1 Meddelad i Stockholm Mål nr PARTER Sökande Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad Ställföreträdare: Byråchefen Gunnar Wikström, adress som ovan Motpart Birra Mex Aktiebolag, 556419-6698 Sandgatan 14 223 50 Lund Ombud: Jur.kand. Veronika Wasserman Wistrand Advokatbyrå Malmö AB Box 4149 203 12 Malmö SLUT 1. Birra Mex förpliktas att till staten betala vite om 200 000 kr. Dok.Id 863580 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 8307 Scheelegatan 7 08-561 654 70 08-561 650 05 måndag fredag 104 20 Stockholm E-post: 08:00-16:27 stockholms.tingsratt.avdelning5@dom.se www.stockholmstingsratt.se
2 BAKGRUND Genom föreläggande den 24 augusti 2007 förbjöd Konsumentombudsmannen (nedan KO) Birra Mex AB (nedan Birra Mex) att vid marknadsföring av alkoholdryck till konsument genom kommersiell annons i periodisk skrift, på sätt som skett eller väsentligen samma sätt, använda framställning i bild som återger frukt eller trasiga ölflaskor. Förbudet var föranlett av att Birra Mex hade marknadsfört ölet Corona Extra genom en annons i tidningen Metro den 21 juni 2007 enligt domsbilaga 1 (i den fortsatta framställningen kallad annonsen i Metro). Förbudet var förenat med ett vite om 200 000 kr. Birra Mex godkände KO:s förbudsföreläggande den 6 september 2007. Birra Mex har därefter marknadsfört ölet Corona Extra genom annons i tidningen Sofis Mode nr 5/2010, domsbilaga 2 (i den fortsatta framställningen kallad annonsen i Sofis Mode). YRKANDEN MM KO KO har yrkat att Birra Mex ska förpliktas att till staten utge 200 000 kr i vite. Birra Mex Birra Mex har motsatt sig KO:s yrkande. För det fall tingsrätten skulle finna att Birra Mex har brutit mot förbudsföreläggandet har Birra Mex gjort gällande att vitet ska jämkas. Birra Mex har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
3 GRUNDER KO Birra Mex har genom annonsen i Sofis Mode överträtt vitesförbudet genom att använda frukt i sin marknadsföring av alkoholdryck. Birra Mex Birra Mex har bestritt att bolaget har överträtt KO:s förbudsföreläggande. Det föreligger i vart fall särskilda skäl för jämkning av ett vite då förbudsföreläggandet utformats så att en överträdelse av detsamma har varit ursäktlig. UTVECKLING AV TALAN KO Birra Mex har överträtt förbudsföreläggandet genom att i annonsen i Sofis Mode avbilda limefrukt i marknadsföringen av Corona Extra. Alkohollagen och föreskrifter från Konsumentverket anger vad man får visa. Det är tillåtet att visa varan, i det här fallet drycken, och råvaror som ingår i varan enligt 4 kap 11 a alkohollagen. Marknadsföringen genom annonsen i Sofis Mode ska anses omfattas av förbudet att marknadsföra på sätt som skett, eller väsentligen samma sätt. Formuleringen i förbudsföreläggandet är inte oklar och kan inte leda till någon missuppfattning. Det föreligger omständigheter som gör att Birra Mex inte kan uppfatta föreläggandet som otydligt, dels genom de beslutsskäl som finns i följebrevet till förbudsföreläggandet, dels enligt 4 kap 11 a alkohollagen som anger att man endast får återge varan, råvaror som ingår i varan, enstaka förpackningar, varumärket eller därmed jämförligt kännetecken.
