREKONSTRUKTION... 12 3 FÖRETAGSREKONSTRUKTÖREN... 14 3.1 UPPGIFTER... 14 3.2 KOMPETENS... 16 3.3 KONKURSFÖRVALTAREN... 16 4 FÖRETAGSREKONSTRUKTÖRENS SKADESTÅNDSANSVAR... 18 4.1 INLEDNING... 18 4.2 ALLMÄNNA SKADESTÅNDSRÄTTSLIGA BESTÄMMELSER... 18 4.2.1 Skadeståndslagen... 18 4.2.2 Culpa, adekvat kausalitet och normskyddsläran... 19 4.3 ANALOGI TILL KONKURSLAGENS KONKURSFÖRVALTARE... 20 4.3.1 Entreprenörskapsutredningen... 22 4.3.2 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv nr 2016/0359... 24 4.4 SYSSLOMANNASKAP... 25 4.4.1 Analogi till sysslomannens skadeståndsansvar... 25 5 FÖRETAGSSANERING I FINLÄNDSK INSOLVENSRÄTT... 28 5.1 ÖVERSIKT... 28 5.2 LAGEN OM FÖRETAGSSANERING... 28 5.3 FÖRETAGSSANERINGSUTREDAREN... 30 5.3.1 Uppgifter... 30 5.4 KOMPETENS... 31 5.5 UTREDARENS SKADESTÅNDSANSVAR... 32 6 ANALYS OCH DISKUSSION... 33 6.1 JÄMFÖRELSE OM ANALOGI TILL KONKURSFÖRVALTARE KAN GENOMFÖRAS... 33 6.2 JÄMFÖRELSE OM ANALOGI TILL SYSSLOMANNASKAP KAN GENOMFÖRAS... 35 6.3 DISKUSSION KRING ENTREPRENÖRSKAPSUTREDNINGEN... 36 6.4 DISKUSSION KRING DIREKTIV NR 2016/0359... 37 4

6.5 DISKUSSION KRING DET OREGLERADE SKADESTÅNDSANSVARET... 38 6.6 LIKHETER SAMT SKILLNADER MELLAN DEN SVENSKA FÖRETAGSREKONSTRUKTÖREN OCH DEN FINLÄNDSKA UTREDAREN... 39 7 SLUTSATSER... 41 8 KÄLLFÖRTECKNING... 42 OFFENTLIGT TRYCK... 42 RÄTTSFALLSREGISTER... 43 LITTERATUR... 43 INTERNETKÄLLOR... 44 5

1 Inledning 1.1 Problembakgrund LFR trädde i kraft den 1 september år 1996 och dåvarande AckL upphävdes. Lagen är tillämplig för företag som är försatt i ekonomiskt trångmål och som därmed är i behov av hjälp. En företagsrekonstruktion syftar till att göra det möjligt för krisdrabbade företag att vidta åtgärder utan att försättas i konkurs. Sådana krisdrabbade företag som inleder företagsrekonstruktion bedöms ha goda framtidsutsikter för en fortsatt drift av en lönsam verksamhet. 6 En företagsrekonstruktör har ett ansvar när denne agerar oaktsamt inom ramen för sitt uppdrag. En bedömning av rekonstruktörens skadeståndsansvar har lämnats åt rättstillämpningen att avgöra. 7 Det finns således inga uttryckliga ansvarsbestämmelser i LFR för det ansvar rekonstruktören har i förhållande till gäldenären, borgenärerna och tredje man. En ansvarsbedömning av rättstillämparen får i stället göras, där allmänna skadeståndsrättsliga bestämmelser ligger i fokus vid bedömningen. 8 Det föreligger däremot ansvarsbestämmelser för konkursförvaltare i en konkurs i 17 kap. 1 KonkL. En jämförelse mellan rekonstruktören och konkursförvaltaren är intressant av den anledningen att ansvarsbestämmelser saknas i LFR. Det är även av intresse att se till hur skadeståndsansvaret för liknande rättsfigurer, såsom sysslomän, bedöms för att jämföra det med rekonstruktören. Inom finländsk insolvensrätt sker rekonstruktionen av ett företag genom en så kallad företagssanering. I den finländska saneringslagstiftningen föreligger ansvarsbestämmelser för rekonstruktören, den så kallade utredaren, i 14 kap. 94 FSL. Det är mot den bakgrunden vidare intressant att jämföra den svenska rekonstruktionslagstiftningen med den finländska saneringslagstiftningen. Likheter samt skillnader är något som kommer att beröras i de båda ländernas rekonstruktionslagstiftningar. Det kan vid bedömningen angående rekonstruktörens skadeståndsansvar diskuteras varför en ansvarsreglering saknas i LFR mot bakgrund av att reglering återfinns i både svensk konkurslagstiftning och finländsk saneringsslagstiftning. 6 H. Persson, Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 34. 7 Karlsson-Tuula, Rekonstruktörens ansvar under företagsrekonstruktion, Ny Juridik, 2007:2 s. 26 f. 8 H. Persson, Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 80 f. 6

1.2 Syfte Syftet är att redogöra för företagsrekonstruktörens roll och skadeståndsansvar under en företagsrekonstruktion samt utreda varför en ansvarsreglering saknas i LFR. I uppsatsen görs analogier till liknade rättsliga aktörer, såsom konkursförvaltare och sysslomän. Det utförs även en jämförelse med finländsk saneringslagstiftning på området för att utreda de likheter och skillnader som föreligger i de båda länderna angående rekonstruktörens roll. Syftet är vidare att ge förslag på potentiella förändringar av den svenska rekonstruktionslagstiftningen för att få till en eventuell ansvarsreglering i LFR, de lege ferenda. 1.3 Problemformulering Hur ska företagsrekonstruktörens skadeståndsansvar bedömas mot bakgrund av att ansvarsreglering saknas i LFR? Varför saknas ansvarsbestämmelser i svensk rekonstruktionslagstiftning medan bestämmelser finns i både konkurslagen och i den finländska lagen om företagssanering? 1.4 Metod 1.4.1 Metodval I uppsatsen behandlas två metoder. Den första metoden är den rättsdogmatiska metoden. Det är den vanligaste förekommande metoden inom skandinavisk rätt. 9 Metodens huvudsakliga syfte är att tolka och systematisera gällande rätt. 10 Rättsdogmatikens funktion karaktäriseras av att reglera vad som är godtagbar juridisk argumentation. 11 Utgångspunkten med metoden är principerna för användandet av de allmänt vedertagna rättskällorna. Det handlar således om att rekonstruera en rättsregel på ett rättsligt problem, genom att applicera en rättsregel på problemet. För att finna lösningen på ett rättsligt problem är användningen av lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin betydande. Det är därmed den hierarkiska rättskälleläran som står i centrum. 12 Professor Aleksander Peczenik menade att traditionell rättsvetenskap grundas på ett antagande om rättssystemets enhet. Om detta antagande inte accepteras, blir slutsatsen att den traditionella rättsvetenskapen måste avvecklas. Rätten ska därför vara enhetlig så långt som möjligt. 13 Peczenik menade att målet med rättsdogmatiken är att framställa en sammanhängande rättsordning samt huvudregler och undantag till dessa. Det fanns en tydlig strävan efter att den juridiska relevansen ska dominera framför värderingar och moral. 14 9 Svensson, De lege interpretata - om behovet av metodologisk reflektion, JP 2014, s. 213. 10 Peczenik, Juridikens teori och metod, s. 33. 11 Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, s. 118. 12 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s. 21. 13 Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, s. 103. 14 Peczenik, Jurdikens allmänna läror, SvJT 2005, s. 249. 7

