Mikko Könkkölä. Om de nordiska återvinningsreglernas funktionalitet

Mikko Könkkölä Om de nordiska återvinningsreglernas funktionalitet

Om de nordiska återvinningsreglernas funktionalitet Av lagstiftningsdirektör Mikko Könkkölä, Finland Återvinningsreglerna i de nordiska länderna är i stort sätt ens artade och de baserar sig på samnordisk beredning som slutfördes för 30 år sedan. I referaten utvärderas hur denna harmoniserade lagstiftning har fungerat särskilt med beaktande av erfarenheterna i Finland där lagstftningen ifråga trädde i kraft avsevärt senare än i de andra nordiska länderna. I det stora hela kan man säga att lagstiftningens verkningar har varit positiva. Den har lugnat ner borgenärernas åtgärder mot gäldenärer som hotas av konkurs, befrämjat noggrann kreditgivning samt tyglat ekonomiskt missbruk i anslutning till konkurs. I referaten behandlas också på en allmän nivå frågan om det råder en tillräcklig balans mellan borgenärernas skydd å ena sidan och affärslivets och omsättningens behov å andra sidan samt frågan om kraven på förutsägbarhet och rättssäkerhet har uppfyllts tillföljd av återvinningsbestämmelserna. En allmän bedömning av dessa frågor är svår att ge. Med tanke på omsättningens behov anser referanten särskilt med utgångspunkt i finsk rättspraxis att det finns vissa problem i fråga om återvinningsgrunden för en betalning av ett avsevärt belopp. De allmänna ekonomiska utvecklingstrenderna, bl.a. den växande IT-miljön, har inte frambringat några viktiga juridiska nyheter på grund av vilka det skulle vara nödvändigt att se över återvinningsreglerna. Det är frågan om giltighet av betalningen och pantsättningen som är av större betydelse då man granskar moderna betalnings- och säkerhetssystem. Det är den allmänna internationaliseringen som är den mest betydande faktorn med tanke på de nordiska återvinningsreglernas framtid. Den europeiska integrationen kommer att öka konkurrensen och åtminstone på lång sikt förorsaka ett tryck att förenhetliga lagstiftningen också på detta område. Mikko Könkkölä, född 1952. Jur. kand. 1973. Lagstiftnings direktör vid justitieministeriets lagberednings avdelning från 1996. Långvarig erfarenhet av lagberedning, i synnerhet på insolvensrättens område. De återvinningsregler som nu är i kraft i Danmark, Finland, Norge och Sverige baserar sig på samnordisk beredning som slutfördes för 30 år sedan. I denna föreläsning behandlas frågan om hur dessa återvinningsregler har uppfyllt sin funktion i synnerhet på basis av finska erfarenheter och hurudan deras framtid ser ut.