4 Avbildningen av limefrukten strider mot alkohollagen och god marknadsföringssed. Formuleringen i föreläggandet är i enlighet med Konsumentverkets regler samt MD:s praxis. Vem som är adressat har betydelse. Birra Mex påstår att KO förbjudit dem att enbart använda flygande limefrukter, en inställning som ej är rimlig då bolaget har funnits 20 år i branschen. Det borde stått klart att det som förbjuds är limefrukten. För att rätten ska anse förbudsföreläggandet som en nullitet krävs att felet ska vara väsentligt och uppenbart. Om föreläggandet anses vara grammatiskt otydligt så är det ej väsentligt eller uppenbart. För jämkning krävs särskilda skäl. De jämkningsskäl som anförts av Birra Mex att formuleringen skulle vara otydlig och att Birra Mex inte förstått att annonsen i Sofis Mode bröt mot förbudet är inte av det slaget att jämkning bör ske. Det finns inte någon tydlighetsklass när det gäller jämkning. Möjlighet att använda råvara som ingår i alkoholdryck i marknadsföringen finns som nämnts enligt alkohollagen och det vitsordas att det ingår citronsyra i Corona Extra. Enligt svenska akademins ordlista och Wikipedia är en råvara en vara som utvunnits ur naturen men inte behandlats. Limefrukt är en råvara men ingår inte som råvara i Corona Extra eftersom den måste behandlas kemiskt för att få fram citronsyra. I alkohollagens mening anses som råvara t.ex. saften från vindruva liksom hela vindruvor. Birra Mex anförde i samband med annonsen i Metro att Corona Extra alltid serveras med en klyfta lime. Dock godtog Birra Mex KO:s bedömning att limefrukt inte utgör kännetecken enligt 4 kap 11 a alkohollagen, och skrev under förbudsföreläggandet. Nu hävdar Birra Mex att limefrukten är en råvara. Bolaget vill i marknadsföring, liksom bolaget gör i övriga världen, avbilda limefrukten och drycken. Det ligger i Birra Mex intresse att använda limefrukt i marknadsföring, men detta är inte tillåtet enligt svensk lagstiftning. Vitet ska alltså dömas ut och det saknas skäl att jämka detsamma. Birra Mex Förbudsföreläggandet anger att Birra Mex förbjuds att genom kommersiell annons återge frukt på sätt som skett eller väsentligen samma sätt, vilket måste förstås som
5 sprängning av flaska. Det är Birra Mex uppfattning att bolaget kan använda limefrukt i sin marknadsföring men inte på samma sätt, d.v.s. sprängning av flaska. Det står inte i förbudsföreläggandet något om användning av stillaliggande frukt. Birra Mex åberopar andra förbudsförelägganden som är mer konkreta avseende vad man får använda, t.ex. FF 2004:19, 2004:21 och 2005:19. Citronsyra ingår i Corona Extra. Grunden för föreläggandet var att den sprängda flaskan spelade på känslor. Nu gör KO gällande att användningen av limefrukten omfattas av uttrycket väsentligen samma sätt. Om så var fallet borde det ha angetts i förbudsföreläggandet. Det är riktigt att Birra Mex har verkat på marknaden i 20 år, men det var inte klart för Birra Mex att frukt inte fick användas alls i marknadsföringen. Om Birra Mex hade förstått det så hade bolaget ej utformat annonsen i Sofis Mode på sätt som skett. Om tingsrätten finner att Birra Mex har brutit mot föreläggandet så föreligger det skäl för jämkning i och med förbudsföreläggandets formulering. SKÄL Båda parter har åberopat skriftlig bevisning. Tingsrätten prövar först om vitesförbudet uppfyller de krav som ställs för att det ska kunna ligga till grund för vitets utdömande. Enligt Högsta domstolen ska vitesförbud fylla erforderliga krav på entydighet och konkretisering (NJA 2000 s. 435). Marknadsdomstolen har uttalat följande (MD 2006:26). Ett förbud ska vara så formulerat att det täcker både den konkreta handling som har underställts domstolens pröv-