Peczenik talade även om sakskäl och auktoritetsskäl. De juridiska sakskälen finns till för att komplettera den juridiska slutsatsen. Sakskälen kan vara analytiska, empiriska, värderande eller normativa. Sakskälen finns till för att stödja de juridiska auktoritetsskälen. Sakskälen anses följaktligen inte vara vedertagna rättskällor utan dessa måste kompletteras med rättskällor för att erhålla rättslig betydelse. 15 Peczenik menade att auktoritetsskälen är de satser som stödjer en juridisk slutsats. Han ansåg att en viss norms rättsliga auktoritet kan grunda sig på lagstiftarens vilja, vissa seder och bruk. Normens rättsliga auktoritet kan vidare grundas på olika relevanta rättspolitiska och andra etiska sakskäl som stödjer normen. 16 Peczenik menade vidare att det finns formella rättskällor som ska, bör och får beaktas som auktoritetsskäl i en juridisk argumentation. 17 Rättskällor som ska beaktas är lagar och andra föreskrifter. De rättskällor som bör beaktas är lagens förarbeten och prejudikat. Olika institutionella rekommendationer, domslut som inte utgör prejudikat, rättsvetenskaplig litteratur och utländsk rätt är rättskällor som får beaktas. Skillnaden mellan de olika rättskällorna är att de som ska beaktas är bindande och måste följas vid rättstillämpningen. Dessa rättskällor innehar en större dignitet i den hierarkiska ordningen än övriga rättskällor som bör och får följas. 18 Professor Claes Sandgren menar, olikt Peczenik, att den rättsdogmatiska metoden inte alls framstår som dogmatisk. Sandgren menar att argumentationen har en analytisk karaktär som mer eller mindre grundar sig på rättskällorna. Metodens syfte är fortfarande att finna lösningen på ett visst rättsligt problem. Det sker dock med hjälp av en viss genomgång av värderingar och etiska ställningstaganden, då praktiken utmärks av en relativt fri argumentation. I dagens praktik används en analys som sträcker sig längre än de formella rättskällorna. Rätten måste även kunna sökas i avtalspraxis, underrätts- och myndighetspraxis samt i samhällsutvecklingen. Sandgren menar att termen rättsdogmatik inte är särskilt dogmatisk längre, då realiteten idag är mer av en analytisk rättsvetenskap. 19 Den andra metoden som behandlas i uppsatsarbetet är den komparativa metoden. Den komparativa metoden ser från den nationella dimensionen till ett mer internationellt synsätt. Metoden jämför två eller flera rättssystem genom tolkning och analys. På sådant sätt förstås skillnader och likheter mellan rättsystemen som analyseras. Syftet med komparativ rätt är att en jurist kan erhålla fördjupande studier om utländsk rätt och även få djupare insikt om den egna nationella rätten. Den praktiska betydelsen av metoden blir att inspiration hämtas från utländsk rätt för att komplettera och förbättra den nationella rätten. 20 Lagstiftaren kan bland annat hämta se till utländsk rätt för att få inspiration vid lagstiftningsinitiativ och i samband med den konkreta regelformuleringen. 21 För att en studie av komparativ rätt ska kunna användas är det av betydande vikt att reglerna som ska jämföras har samma funktion och ska lösa samma rättsliga problem. 22 15 Peczenik, Vad är rätt?, s. 207 ff. 16 Peczenik, Schött, Juridisk konservatism, SvJT 1993, s. 724. 17 Peczenik, Vad är rätt?, s. 210. 18 Peczenik, Juridikens teori och metod, s. 35 f. 19 Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, s. 124 f. 20 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s. 141 ff. 21 Olsen, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, s. 126. 22 Bogdan, Komparativ rättskunskap, SvJT 1994, s. 201 ff. 8

Professor Stig Strömholm menar att en komparativ jämförelse antingen kan ha ett tjänande eller ett härskande syfte. Vid ett tjänande syfte har det främmande materialet en tjänande uppgift. Det innebär att materialet används för att uppnå karaktäristiska syften för traditionell, till ett rättssystem bunden positivrättslig forskning. 23 När komparationen har ett härskande syfte, kännetecknas metoden av syften som ger den en självständig betydelse. De jämförda nationella systemen eller lösningarna är således sidoordnande eller likställda. 24 1.4.2 Metodanvändning De två metoderna som används förekommer i olika delar i uppsatsen. Den rättsdogmatiska metoden används för att ge en övergripande presentation om respektive lands gällande rätt. I uppsatsens deskriptiva del behandlas gällande rätt i främst lag, förarbeten och litteratur. Uppsatsen behandlar även till viss del praxis, dock är tillgängligheten för praxis på området relativt knapphändig. Vissa forskare menar att detta kallas för den deskriptiva rättsdogmatiken, då innehållet är allmänna och beskrivande studier på rättsområdet. 25 I uppsatsens avslutande analyskapitel används framförallt den komparativa metoden. Den komparativa rätten används för att föra en diskussion kring de likheter och skillnader som föreligger mellan svensk och finländsk rekonstruktionslagstiftning. Den komparativa metoden kommer även att återspeglas i vissa sammanhang i den deskriptiva delen. Den rättsdogmatiska metoden beaktas även i analyskapitlet. Rättsdogmatiken används i analysdelen då rekommendationer angående förändring av regelsystemet kommer att lyftas fram, de lege ferenda. Enligt vissa forskare kallas detta för den konstruktiva rättsvetenskapen. 26 1.4.3 Kritik mot rättsdogmatisk metod Det har riktats diverse kritik mot den rättsdogmatiska metoden. Kritik har bland annat riktats mot att metoden endast intresserar sig för normer, men inte hur dessa faktiskt tillämpas i exempelvis underrätter. Genom rättsdogmatikens omvärldsiakttagelser kan metoden anses ge en missvisande bild av gällande rätt. Kritik har vidare riktats mot att uttrycket rättsdogmatik är något som kopplas till bristande öppenhet och flexibilitet, vilket gör metoden opassande för att vara en vetenskaplig disciplin. 27 Kritik har även riktats mot rättskälleläran. Sandgren menar att det förekommer fyra olika typer av rättskälleläror som är allmänt accepterade. Sandgren talar om den rättskällelära som prejudikatinstanser tillämpar, den som presenteras i litteratur, den hierarkiska rättskälleläran samt den rättskällelära som tillämpas i praktiken. Forskare menar att det inte finns någon klar definition om vilken rättskällelära som är den korrekta. Det har vidare riktats kritik mot att rättsdogmatiken inte är dogmatisk i praktiskt hänseende. Mot bakgrund av detta sker en analys av annat än rättskällor i praktiken, såsom exempelvis avtalspraxis. Det föreligger 23 Strömholm, SvJT 1971 s. 251 ff och SvJT 1972 s. 462 f. 24 Strömholm, SvJT 1972 s. 462. 25 Lambertz, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002, s. 265. 26 Lambertz, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002, s. 265. 27 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s. 24 f. 9