372 Mikko Könkkölä 1. Bestämmelserna om återvinning som en del av den samnordiska lagberedningen av konkurslagstiftningen 1 I Danmark, Norge och Finland tillsatte man under 1950-talet kommittéer för att bereda ny konkurslagstiftning. Kommittéerna sammanträdde flera gånger under 1960-talet. Sverige som hade en nyare konkurslag (1921) än de andra nordiska länderna deltog i arbetet till en början som observatör, men från år 1963 på samma sätt som de andra. Det var närmast den materiella konkursrätten, bland annat bestämmelserna om förutsättningarna för konkurs, återvinning, gäldenärens förfoganderätt och kvittning, som var föremål för det nordiska samarbetet. Målet var att innehållet i dessa bestämmelser skulle vara så lika som möjligt i alla de nordiska länderna. Den samnordiska beredningen av konkurslagstiftningen upphörde i slutet av 1960-talet. Efter detta har reformen av konkurslagstiftningen framskridit på mycket olika sätt i de länder som deltog i beredningen. Den danska kommitténs slutliga förslag blev färdigt år 1971 (Betænkning nr 606/1971, Konkurs og tvangsakkord). Den nya konkursloven som utarbetades utgående från kommittébetänkandet trädde i kraft år 1978. I Norge blev kommitténs betänkande (Gjeldsforhandling og konkurs, NOU 1972: 20) färdigt år 1972 efter en beredning som pågick i nästan tjugo år. Den nya lov om gjeldsforhandling og konkurs och dekningslov som anknyter till den trädde i kraft år 1986. 2 I Sverige genomfördes reformen i flera etapper. Ett betänkande om de materiellträttsliga frågorna (Utsökningsrätt X, konkursgrunderna, gäldenärens legitimation, återvinning, kvittning, solidariska skuldförhållanden m.m., SOU 1970:75) blev färdigt redan år 1970 och detta regelverk trädde i kraft år 1975. En kodif erad, helt ny konkurslag trädde i kraft år 1988. Finland har gått en helt annan väg. Den kommitté som deltog i det nordiska samarbetet upplöstes år 1969 utan att något förslag offentliggjordes. Efter en paus på några år återupptogs arbetet utgående från nya premisser; år 1974 tillsattes en kommitté för utvecklande av konkursrätten med uppdraget att utreda principerna för en reform av konkurslagstiftningen. Kommitténs omfattande principbetänkande (Kommittébetänkande avgivet av kommittén för utvecklande av konkursrätten 1978:37) blev färdigt år 1978. Inte heller detta arbete ledde till någonting genast. Först det reformarbete som inleddes år 1986 har sedermera lett till flera delreformer. Den första omfattande delreformen gällde återvinning till konkursbo. En arbetsgrupps förslag om detta blev färdigt år 1988. Lagen om återvinning till konkursbo (återvinningslagen) trädde i kraft från början av år 1992. 3 1 1 denna presentation har jag inte haft möjlighet att beakta Island. Island har inte deltagit i den samnordiska beredningen i fråga och jag känner inte till innehållet i isländsk lag. 2 Om utvecklingen av svensk samt dansk, norsk och finsk rätt Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 2 upplagan, sid. 24-28, 32-34. - Att man valde bestämmelserna om återvinning till första reformobjekt se Reg.prop. 102/1990.

Om de nordiska återvinningsreglernas funktionalitet 373 De bestämmelser om återvinning som baserar sig på nordisk beredning trädde alltså först i kraft i Sverige (1975) och sist i Finland 17 år senare, dvs. år 1992. Trots denna tidsskillnad är graden av harmonisering i regleringen rätt hög. Det är anmärkningsvärt att återvinningsinstitutet för närvarande är det enda område där konkurslagstiftningen i de fyra nordiska länderna i mycket stämmer överens. 4 Såvitt jag vet har man inte efter 1960-talet i de nordiska länderna samarbetat i syfte att revidera konkurslagstiftningen. Omfattande reformer har genomförts på nationell basis och inte ens de ändringar som var föremål för den samnordiska beredningen under 60-talet har diskuterats de nordiska länderna emellan sedan dess. 2. De nordiska bestämmelserna om återvinning 2.1 Mål Behovet av och målet för återvinningsreformen behandlades inte särskilt mycket i de betänkanden som avgavs av de kommittéer som beredde lagstiftningen. Närmast prövades behovet att göra bestämmelserna om återvinning mera objektiva. Särskilt de tidigare lagarna i Danmark och Sverige baserade sig på subjektiva återvinningsbestämmelser till vilka det anslöt sig svåra bevisproblem. 