6 ning och, om så bedöms påkallat för att minska risken för ett kringgående av förbudet, andra i allt väsentligt samma handlingar. Rättssäkerhetshänsyn kräver samtidigt att förbudet konkretiseras så att det klart framgår vilka slag av handlingar det avser (jfr prop. 1970:57 s. 91). Det måste stå klart för adressaten av ett vitesförbud vad som fordras av honom för att han inte skall bryta mot förbudet och åläggas att betala det fastställda vitesbeloppet. Marknadsdomstolens avgörande måste dock läsas i ljuset av Högsta domstolens avgörande i NJA 2010 s. 48. Högsta domstolen påpekade där att enligt 23 marknadsföringslagen får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Uttalandet avsåg marknadsföringslagen (2008:486) som trädde i kraft den 1 juli 2008, men Högsta domstolen framhöll att det inte hade skett några ändringar i sak jämfört med den tidigare marknadsföringslagen (1995:450). Tingsrätten gör följande bedömning. KO:s förbudsföreläggande avser annonsen i Metro, men även (och uppenbarligen för att minska risken för ett kringgående av förbudet) annonsering på väsentligen samma sätt. KO har hänvisat till annonsen i Metro dels genom att bilägga den till förbudet, dels genom att i förbudet använda uttrycken på sätt som skett och framställning i bild som återger frukt eller trasiga ölflaskor. Till detta har KO lagt uttrycket eller väsentligen samma sätt. Därigenom har KO konkretiserat förbudet i enlighet med vad som krävs enligt etablerad praxis. Birra Mex invändningar om att vitesförbudet inte kan läggas till grund för vitets utdömande utgör därför inte skäl att ogilla KO:s yrkande. Tingsrätten prövar härefter om Birra Mex har överträtt vitesförbudet. Det ankommer på KO att visa att förbudet har överträtts (NJA 2010 s. 48). Det står klart att annonsen i Sofis Mode inte är identisk med annonsen i Metro. Annonsen i Metro avbildar en hel limefrukt som flyger tvärs igenom en ölflaska medan annonsen i Sofis Mode innehåller en uppskuren halv limefrukt som ligger mot en ölflas-
7 ka, samt en limeklyfta som är nedstucken i en annan ölflaska. Annonsen i Metro avbildar en ölflaska som sprängs medan annonsen i Sofis Mode avbildar två hela ölflaskor som är inbäddade i isbitar. Frågan är om förbudsföreläggandet ska tolkas som att Birra Mex har förbjudits att över huvud taget använda i vart fall limefrukt vid sin marknadsföring av alkoholdryck till konsument genom kommersiell annons i periodisk skrift, eller om förbudet måste anses ha en mer begränsad räckvidd. Parterna har förespråkat olika uppfattningar avseende den tolkningsmetod som tingsrätten bör använda. KO menar att förbudsföreläggandet måste ses mot bakgrund av beslutsskälen och gällande alkohollagstiftning, praxis och KO:s allmänna råd. Birra Mex menar att bolaget inte ska behöva läsa ihop förbudsformuleringen med flertalet andra rättskällor för att förstå vad som är förbjudet. I doktrinen har framhållits att tolkningen av ett förbudsföreläggande av hänsyn till den enskilde bör vara restriktiv (Lavin, Rune, Viteslagstiftningen, Norstedts, 1989, s. 143). Den tolkningsmetod som KO förespråkar i målet och som tycks ha fått visst genomslag i rättstillämpningen har kritiserats såsom stridande mot grundläggande rättssäkerhetskrav (a.a. s. 144). Regeringsrätten har i två avgöranden underkänt Radionämndens beslut att vid vite förelägga ett programföretag att följa bestämmelserna i 15 radiolagen, liksom Närradionämndens beslut att vid vite förelägga ett programföretag att följa bestämmelserna i 11 närradiolagen (RÅ 1994 ref 29). Analogt kan konstateras att om adressaten, för att förstå innebörden av ett vitesförbud, måste läsa ihop detsamma med vid var tid gällande rätt, blir förbudet just vad som har underkänts i praxis, nämligen ett vitesförbud mot att överträda lagstiftningen. Det kan därför inte bli aktuellt att tolka in lagstiftning, praxis och andra rättskällor för att utröna vad som är förbjudet enligt ett förbudsföreläggande. En sådan omfattande prövning är inte av verkställighetskaraktär och skulle, som hovrätten framhöll i NJA 2007 s. 431, leda till omfattande och komplicerade processer. Tingsrätten finner däremot stöd i nyss nämnda dom från Regeringsrätten för att det finns ett visst utrymme att tolka ett förbudsföreläggande mot bakgrund av vad som