således ingen konsensus i var det dogmatiska skulle bestå och ingen egentlig enighet råder om vad som faktiskt definieras som gällande rätt. 28 Trots ovan kritik som riktats mot den rättsdogmatiska metoden anser jag ändå metoden som mest relevant, då den har en praktisk betydelse vid tillämpningen av gällande rätt. Metoden anses ha en stark ställning i den svenska rättstillämpningen, då det är en primär och allmänt vedertagen metod vid tolkningen och systematiseringen av gällande rätt. 1.4.4 Kritik mot komparativ metod Den kritik som har riktats mot den komparativa metoden är knapphändig. Idag har användningen av komparativ rätt i doktorsavhandlingar blivit allt vanligare, då många avhandlingar innehåller komparativa inslag. Dessa inslag är dock oftast ytliga hänvisningar till utländska rättssystem utan några egentliga jämförelser. 29 Den största kritiken som har riktats mot metoden är när domstolar tillämpar den. Att domstolar hänvisar till utländsk rätt i sin rättstillämpning kan ses som ett respektlöst agerande mot den egna nationella lagstiftarens vilja. Det kan även upplevas som en överföring av rättsskapande makt från demokratiskt valda representanter till domare. 30 1.5 Avgränsningar Utanförliggande lagstiftning som inte har några direkta kopplingar med rekonstruktionsförfarandet, men som ändå har inverkan på insolvensrätten, kommer inte att behandlas i uppsatsen. Material uppkommen efter maj år 2017 är inte relevant för uppsatsen och kommer av den anledningen inte beröras. 28 Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, s. 119 ff. 29 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s. 146 f. 30 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s. 167. 10

1.6 Disposition I första kapitlet behandlas problembakgrund och problemformuleringar. Inledningskapitlets mål är väcka läsarens intresse för uppsatsens huvudområden, nämligen huruvida en bedömning av rekonstruktörens skadeståndsansvar ska ske samt varför rekonstruktörens skadeståndsansvar saknas i svensk rekonstruktionslagstiftning. I andra kapitlet ges en kort presentation till området företagsrekonstruktion för att läsaren ska få en bättre uppfattning om ämnet och dess lagstiftning. Företagsrekonstruktion kan anses som ett relativt okänt förfarande, då detta kan uppfattas stå i skuggan av konkurs som är ett mer välkänt förfarande. I tredje kapitlet presenteras rekonstruktörens roll i det svenska rekonstruktionsförfarandet. En redogörelse genomförs angående rekonstruktörens uppgifter i en företagsrekonstruktion samt vilken kompetens denne måste besitta för att få åta sig uppdraget. En kort presentation görs även av konkursförvaltaren och dennes roll i en konkurs. I fjärde kapitlet genomförs en mer genomgående studie av rekonstruktörens skadeståndsansvar i en företagsrekonstruktion. Allmänna skadeståndsrättsliga bestämmelser tas upp för att belysa hur en bedömning idag görs av rekonstruktörens skadeståndsansvar. I kapitlet sker även en analogi till konkursförvaltaren och dennes skadeståndsansvar i en konkurs. Rekonstruktörens roll jämförs med konkursförvaltarens roll för att utreda om rollerna kan likställas och på sådant vis bedömas likvärdigt gällande skadeståndsansvar. Det görs vidare en jämförelse med sysslomannaskap, för att utreda om sysslomannens skadeståndsansvar kan aktualiseras på rekonstruktören. I femte kapitlet presenteras finländsk insolvensrätt, där företagssanering ligger i fokus. En översiktlig bild ges om den finländska motsvarigheten till företagsrekonstruktion, där ämnet presenteras och tillämplig lag på området beskrivs. I kapitlet presenteras även företagssaneringens utredare. En redogörelse görs angående utredarens uppgifter och kompetens i en finländsk företagssanering. I kapitlet presenteras vidare hur utredarens skadeståndsansvar ser ut enligt FSL, då reglering finns på området. I sjätte respektive sjunde kapitlet förs en analys med avslutande slutsats. I analysen berörs rekonstruktörens skadeståndsansvar och varför ansvaret idag är oreglerat. En jämförelse sker med konkursförvaltaren mot bakgrund av att reglering om dennes skadeståndsansvar återfinns i KonkL. Det sker även jämförelser med liknande rättsfigurer, såsom exempelvis sysslomän. Jämförelse sker vidare med finländsk rätt, då utredarens skadeståndsansvar finns reglerat. Diskussion förs angående de skillnader och likheter som finns mellan de olika länderna och förfarandena, för att på sådant sätt kunna hämta inspiration för att få till en ansvarsreglering i LFR, de lege ferenda. 11