5 En definition av vissa till sitt innehåll och sin tidpunkt typiskt illojala återvinningssituationer - utan subjektiva rekvisit - ansågs bättre motsvara de krav som ett utvecklat näringsliv ställer. En allmän subjektiv återvinningsbestämmelse är «den sista försvarslinjen» för ett konkursbo i de fall där de objektiva bestämmelserna inte räcker till men boet kan bevisa att motparten handlat i ond tro (NOU 1972: 20, sid. 282). I respektive svenska regeringsproposition (Reg.prop. 1975:6) 6 behandlades redan mera ingående hur man med återvinningsinstitutet kan påverka gäldenärens och borgenärernas handlande. Återvinningsinstitutet förhindrar en kapplöpning mellan borgenärerna och skyddar därmed både gäldenären och borgenärerna. Borgenärerna behöver inte kontinuerligt följa med utvecklingen av gäldenärens ekonomiska situation för att skydda sin ställning. Då borgenärernas jämställdhet tryggas finns det bättre förutsättningar för att i lugn och ro utreda om 4 Förutom denna materiellträttsliga reglering finns ett annat viktigt samnordiskt konkursrättsligt normverk, den nordiska konkurskonventionen av år 1933, i vilket det ingår bestämmelser om vilka verkningarna av en konkurs som inträffat i ett nordiskt land är i de andra nordiska länderna. 5 Enligt den objektiva återvinningsbestämmelsen baserar sig rättshandlingens återgång på yttre rekvisit. Motpartens kännedom om gäldenärens ekonomiska ställning behöver inte bevisas vilket är fallet i de subjektiva återvinningsbestämmelserna. 6 Walin har ansett att beskrivningen i regeringspropositionen av återvinningsinstitutets funktion delvis är orealistisk. Borgenärerna kan inte beskyllas för att de driver in sina fordringar och genom.detta bl.a. försöker upprätthålla betalningsmoralen. I sanerings- och ackordsituationer har bestämmelserna om återvinning däremot en särskild betydelse för tryggandet av förutsättningarna för dessa åtgärder (Gösta Walin: Materiell konkursrätt, 1994 Lund, sid. 126-127).

374 Mikko Könkkölä det står till buds andra möjligheter att lösa gäldenärens betalningssvårigheter än konkurs (sid. 132). I Finland motiverades återvinningsreformen med synnerligen allmänna lagstiftningsskäl: konkursstadgan och dess återvinningsbestämmelser var från 1860- talet, alltså föråldrade. Möjligheterna till återvinning skulle utvidgas särskilt för att skydda konkursborgenärerna på ett effektivare sätt än tidigare. Liksom i de övriga nordiska länderna betonade man bestämmelsernas preventiva effekt. Speciellt viktigt ansågs det att man hade möjlighet att ingripa i ekonomiska transaktioner mellan gäldenären och denne närstående personer (Reg.prop. 102/1990, sid. 13-14). I Finland bereddes återvinningsreformen på 80-talet då den allmänna debatten gällde i synnerhet den ekonomiska brottsligheten och avvärjandet av den. Man gjorde utredningar om vilka eventuella brister eller missförhållanden det fanns i lagstiftningen vilka uppmuntrade till eller befrämjade ekonomiskt missbruk samt med vilka medel man kunde avhjälpa dessa brister. En institution som behandlades i detta utredningsarbete var konkursen. 7 De behov som hänförde sig till avvärjandet av ekonomisk brottslighet inverkade delvis också på innehållet i de finska återvinningsbestämmelserna, särskilt på återvinningsfristerna och bestämmelserna om bevisning. Ännu aktivare var detta arbete i Sverige där man gjorde flera utredningar och förslag om åtgärder under 1980-talet. Även om återvinningsmöjligheterna förbättrades i och med lagstiftningen år 1975 ansågs att särskilt talan som grundade sig på den allmänna bestämmelsen om återvinning väcktes alltför sällan på grund av därtill anslutna tolkningsproblem. För att avhjälpa situationen gjordes flera ändringsförslag av vilka en del sedermera infördes i den nya konkurslagen av år 1988. 