8 tidigare förekommit rörande den aktuella verksamheten, samt att beslutsskälen kan bidra till förståelsen. Tingsrätten går därför, som nästa led i bedömningen, igenom vad KO har angett i sina beslutskäl som är bilagda förbudsföreläggandet. KO har där hänvisat till kravet på särskild måttfullhet i 4 kap 8 alkohollagen, samt till de detaljerade bestämmelserna för tidningsannonser i 4 kap 11 a alkohollagen. Av den senare bestämmelsen framgår (såvitt återges i förbudsföreläggandet) att framställning i bild endast får omfatta en återgivning av varan eller råvaror som ingår i varan, enstaka förpackningar, eller varumärke eller därmed jämförligt kännetecken. Till bemötande av den invändning som Birra Mex framförde avseende annonsen i Metro; att ölet Conona Extra alltid serveras med en limeklyfta, har KO hänvisat till förarbetena och MD:s praxis. KO konstaterar i skälen att det lämnas mycket litet utrymme, om ens något, för att återge annat än det som exemplifieras i 4 kap 11 a alkohollagen. KO kommer till slutsatsen att Då annonsen, utöver vad som är tillåtet enligt det aktuella lagrummet, även avbildar en limefrukt, anser KO att annonsen även strider mot bestämmelsen om hur tidningsannons för alkoholdryck skall utformas. En genomgång av beslutsskälen som är bilagda förbudsföreläggandet ger därför klart besked om att användning av limefrukt omfattas av vitesförbudet. Annonsen i Sofis Mode strider därför mot förbudsföreläggandet. Tingsrätten tar därefter ställning till om Birra Mex enligt 4 kap 11 a marknadsföringslagen har haft rätt att använda en limefrukt på grund av att citronsyra ingår i ölet Corona Extra. Eftersom limefrukt inte ingår som en råvara i Corona Extra kan denna invändning inte nå framgång. Citronsyra och limefrukt är inte samma sak, oavsett om det går att extrahera citronsyra ur limefrukt. Tingsrätten prövar därefter om det finns skäl att jämka vitet.
9 Av 9 första stycket andra meningen lagen (1985:206) om viten följer att jämkning får ske endast om det finns särskilda skäl till det. I förarbetena betonas att jämkning inte får bli det normala i mål om utdömande av vite (prop 1984/85:96 s 56). Även i marknadsföringslagens förarbeten framhålls att vitet som huvudregel ska dömas ut i dess helhet. För jämkning krävs att överträdelsen av speciella skäl betraktas som ursäktlig eller att ett utdömande av vitet skulle drabba orimligt hårt (prop nr 57 år 1970 s 92). Vad Birra Mex har anfört om att formuleringen av förbudet utgör, av skäl som anförts ovan såvitt gäller förbudets laglighet och innebörd, inte skäl att jämka vitet. På de skäl som har anförts ovan ska yrkandet om utdömande av vitet bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga Överklagande, ställt till Svea hovrätt, ska ha kommit in till tingsrätten senast den 15 oktober 2010. Prövningstillstånd krävs. Ingeborg Simonsson