2 Företagsrekonstruktion i svensk insolvensrätt 2.1 Översikt Under år 1985 genomförde Statens Industriverk en konkursutredning 31, där debatten väcktes 32 att ett nytt rekonstruktionsförfarande skulle komma till stånd. Syftet med rekonstruktionsförfarandet skulle vara att företag i ekonomiska trångmål skulle få hjälp att återfå lönsamheten i verksamheten. Förfarandet skulle vidare innebära att borgenärers och leverantörers kapitalförluster skulle minskas. Rapporten medförde dock inget omedelbart lagförslag. 33 Rapporten utmynnande däremot i ett direktiv, där en undersökning skedde som skulle innebära ett nytt rekonstruktionsförfarande för företag i ekonomisk kris. 34 En insolvensutredning tillsattes där lagförslag tillkom om företagsrekonstruktion. 35 I utredningen redovisades skälen till varför ett fastställande av en reglering av företagsrekonstruktion var att föredra. Lagförslaget redogjorde att det stigande antalet konkurser väckte frågor om det insolvensrättsliga systemets uppbyggnad. I utredningen presenterades att konkurser kunde vara kostsamma och förenade med kapitalförstöring och förlorade arbetstillfällen. Det skulle därmed införas ett nytt alternativt förfarande, såsom företagsrekonstruktion. Förfarandet skulle i sin tur ersätta konkurs och aktualiseras innan företaget var insolvent. 36 Den tidigare gällande AckL hade visat sig vara ineffektiv och att lagen hade betydande brister i sin tillämpning. 37 Lagförslaget utmynnade sedermera till att en ny lag infördes och trädde i kraft år 1996, nämligen lagen om företagsrekonstruktion. 2.2 Lagen om företagsrekonstruktion En näringsidkare som innehar ekonomiska problem kan ansöka om företagsrekonstruktion, i enlighet med 1 kap. 1 LFR. Lagens syfte är att ge en näringsidkare med ekonomiska problem, det vill säga gäldenären, rådrum för att återfå lönsamheten i verksamheten. 38 Enligt 1 kap. 2 LFR kan gäldenären få ett sådant rådrum till stånd genom att förhandla fram ett ackord med sina borgenärer. En förutsättning för att få inleda en företagsrekonstruktion är att det kan antas att gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder inom kort, enligt 2 kap. 6 LFR. Bestämmelsen finns till för att försöka förhindra missbruk av förfarandet. En gäldenär kan exempelvis ansöka om företagsrekonstruktion för att denne vill vara skyddad mot exekutiva åtgärder, det vill säga borgenärernas påtryckningar. Det bör dock betonas att det har ställts relativt låga beviskrav på förutsättningarna enligt förarbetena till LFR. När domstolen ska bedöma om en rekonstruktion ska beviljas eller inte, krävs det endast 31 Statens Industriverk 1985:7. 32 Karlsson-Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar, s. 317 ff. 33 H. Persson, Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 23. 34 Kommittédirektiv 1988:52 Utredning av vissa konkursrättsliga frågor. 35 SOU 1992:113. 36 SOU 1992:113 s. 408 ff. 37 Prop. 1995/96:5 s. 53 f. 38 Prop. 1995/96:5 s. 56 ff. 12

att möjligheten till rekonstruktion inte anses som utesluten. En ytterligare betydande aspekt om rekonstruktionen ska beviljas är gäldenärens vilja att uppnå ett lyckat resultat med förfarandet. 39 När företagsrekonstruktion inleds skapas, som tidigare anförts, ett rådrum för gäldenären att lösa de ekonomiska problem som finns i verksamheten. Genom förfarandet blir gäldenären skyddad mot exekutiva åtgärder, enligt 2 kap. 17 LFR. 40 Det innebär att gäldenären skyddas mot borgenärernas säraktioner, vilket genererar i att borgenärerna inte får utföra aktioner som drabbar gäldenären under den tid företagsrekonstruktion pågår. En företagsrekonstruktion kan genomföras på två sätt, dels genom en rekonstruktion i sak och dels genom en finansiell rekonstruktion. En rekonstruktion i sak innebär att verksamhetens produktion ses över, ställning tas till hur marknaden efterfrågar företagets produkter samt undersökning sker om gäldenärens marknadsföring kan förändras på något sätt. En förändring av verksamheten är betydande för att återfå lönsamheten i gäldenärens verksamhet. Den finansiella rekonstruktionen syftar bland annat till att komma fram till en ekonomisk uppgörelse med borgenärer gällande skuldbetalning via ett offentligt eller frivilligt ackord. 41 39 Prop. 1995/96:5 s. 180. 40 Hellners, Mellqvist, Lagen om företagsrekonstruktion: en kommentar, s. 109 ff. 41 H. Persson, Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 37. 13

3 Företagsrekonstruktören 3.1 Uppgifter I en ansökan om företagsrekonstruktion ska sökanden ange förslag till företagsrekonstruktör och dennes lämplighet för uppdraget, enligt 2 kap. 3 1 st. 4 p. samt 2 kap. 4 1 st. 3 p. LFR. Det är vanligt förekommande att gäldenären uppsöker en advokat eller ackordscentral för att se om företaget kan rekonstrueras. En naturlig följd av detta är att den advokat som genomför bedömningen även föreslås som rekonstruktör. 42 Förslaget beslutas av domstol och rekonstruktör utses, enligt 2 kap. 10 1 st. LFR. Det hör även till vanligheterna att rätten utser den rekonstruktör som gäldenären föreslagit. I enlighet med 1 kap. 2 LFR ska en rekonstruktör undersöka om gäldenärens verksamhet kan fortsätta att bedrivas helt eller delvis. Rekonstruktören ska vidare ange hur rekonstruktionsförfarandet ska genomföras, det vill säga hur förfarandet leder fram till en rekonstruktion i sak och en finansiell rekonstruktion. 43 Vid rekonstruktörens fullgörande av uppdraget ska han verka för att borgenärernas intressen inte åsidosätts, i enlighet 1 kap. 2 LFR. En rekonstruktör måste följaktligen ha både gäldenärens och borgenärernas förtroende. 44 I förarbetena betonas dock att rekonstruktören inte är att betrakta som gäldenärens ombud vid förhandlingar med borgenärerna. 45 När en rekonstruktör utför uppgifterna enligt 1 kap. 2 LFR, ska denne undersöka gäldenärens ekonomiska ställning. Rekonstruktören ska i samråd med gäldenären upprätta en rekonstruktionsplan som ska ange hur rekonstruktionen av företaget ska gå till, enligt 2 kap. 12 1 st. LFR. I rekonstruktionsplanen bör rekonstruktören göra en kartläggning av gäldenärens ekonomiska svårigheter samt genomföra en analys och en bedömning av orsakerna till de ekonomiska problemen. Potentiella åtgärder som måste vidtas bör även identifieras för att åtgärda gäldenärens problem. Rekonstruktören bör vidare ange en tidsplan för rekonstruktionsförfarandet. 46 Det finns emellertid inga lagstadgade krav i LFR om vad rekonstruktionsplanen ska innehålla eller att den ska fastställas. 47 Det enda som framgår av lagen är att rekonstruktionsplanen ska tillställas rätten och borgenärerna, enligt 2 kap. 12 1 st. LFR. Rekonstruktören ska vidare inom en vecka från beslutet om företagsrekonstruktion underrätta samtliga kända borgenärer om beslutet, 2 kap. 13 LFR. Underrättelsen ska innehålla en preliminär förteckning över gäldenärens tillgångar och skulder, gäldenärens senaste balansräkning och andra nödvändiga upplysningar om gäldenärens ekonomiska situation. Underrättelsen ska vidare innehålla uppgifter om orsakerna för gäldenärens betalningssvårigheter och hur verksamheten ska rekonstrueras. Det ska även ske en upplysning om tidpunkten för borgenärssammanträdet. Mot bakgrund av den korta tid som rekonstruktören har på sig att ta fram dessa uppgifter för underrättelse till borgenärerna, kan 42 H. Persson, Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 73. 43 H. Persson, Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 73 f. 44 Prop. 1995/96:5 s. 178. 45 Prop. 1995/96:5 s. 186. 46 Prop. 1995/96:5 s. 186. 47 Prop. 1995/96:5 s. 112. 14