8 2.2 Likheter och olikheter 9 Bestämmelserna om återvinning har införts i lagstiftningen delvis på olika sätt. I Danmark och Sverige finns de i ett eget kapitel i den allmänna konkurslagen (Konkurslov 8 kap.; Konkurslag 4 kap.). I Norge finns bestämmelserna i en lag som reglerar konkursborgenärernas materiella ställning (Lov om fordringshavernes dekningsrett, dekningsloven) och i Finland i återvinningslagen. Grundstrukturen i de återvinningsbestämmelser som baserar sig på samnordisk beredning och de centrala rekvisiten i återvinningsgrunderna är i hög grad likadana. Följande likheter kan anses vara grundläggande: 7 En orsak till att beredningen av den egentliga konkurslagstiftningen sköts upp på 80-talet var att man prioriterade ett utarbetande av näringsförbudslagstiftning vilket ansågs brådskande. Med denna lagstiftning (lagen om näringsförbud trädde i kraft 1.1.1986) försökte man även förhindra missbruk av konkursinstitutet. 8 Bl.a. BRÅ-PM 1982:5, SOU 1983:60 (Återvinning i konkurs. Delbetänkande av kommissionen mot ekonomisk brottslighet), BRÅ Forskning 1985:1 (Dan Magnusson: Företagskonkurser och ekonomisk brottslighet). 9 Bl.a. Lennander ger i sitt verk en omfattande beskrivning av innehållet i lagstiftningen även i de andra nordiska länderna.

Om de nordiska återvinningsreglernas funktionalitet 375 - en generell subjektiv bestämmelse om återvinning som i princip gäller alla typer av rättshandlingar i vilken förutsättningarna för återvinning är svarandens kännedom om konkursgäldenärens svaga ekonomiska ställning samt att förfarandet är otillbörligt och där återvinningskraven kan utsträckas att gälla även äldre rättshandlingar; - separata objektiva återvinningsbestämmelser för vederlagsfria rättshandlingar och rättshandlingar mot vederlag i vilka förutsättningarna för återvinning inte är svarandens kännedom om konkursgäldenärens ekonomiska ställning och inte heller att förfarandet är otillbörligt; - (åtminstone) två olika återvinningsfrister i de objektiva återvinningsbestämmelserna; en kortare frist för återvinning i de situationer där part kan vara vem som helst och en längre frist då part i rättshandlingen är en gäldenären närstående person; i det senare fallet kan denna närstående person befrias från återvinning om han kan visa att den rättshandling som är föremål för återvinning inte har samband med gäldenärens svaga ekonomiska ställning; Hur gamla rättshandlingar man kan utsträcka återvinningskraven till bestäms huvudsakligen av tre faktorer: Är det fråga om en vederlagsfri eller en onerös rättshandling, är part i rättshandlingen en gäldenären närstående person eller någon annan och kan man vid återvinningen hävda att motparten varit i ond tro? Den kortaste återvinningsfristen är tre månader från fristdagen och någon längsta frist finns t.ex. inte ens utsatt i finsk lag (återvinningskrav mot en gäldenären närstående person på basis av den allmänna bestämmelsen om återvinning). I de finska bestämmelserna om återvinning anges beroende på omständigheterna i fråga fem olika bestämda återvinningsfrister (tre månader samt ett, två, tre och fem år). - att de återvinningsbestämmelser om rättshandlingar mot vederlag som är viktigast med tanke på den ekonomiska verksamheten, dvs. bestämmelserna om återgång av säkerheter och betalning av skuld, är nästan enhetliga vad beträffar kriterier och återvinningsfrister (tre månader, två år för närstående personer); - enhetlig reglering av tredje mans ställning (vidareöverlåtelse av egendom, återställande av säkerhet som tredje person ställt); - möjligheten till förlikning; - de centrala begrepp som ansluter sig till återvinning (gäldenären närstående personer, fristdag, insolvens) skall i hög grad vara definierade på ett enhetligt sätt. De största olikheterna i lagstiftningen i de nordiska länderna finns närmast i hur man förhåller sig till skaderekvisiten, de vederlagsfria rättshandlingarna, dvs. närmast återvinning av gåva, samt på grund av rättstraditionen även verkan av återvinning. I finsk och svensk lag har man särskilt betonat återvinningsmöjligheterna gentemot en gäldenären närstående person då det är fråga om vederlagsfria rättshandlingar.