Bilaga 3 Bilaga ANVISNING FÖR ÖVERKLAGANDE I BROTTMÅL DV 400 2008-11 Producerat av Domstolsverket Den som vill överklaga tingsrättens dom, eller ett i domen intaget beslut, ska göra detta skriftligen. Skrivelsen ska skickas eller lämnas till tingsrätten. Överklagandet prövas av den hovrätt som finns angiven i slutet av domen. Överklagandet ska ha kommit in till tingsrätten inom tre veckor från domens datum. Sista dagen för överklagande finns angiven på sista sidan i domen. Har ena parten överklagat domen i rätt tid, får också motparten överklaga domen (s.k. anslutningsöverklagande) även om den vanliga tiden för överklagande har gått ut. Överklagandet ska också i detta fall skickas eller lämnas till tingsrätten och det måste ha kommit in till tingsrätten inom en vecka från den i domen angivna sista dagen för överklagande. Om det första överklagandet återkallas eller förfaller kan inte heller anslutningsöverklagandet prövas. Samma regler som för part gäller för den som inte är part eller intervenient och som vill överklaga ett i domen intaget beslut som angår honom eller henne. I fråga om sådant beslut finns dock inte någon möjlighet till anslutningsöverklagande. För att ett överklagande ska kunna tas upp i hovrätten fordras i vissa fall att prövningstillstånd meddelas. Hovrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd krävs och sådant inte meddelas står tingsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det, i de fall prövningstillstånd krävs, klart och tydligt framgår av överklagandet till hovrätten varför klaganden anser att prövningstillstånd bör meddelas. I vilka fall krävs prövningstillstånd? Brottmålsdelen Det krävs prövningstillstånd för att hovrätten ska pröva en tingsrätts dom om den tilltalade 1. inte dömts till annan påföljd än böter, eller 2. frikänts från ansvar och brottet inte har mer än 6 månaders fängelse i straffskalan. Enskilt anspråk (skadeståndstalan) För att hovrätten ska pröva en skadeståndstalan krävs prövningstillstånd. Från denna regel gäller följande undantag: Överklagas domen även i brottmålsdelen och avser överklagandet frågan om den tilltalade ska dömas till ansvar för en gärning krävs inte prövningstillstånd för ett till denna gärning kopplat enskilt anspråk i de fall www.domstol.se
1. det enligt ovanstående regler inte krävs prövningstillstånd i brottmålsdelen, eller 2. prövningstillstånd i brottmålsdelen meddelas av hovrätten. Beslut i övriga frågor Krävs prövningstillstånd i brottmålsdelen krävs även prövningstillstånd vid beslut som endast får överklagas i samband med överklagande av domen. Skrivelsen med överklagande ska innehålla uppgifter om 1. den dom som överklagas med angivande av tingsrättens namn samt dag och nummer för domen, 2. parternas namn och hemvist och om möjligt deras postadresser, yrken, personnummer och telefonnummer, varvid parterna benämns klagande respektive motpart, 3. den ändring av tingsrättens dom som klaganden vill få till stånd, 4. grunderna (skälen) för överklagandet och i vilket avseende tingsrättens domskäl enligt klagandens mening är oriktiga, 5. de bevis som åberopas och vad som ska styrkas med varje bevis, samt 6. om prövningstillstånd behövs, de omständigheter som åberopas till stöd för att prövningstillstånd ska meddelas. Skriftliga bevis som inte lagts fram tidigare ska ges in samtidigt med överklagandet. Vill klaganden att det ska hållas ett förnyat förhör eller en förnyad syn på stället, ska han eller hon ange det och skälen till detta. Klaganden ska också ange om han eller hon vill att målsäganden eller den tilltalade ska infinna sig personligen vid huvudförhandlingen i hovrätten. Är den tilltalade anhållen eller häktad, ska det anges. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans/hennes ombud. Till överklagandet ska bifogas lika många kopior av skrivelsen som det finns motparter i målet. Har inte klaganden bifogat tillräckligt antal kopior, framställs de kopior som behövs på klagandens bekostnad. Ytterligare upplysningar lämnas av tingsrätten. Adress och telefonnummer finns på första sidan av domen. www.domstol.se