det inte bli fråga om några fullständiga eller slutliga uppgifter. Syftet är att borgenärerna ska kunna utläsa gäldenärens ungefärliga status gällande det ekonomiska trångmålet. 48 Rekonstruktörens samtycke ska även hämtas av gäldenären vid utförandet av vissa rättshandlingar. Enligt 2 kap. 15 LFR får gäldenären inte utan rekonstruktörens samtycke betala skulder som uppkommit före beslutet eller ställa säkerhet för sådana skulder. Rekonstruktören ska även lämna sitt samtycke om gäldenären vill åta sig nya förpliktelser eller överlåta, pantsätta eller upplåta annan rätt till egendom som har väsentlig betydelse för verksamheten. Om gäldenären däremot underlåter att inhämta samtycke från rekonstruktören, inverkar detta ändå inte på rättshandlingarnas giltighet enligt 2 kap. 15 2 st. LFR. Inom ramen för företagsrekonstruktion finns möjlighet att upprätta ett offentligt ackord i enlighet med reglerna i 3 kap. LFR. Ett offentligt ackord innebär att borgenärsmajoriteten kan ingå ett avtal om ekonomisk uppgörelse med gäldenären, som även binder minoriteten. Uppgörelsen innebär att borgenärernas fordringar sätts ned med viss angiven procentsats. 49 Till en begäran om ackordsförhandling enligt 3 kap. 10 LFR, ska rekonstruktören enligt 3 kap. 11 1 st. 1 p. LFR foga en rekonstruktörsberättelse. Berättelsen ska ange boets tillstånd, orsakerna till gäldenärens betalningssvårigheter, en översikt av gäldenärens tillgångar och skulder samt uppgift om den utdelning som kan påräknas i en konkurs. Berättelsen ska vidare ange upplysningar om återvinningsmöjligheter för gäldenären, huruvida gäldenären skött sin bokföringsskyldighet samt om det finns skälig anledning att anta att gäldenären har begått brott mot borgenärerna. Enligt 3 kap. 11 1 st. 2 p. LFR ska rekonstruktören vidare göra ett yttrande om denne anser att ackordsförslaget bör antas av borgenärerna eller inte. Rekonstruktören ska även utfärda ett intyg i bestämmelsens tredje punkt avseende förhandsanslutning till ackordsförslaget. I ansökan om ackordsförhandling ska rekonstruktören även utfärda ett bevis att ackordsförslaget och rekonstruktörsberättelsen har sänts till samtliga borgenärer som upptas i bouppteckningen. I bestämmelsens sista och femte punkt ska kostnader för ackordsfrågans handläggning betalas i förskott till rätten. Enligt 3 kap. 6 LFR kan rekonstruktören väcka talan om återvinning, vars fordran omfattas av ett offentligt ackord. Talan ska väckas före ackordsborgenärssammanträdet, enligt 3 kap. 13 och 17 LFR. Rekonstruktören har därmed endast möjlighet att väcka talan under den tid som löper mellan när företagsrekonstruktionsbeslutet meddelats och ackordsborgenärssammanträdet. Återvinningstalan kan dock inte prövas först ackordsfrågan slutligen är avgjord. 50 48 Prop. 1995/96:5 s. 188. 49 Prop. 1995/96:5 s. 114 f. 50 H. Persson, Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 137. 15

3.2 Kompetens Enligt bestämmelsen i 2 kap. 11 LFR ska en rekonstruktör ha den särskilda insikt och erfarenhet som krävs för uppdraget. Rekonstruktören ska även ha borgenärernas förtroende och vara lämplig för uppdraget i övrigt. Utgångspunkten i Insolvensutredningens 51 slutbetänkande var att det kunde ställas samma krav på en rekonstruktör som för en konkursförvaltare. 52 Rekonstruktören har en betydelsefull roll i genomförandet av en företagsrekonstruktion. Rekonstruktörens viktigaste uppdrag är att göra en affärsmässig bedömning om huruvida gäldenärens verksamhet kan fortsätta att bedrivas eller inte. Rekonstruktörens roll i ett förfarande kan dock skiljas åt beroende på vilka problem en gäldenär har. 53 Mot bakgrund av det måste rekonstruktören ha allmänjuridisk kunskap, obeståndsrättslig kunskap samt insikt i företagsekonomi och företagsledning. En rekonstruktör kan vara jurist, ekonom, företagsledare, revisor eller konsult. Det finns därmed ingen formell utbildning eller examen som krävs för att få vara rekonstruktör. 54 Enligt förarbetena till LFR är rekonstruktörsrollen dock lämplig för advokater ur konkursförvaltarkollegiet eller för högre tjänstemän vid ackordscentralen. 55 Rekonstruktören måste kunna inta en självständig och opartisk ställning där denne ska kunna se till både gäldenärens och borgenärernas intressen, enligt 1 kap. 2 1 st. och 2 kap. 11 1 st. LFR. Personer som därför är olämpliga till att vara rekonstruktör är sådana som är involverade i gäldenärens verksamhet, genom att exempelvis vara ägare eller ställföreträdare. 56 Enligt 2 kap. 11 2 st. LFR får heller inte anställda vid domstol eller Kronofogdemyndigheten vara rekonstruktör. Lagstiftaren har i övrigt inte ställt upp några andra formella krav på vem som får vara rekonstruktör. 57 För konkursförvaltare gäller dock annat. 58 3.3 Konkursförvaltaren En utredning om konkurs leds av en förvaltare. Förvaltaren är helt självständig i alla förvaltningsfrågor gentemot borgenärerna. Självständigheten innebär bland annat att förvaltaren är den ende som är fullt operativt verksam i ett konkursförfarande. Rätten ska vidare utse en förvaltare så snart det kan ske efter beslut om konkurs meddelats. Innan rätten utser en förvaltare, ska tillsynsmyndigheten höras i enlighet med 7 kap. 3 KonkL. När en förvaltare har utsetts gäller beslutet omedelbart, enligt 16 kap. 4 KonkL. 59 51 SOU 1992:113. 52 SOU 1992:113 s. 369. 53 Welamson, Mellqvist, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 213. 54 H. Persson, Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 75. 55 Prop. 1995/96:5 s. 184. 56 Welamson, Mellqvist, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 213 ff. 57 H. Persson, Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 75. 58 Se avsnitt 3.3. 59 Welamson, Mellqvist, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 86 f. 16