376 Mikko Könkkölä 2.3 Återvinningsinstitutet vid olika insolvensförfaranden I de olika nordiska länderna varierar bestämmelserna om när man, förutom vid konkurs, kan använda sig av återvinningsinstitutet vid olika insolvensförfaranden. I Danmark kan återvinning användas vid tvångsackord och skuldsanering för privatpersoner men inte vid frivilliga betalningsarrangemang. I Norge kan återvinning likaså användas vid tvångsackord men inte vid skuldsanering. 10 I Sverige är återvinning, förutom vid konkurs, möjlig vid företagssanering (företagsrekonstruktion) i det fall att offentligt ackord fastställs (Lag om företagsrekonstruktion 3:5). I Finland är användningsområdet för återvinning allra mest vidsträckt; återvinning kan användas vid alla lagstadgade förfaranden som ansluter sig till insolvens: konkurs, företagssanering, skuldsanering för privatpersoner och dessutom vid utsökning. Detta innebär alltså att valet av förfarande vid insolvens eller tvångsverkställighet inte på ett avgörande sätt påverkar möjligheterna till återvinning. 3. Iakttagelser av hur lagstiftningen om återvinning tagits i bruk i Finland 3.1 Allmänt Finland har på sätt och vis innehaft en särställning såtillvida att den grundberedning som ledde till lagstiftningen om återvinning genomfördes här avsevärt senare än i de övriga nordiska länderna. Fördelen av detta har varit att man kunnat tillgodogöra sig av beredningsmaterialet i de övriga nordiska länderna, utredningar om tillämpningspraxis, rättspraxis och naturligtvis även rättslitteratur. Vissa lagstiftningslösningar har varit lättare att omfatta och motivera för bland annat lagstiftaren på grund av erfarenheterna i de andra nordiska länderna där rättsordningen också i övrigt baserar sig på likadana principer. Källmaterialet i de övriga nordiska länderna har varit till nytta inte bara för lagstiftaren utan också för domstolarna, juristerna och rättsforskarna. Det är klart att rättspraxis i de övriga nordiska länderna och rättsvetenskapliga ställningstaganden har noterats i finsk rättspraxis och rättsvetenskap. I den finska juridiska litteraturen finns sällan så mycket hänvisningar till nordiska källor som i det som skrivits om återvinning. Allt detta har naturligtvis ökat enhetligheten inom detta rättsområde i Norden. Å andra sidan, eftersom den juridiska litteratur som publiceras i Finland nästan uteslutande är finskspråkig, har man i de andra nordiska länderna bara kunnat utnyttja officiella finska texter, dvs. lagstiftningsmaterial och Högsta domstolens prejudikattexter. 10 Utgångspunkten är att om man vid en skuldsanering upptäcker arrangemang som påminner om återvinning, skall ansökan om skuldsanering förkastas (Huser: Gjeldsforhandling & konkurs, bind 3, sid. 55).