En konkursförvaltare ska ha den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver samt i övrigt vara lämplig för uppdraget, enligt 7 kap. 1 KonkL. Om det föreligger någon omständighet som innebär att en förvaltares förtroende eller opartiskhet kan rubbas, får denne inte vara förvaltare. De personer som kan vara förvaltare är vanligtvis advokater, men det förekommer även att ledande tjänstemän vid en ackordscentral kan åta sig uppdraget. Det finns emellertid inget formellt lagstiftat krav om vem som får vara förvaltare. Det sker dock nästan aldrig att någon annan än en jurist bör vara förvaltare, enligt det allmänna kvalifikationskravet. Någon som har koppling till gäldenären eller är beroende av denne bör heller inte utses till förvaltare. 60 60 Welamson, Mellqvist, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 87. 17

4 Företagsrekonstruktörens skadeståndsansvar 4.1 Inledning En företagsrekonstruktör har ett visst skadeståndsansvar för de skador denne orsakar inom ramen för sitt uppdrag. Ansvaret rör bland annat de skador som drabbar gäldenären, borgenärerna eller tredje man. Rekonstruktörens skadeståndsansvar saknar dock uttrycklig reglering i LFR, till skillnad mot konkursförvaltarens ansvar i KonkL. Bedömningen av en rekonstruktörs skadeståndsansvar har i stället lämnats åt rättstillämpningen, då det inte i sig innebär att lagstiftaren har tagit ställning i frågan. En bedömning av rekonstruktörens skadeståndsansvar genomförs i stället genom användandet av allmänna skadeståndsrättsliga bestämmelser. 61 Mot bakgrund av att gäldenären behåller rådigheten under en företagsrekonstruktion, är denne fullt civilrättsligt ansvarig för sina handlingar. Rekonstruktören är dock fullt involverad i gäldenärens angelägenheter under en företagsrekonstruktion, vilket innebär att dennes skadeståndsansvar måste beaktas. Frågan om rekonstruktörens ansvar blir således aktuell, även huruvida rekonstruktörens inblandning påverkar de ordinarie bolagsorganens associationsrättsliga ansvar. 62 Det är följaktligen intressant att beakta hur konkursförvaltarens ansvar bedöms. 63 Mot bakgrund av det som tidigare nämnts, att det saknas uttryckliga bestämmelser i LFR för rekonstruktörens skadeståndsansvar och att frågan inte har uppbringats i praxis ännu, är rättsläget förhållandevist osäkert. 4.2 Allmänna skadeståndsrättsliga bestämmelser 4.2.1 Skadeståndslagen Den lagstiftning som står i centrum för skadeståndsrätten är skadeståndslagen (1972:207) (SkL) 64. SkL har ett relativt vidsträckt giltighetsområde, vilket kan antydas genom studerandet av 1 kap. 1 SkL. Paragrafens lydelse är sådan att lagens bestämmelser om skadestånd tillämpas, om inte annat är särskilt föreskrivet eller föranleds av avtal eller övriga regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Principiellt sett gäller SkL även för kontraktsförhållanden, trots att det i dessa förhållanden föreligger många undantag. 1 kap. 1 SkL ger intrycket av att lagen täcker hela den utomobligatoriska skadeståndsrätten. Detta är dock en missvisande bild. Om en närmare blick riktas mot lagens olika bestämmelser handlar första till fjärde kapitlet om förutsättningarna för skadeståndsskyldighet. Ansvaret för skadestånd grundas i första hand på culpa, innebärande att ansvar föreligger för eget vållande. I andra hand kan ansvar föreligga för annans vållande, vilket bland annat kommer till uttryck i 3 kap. SkL. Det är endast det femte och sjätte kapitlet som kan sägas vara gemensamma för hela skadeståndsrätten. Dessa kapitel innehåller vissa gemensamma 61 H. Persson, Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 80 f. 62 Hellners, Mellqvist, Lagen om företagsrekonstruktion: en kommentar, s. 101. 63 Se avsnitt 4.3. 64 Se skadeståndslagen (1972:207), fortsatt benämnd SkL. 18