Om de nordiska återvinningsreglernas funktionalitet 377 3.2. En återvinningslag mitt under depressionen Återvinningslagen trädde i kraft mitt under djupaste lågkonjunktur år 1992. På grund av den tidpunkt vid vilken lagen trädde i kraft har den nya lagen fått en större verkan än väntat förutom på konkursboens verksamhet även på själva kreditsystemet och på risk management i allmänhet. Ärenden som hänför sig till insolvens. Det gjordes allra mest konkursansökningar i Finland just år 1992, sammanlagt 7355 stycken. Även om antalet ansökningar har minskat jämnt, har hela 90-talet varit den period under vilken rekordantalet konkursansökningar gjorts. T.ex. under åren 1992-98 gjordes ca. 35 500 konkursansökningar, medan motsvarande antal under åren 1982-88 var ca. 14 400. Sedan lagen om företagssanering trädde i kraft 8.2.1993 har det fram till slutet av år 1998 gjorts ca. 2100 ansökningar om företagssanering 11 av vilka en del sedermera har lett till konkurs. Antalet ansökningar har minskat kontinuerligt. Bland konkurs- och företagssaneringsgäldenärerna har det funnits även storföretag, till och med traditionella, institutionella företag, vilkas konkurs skulle ha varit svår att förutspå på 80-talet. Då storföretagen är insolventa är det oftast inte fråga om enstaka företag utan om hela koncerner. Återvinningsärenden i domstolarna. Antalet återvinningsärenden i domstolarna har ökat klart under 1990-talet. I de allmänna underrätterna varierade det årliga antalet slutbehandlade ärenden som gällde återvinning till konkursbo mellan ca. 600 och 700 under åren 1992-96, medan motsvarande årliga antal före depressionen varierade mellan 200 och 300. En del av ökningen kan förklaras med att antalet konkursärenden ökat, men en del måste hänföras till att återvinningsmöjligheterna blev större i och med återvinningsreformen. Förutom vid konkurser, har det förekommit många återvinningsärenden i samband med företagssaneringar; antalet slutbehandlade, till saneringsförfarandet anslutna återvinningsärenden uppgår till sammanlagt ca. 200. 12 Domstolsstatistiken visar inte det totala antalet återvinningsärenden eftersom man i en stor del av dessa ärenden ingår förlikning utanför domstol. I praktiken förfar man på detta sätt särskilt då återvinningskravet görs på objektiva grunder. Den ekonomiska betydelsen av återvinningsinstitutet kan uppskattas åtminstone genom att utreda penningintresset i de återvinningskrav som ställts och de domar som getts av domstolarna. Exakta uppgifter om detta finns inte. Men redan kraven i enbart de största företagens konkurser och företagssaneringar uppgår redan till flera miljarder mark och det totala penningbeloppet i återvinningsdomarna är betydande. " Det överlägset vanligaste förfarandet vid insolvens i Finland är skuldsanering för privatpersoner. Under den tiden lagen varit i kraft (8.2.1993-31.12.1998) har ca 60 000 ansökningar om skuldsanering gjorts i Finland, vilket motsvarar ca. 1,5 % av den myndiga befolkningen i Finland. 12 Det har förekommit återvinningsärenden även i samband med skuldsanering för privatpersoner. Antalet slutbehandlade ärenden i underrätterna uppgår till ca. 20.

378 Mikko Könkkölä Frågan om vilken situationen skulle ha varit i Finland utan den nya lagstiftningen är intressant. Framfor allt i början av 90-talet ökade borgenärernas behov av en stark indrivningspolitik på grund av bankkrisen och bankernas samt de andra borgenärernas stora kreditförluster. Man måste anta att borgenärerna för att åtminstone trygga sina egna fordringar under dessa omständigheter använde sig av alla de medel som lagen tillåter gentemot de gäldenärer som hotades av konkurs. De faktiska, centrala ändringarna i den nya lagstiftningen var bestämmelserna om en allmän återvinningsgrund som baserar sig på ond tro och genom vilka man kunde ingripa även i tidigare rättshandlingar, att begreppet gäldenären närstående personer utvidgades och bestämmelserna om närstående gjordes strängare samt i synnerhet att man utvidgade återvinningsbestämmelsen om återgång av betalning. Utan dessa ändringar är det möjligt att den omfattande