bestämmelser, bland annat om den skadelidandes medverkan till sin skada och om jämkning av skadestånd. 65 Ren förmögenhetsskada innebär att en ekonomisk skada har uppstått utan samband med en person- eller sakskada. Definitionen återfinns i 1 kap. 2 SkL. Det kan till exempel vara förlust genom försämrade rörelseresultat för ett företag eller förlust genom försämrade inkomster av arbete. 66 Begreppet ren förmögenhetsskada återfinns även i andra lagar, bland andra 32 kap. miljöbalken (1998:808), brottsskadelagen (2014:322), ellagen (1997:857) och lagen om paketresor (1992:1672). I immaterialrättsliga lagar återges motsvarande begrepp i mer allmänna former såsom exempelvis förlust eller skada. 67 Huvudregeln för att ansvar ska föreligga vid ren förmögenhetsskada är att en brottslig handling ska ha skett, enligt 2 kap. 2 SkL. 4.2.2 Culpa, adekvat kausalitet och normskyddsläran Huvudregeln för skadeståndsansvar är den så kallade culparegeln. Tvister i utomobligatoriska förhållanden brukar handla om vållande, det vill säga culpa. Vållande är i skadeståndsrättsliga sammanhang en gemensam beteckning för uppsåt och oaktsamhet. I förarbetena till SkL betonas det däremot att culparegeln ensamt inte ger några anvisningar om vilka aktsamhetsnormer som ska ligga till grund för culparegelns tillämpning. Rättsbildningen har i stället lämnats åt domstolarna, vilket innebär att en bedömning om oaktsamhet får ske i varje enskilt fall. För att skadeståndsansvar ska föreligga enligt culparegeln, krävs i allmän benämning att handling vållats genom positiv handling. En culpös underlåtenhet kan även ligga till grund för skadeståndsansvar. 68 För att skadeståndsansvar ska föreligga krävs det även att handlingen har orsakat den skada som uppstått för vilken ersättning krävs. Mot bakgrund av detta ska ett orsaksförhållande ligga till grund, även kallat kausalitet. Ett skadeståndsansvar förutsätter inte att vållandet har varit den enda eller huvudsakliga orsaken till skadan. Det är vanligt att den skadeståndsskyldiges handlande endast varit en bidragande faktor till en skada. 69 För skadeståndsansvar krävs det vidare att adekvat kausalitet ska föreligga. Det innebär att det finns ett visst orsakssamband mellan den skadegörande handlingen och den skada som har uppstått. Den skada som har uppstått ska ses som en beräknelig och naturlig följd av det skadegörande beteendet. Det är emellertid inte tillräckligt att konstatera att det finns ett samband mellan en skada och ett beteende, utan skadan måste även ses som rimlig i proportion till handlingen. 70 Kravet på adekvat kausalitet grundas på ett rättsfall från år 1993, för att undvika ersättning för alltför oväntade och avlägsna skadeverkningar. 71 Ytterligare en viktig aspekt i skadeståndsbedömningen är den så kallade normskyddsläran. Genom normskyddsläran kan undantag appliceras i skadeståndsskyldigheten för de skador 65 Hellner, Skadeståndsrätten: En introduktion, s. 15. 66 Hellner, Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 61 f. 67 Hellner, Skadeståndsrätten: En introduktion, s. 101 f. 68 Prop. 1972:5 s. 21. 69 Hellner, Skadeståndsrätten: En introduktion, s. 62 ff. 70 Prop. 1972:5 s. 21 f. 71 NJA 1993 s. 41 I och II. 19

som faller utanför skyddsnormen eller skyddsändamålet för skadeståndsregeln. Den utgör i korta drag en princip för att avgöra vad som faller utanför en bestämmelses skyddsnorm och kan därmed inte ge rätt till ersättning. 72 Normskyddsläran syftar bland annat till att begränsa skadeståndsansvaret för den skadevållande. Normskyddsläran finns till för att den skadevållande inte ska hållas ansvarig för sådant som är för långtgående konsekvenser av initialt handlande. Läran har därmed ett vidsträckt tillämpningsområde och kan aktualiseras i både kontraktsförhållanden och i utomobligatoriska förhållanden. 73 Normskyddsläran fick sitt definitiva erkännande genom ett rättsfall från år 1976. 74 I rättsfallet uttalade justitierådet Nordenson att normskyddsläran kunde vara direkt tillämplig i svensk rätt. Enligt normskyddsläran krävs det även att skadan ska ha drabbat det intresse som den åsidosatta handlingsnormen är till för att skydda. 75 4.3 Analogi till konkurslagens konkursförvaltare Konkursförvaltaren är skadeståndsskyldig för de skador han orsakar gäldenären och borgenärerna när han fullgör sitt uppdrag, enligt 17 kap. 1 KonkL. Förvaltaren är även ansvarig för de skador han orsakar gentemot tredje man, då han kan ha åsidosatt en viss skyddad bestämmelse för tredje man och på sådant sätt agerat culpöst. 76 Med tanke på att förvaltarens skadeståndsansvar finns reglerat i KonkL, behövs således ingen bedömning göras enligt SkL. Mot bakgrund av att domstolarna i vanliga fall utser en person till rekonstruktör som har behörighet att vara förvaltare, kan det möjligtvis utredas om samma ansvar kan åläggas rekonstruktören som förvaltaren. Det skulle innebära att rekonstruktören blir skadeståndsansvarig om han agerat culpöst och åsidosatt uttryckliga bestämmelser. 77 Ett förslag har gjorts angående om reglerna för förvaltarens skadeståndsansvar även ska gälla för rekonstruktören. Förslaget har dock inte utmynnat i någon lagreglering ännu. 78 Som ovan nämnts saknas uttryckliga bestämmelser om rekonstruktörens skadeståndsansvar i LFR. Praxis är också något som saknas på området, vilket gör rättsläget osäkert. Trygve Hellners 79 och Mikael Mellqvist 80 anser dock att det finns anledning att tillämpa samma generella regler om culpaansvar för både rekonstruktörer och konkursförvaltare, för de skador rekonstruktören vållar borgenärerna och tredje man inom uppdraget. De menar att rekonstruktören utför ett av domstolen givet uppdrag, likt förvaltaren. Rekonstruktören har samma funktion som en förvaltare i det avseendet gällande förande av återvinningstalan. I övrigt menar Hellners och Mellqvist att rekonstruktören har tillagts en roll i förfarandet som gör att rekonstruktören kan likställas med en förvaltare. Författarna syftar främst på rekonstruktörens rätt att ge anvisningar till gäldenären om hur verksamheten ska bedrivas, 72 Hellner, Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 200 ff. 73 Andersson, Skyddsändamål och adekvans. Om skadeståndsansvarets gränser, SvJT 1994 s. 194. 74 NJA 1976 s. 458. 75 NJA 1976 s. 458. 76 Hellners, Mellqvist, Lagen om företagsrekonstruktion: en kommentar, s. 101 f. 77 H. Persson, Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 80. 78 SOU 2010:2 s. 263 ff. 79 Trygve Hellners, före detta hovrättslagman och hedersdoktor vid Lunds universitet. 80 Mikael Mellqvist, före detta hovrättsråd. 20

enligt 2 kap. 14 2 st. LFR. Rekonstruktören har vidare ett betydande inflytande i gäldenärens möjligheter att ingå viktigare rättshandlingar, enligt 2 kap. 15 LFR. Rekonstruktören har även en betydande roll beträffande gäldenärsföretagets avtal, enligt 2 kap. 20 LFR. 81 Hellners och Mellqvist framhäver dock tyngden av en bedömning i varje enskilt fall gällande hur stark ställning rekonstruktören haft gentemot gäldenärsföretaget. Rekonstruktörens ställning i en rekonstruktion blir förhållandevis lik förvaltarens ställning i en konkurs, om rekonstruktören övertar ledningen av företaget. Detta kan ställas i jämförelse med om rekonstruktören endast agerar som rådgivare för gäldenären, vilket resulterar i att rekonstruktörens ställning till gäldenären är svagare än om ett övertagande av företagsledningen skulle ske. 82 Hellners och Mellqvist menar vidare att rekonstruktören bör ha ett ansvar för de skador denne orsakar gäldenären. Gäldenären förlorar inte rådigheten över sin egendom under en rekonstruktion, men det finns ändå skäl för att tillämpa samma regler för de skador rekonstruktören vållar gäldenären som mot andra. 83 Professor Marie Karlsson-Tuula vid Karlstads universitet menar dock att eftersom gäldenären behåller rådigheten under en rekonstruktion, är det inte möjligt för rekonstruktören att ingå rättshandlingar för gäldenärens räkning. Mot bakgrund av detta kan rekonstruktören inte heller ha något ansvar gentemot tredje man. Ett ansvar enligt 17 kap. 1 KonkL kan därmed inte aktualiseras gentemot tredje man. Karlsson-Tuula ställer sig därmed frågan huruvida rekonstruktörens roll är att likställa med konkursförvaltarens roll. Hon menar att likheter föreligger med undantag för 17 kap. 1 KonkL, där gäldenären fortfarande innehar rådigheten över sin egendom under en företagsrekonstruktion. Hon anser att sysslomannens oaktsamhetsansvar 84 i stället bör tillämpas i en sådan situation. 85 Hon menar att det finns både likheter och skillnader mellan rekonstruktörens och förvaltarens roller. Likheterna är sådana att både rekonstruktören och förvaltaren får uppdraget tilldelat av domstol. De kan båda föra talan om återvinning och ge råd till gäldenären om hur verksamheten ska drivas. Rekonstruktören har likt förvaltaren ett inflytande på de rättshandlingar som gäldenären ingår. Hon menar dock att det finns fler skillnader i rollerna. Förvaltaren handlar för konkursboets räkning medan rekonstruktören kan anses ha en ställning som kvalificerad rådgivare. Rekonstruktören innehar ingen beslutanderätt eller rätt att företräda gäldenären. Rekonstruktören ska i stället samråda med gäldenären gällande huruvida gäldenärens avtal ska hanteras, enligt 2 kap. 20 LFR. Det är således frivilligt för gäldenären att delta i rekonstruktionsförfarandet och denne behåller rådigheten under förfarandets gång. 86 Enar Folkesson, jurist vid Ackordscentralen, menar att förvaltarens och rekonstruktörens roller skiljer sig åt, då han anser att rekonstruktören endast är en fristående rådgivare. 87 Folkesson anser att arbetsuppgifterna är så pass olika, att samma ansvar inte bör tillämpas. 81 Hellners, Mellqvist, Lagen om företagsrekonstruktion: en kommentar, s. 103. 82 Hellners, Mellqvist, Lagen om företagsrekonstruktion: en kommentar, s. 103. 83 H. Persson, Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, s. 80. 84 Se avsnitt 4.4.1. 85 Karlsson-Tuula, Rekonstruktörens ansvar under företagsrekonstruktion, Ny Juridik 2007:2, s. 26 ff. 86 Karlsson-Tuula, Rekonstruktörens ansvar under företagsrekonstruktion, Ny Juridik, 2007:2 s. 28. 87 Folkesson, Företag i ekonomisk kris: en inblick i insolvensjuridiken, s. 146. 21

Folkesson anser att ansvaret ofta likställs mot bakgrund av att de båda uppdragen utförs av personer från samma yrkesgrupp. 88 Rekonstruktören har vidare ett ansvar gentemot borgenärerna. Om en borgenär har lidit ekonomisk skada på grund av att rekonstruktionen har pågått under för lång tid, kan de föra skadeståndstalan själva mot rekonstruktören. Skadeståndet tillkommer i sådana fall borgenärerna personligen. Detta är inte en uppgift som konkursförvaltaren kan anses ha, det vill säga att för konkursboets räkning driva sådana processer mot den före detta rekonstruktören. 89 En rekonstruktör som missbrukar sin ställning och orsakar ekonomiskt lidande för annan part, torde ansvar kunna grundas på allmänna skadeståndsrättsliga bestämmelser. 90 Därav borde rekonstruktören kunna hållas ansvarig om han insett eller bort inse att ett visst beslut skulle resultera i en ekonomisk skada för någon annan. En bedömning skulle därmed ske på samma sätt som en förvaltares skadeståndsansvar, om denne agerat vårdslöst eller åsidosatt en uttrycklig, till tredje mans skydd, meddelad bestämmelse. 91 4.3.1 Entreprenörskapsutredningen I utredning från år 2016 92 föreslås att rekonstruktörens skadeståndsansvar bör tydligare anges än vad som idag är fallet, det vill säga än endast genom de allmänna skadeståndsrättsliga principerna. En förtydligande reglering är att föredra mot bakgrund av att rekonstruktörens roll nu förstärks. Utredningen innebär att en reglering om rekonstruktörens skadeståndsansvar bör införas i 4 kap. LFR och utformas genom inspiration från KonkL. Den föreslagna regeln bör vara aktuell både vid rekonstruktionsförfarandet och i ett separat ackord. Förslaget innebär att rekonstruktörens skadeståndsansvar kan uppkomma gentemot gäldenärsföretaget eller borgenärerna, om skadan uppstår genom uppsåtligt eller oaktsamt handlande. Rekonstruktörens skadeståndsansvar ska även kunna jämkas, likt konkursförvaltarens, efter vad som är skäligt sett till handlingens beskaffenhet, storleken på skadan och omständigheterna i övrigt. Om flera rekonstruktörer har ålagt skada, ska dessa svara solidariskt precis som för förvaltare. Det anges vidare i utredningen att talan om förvaltarens skadestånd enligt 17 kap. 2 KonkL som inte grundas på brott, ska göras mot förvaltaren genom klander av förvaltarens slutredovisning. En sådan reglering är inte aktuell för LFR, då rekonstruktören inte för någon slutredovisning. I 13 kap. 7 3 st. KonkL finns angiven tid då talan ska väckas mot förvaltaren. Talan ska väckas inom tre månader från närmre angivna tidpunkter, vilka kan variera beroende på om konkursen har avslutats med utredning eller inte. En sådan talan mot rekonstruktören är även att föredra i LFR:s reglering, att skadeståndstalan bör kunna begränsas i tid. Mot bakgrund av att en motsvarighet till slutredovisning saknas i LFR, bör gränsen sättas till tre månader från dagen då beslutet att rekonstruktion ska upphöra, 88 Folkesson, Företag i ekonomisk kris: en inblick i insolvensjuridiken, s. 263. 89 Karlsson-Tuula, Rekonstruktörens ansvar under företagsrekonstruktion, Ny Juridik, 2007:2 s. 29. 90 Se avsnitt 4.3. 91 Millqvist, Konkursförvaltares skadeståndsansvar, SvJT 1991 s. 4 f. 92 SOU 2016:72. 22