egendomsmassan i 90-talets konkurs- och saneringsföretag skulle ha fördelats eller fördelas mellan olika intressegrupper på ett mycket annorlunda sätt. 3.3 En återvinningslag mitt under reformen av lagstiftningen om insolvens Återvinningslagen trädde i kraft mitt i en period av oerhörd lagstiftningsaktivitet under vilken man bland annat genomförde viktig ny lagstiftning om insolvens i Finland. Denna lagstiftning har haft stor betydelse för användningen av återvinningsinstitutet. Vid sidan om nämnda lagstiftning har man i Finland under början av 1990-talet genomfört många andra omfattande lagstiftningsreformer som påverkat när och hur återvinningsinstitutet kan användas. Reformer som särskilt måste nämnas är den vidsträckta civilprocessreformen, vars centrala delar trädde i kraft år 1993 samt reformen av 39 kap. strafflagen som behandlar gäldenärsbrott och som trädde i kraft år 1991.1 det följande behandlas vissa reformer i Finland som påverkat omständigheterna under vilka man använder återvinning. 3.3.1 Förmånsrättsordningen Genom att man med återvinning förhindrar att en borgenär gynnas på ett omotiverat sätt i förhållande till de andra tryggar återvinningsinstitutet både preventivt och ovillkorligt den i lagen fastställda förmånsrättsordningen. Genom förmånsrättsordningen bestäms också hur det belopp som återvunnits av en borgenär eller annan återbäringsskyldig slutligen fördelas mellan borgenärerna. Mellan återvinningsinstitutet och förmånsrättsordningen finns alltså ett fast samband. Å andra sidan är bestämmelserna såtillvida oberoende av varandra att ett återvinningsinstitut med ett visst innehåll - strängare eller mildare - inte ovillkorligen förutsätter en förmånsrättsordning med ett visst innehåll eller tvärtom. I de nordiska beredningshandlingarna har man inte särskilt betonat sambandet mellan återvinning och förmånsrättsordning. Det är möjligt att man uppfattat omfattningen av återvinningsmöjligheterna och innehållet i förmånsrättsordningen som helt olika frågeställningar.

Om de nordiska återvinningsreglernas funktionalitet 379 Då återvinningslagen stiftades i Finland visste man ännu ingenting om tidtabellen för och innehållet av den kommande förmånsrättsreformen. Trots denna osäkerhet beträffande förmånsrättssystemet ansågs det finnas ett behov av lagstiftning om återvinning, även om de förbättrade återvinningsmöjligheterna överhuvudtaget inte kom de oprioriterade borgenärerna till godo då de i konkurser i praktiken inte tilldelades en utdelningskvot. 13 Återvinningsreformen gjorde i själva verket de oprioriterade borgenärernas ställning sämre genom att de oftare än förut kunde bli utsatta för återvinningskrav. Jämnt ett år efter att återvinningslagen hade trätt i kraft, dvs. i början av år 1993, trädde emellertid en ny förmånsrättslag, lagen om den ordning i vilken borgenärerna skall få betalning, i kraft i Finland. Det att denna lag var en del av ett omfattande och samhälleligt viktigt lagstiftningspaket som innehöll lagstiftning om företagssanering och skuldsanering för privatpersoner bidrog till att lagen kom till stånd. Med den genomfördes den plan på att göra borgenärerna jämlika som redan länge varit aktuell. De allmänna förmånsrätterna, utom underhållsbidragens prioritet, slopades. Alla särskilda förmånsrätter utom pant-, retentionsoch företagsinteckningsfordringar slopades. För vissa fordringars del, bl.a. för arbetslönefordringar, fastställdes dock övergångsperioder. Företagsinteckningens ställning reglerades så att 50 % av den intecknade egendomens värde delas ut till de prioriterade inteckningshavarna medan 50 % delas ut till de oprioriterade borgenärerna i förhållande till storleken av deras fordringar. Reformen innebar allmänt sett att den egendom som genom återvinning återgår till boet kommer även de oprioriterade borgenärerna till godo. Ändringen av förmånsrättsordningen hade även en viss psykologisk betydelse. T.ex. en borgenär som är varuleverantör har naturligtvis svårt att godkänna att han blir tvungen att till konkursboet återbära den betalning han fått genom aktiv indrivning. Denna känsla blir antagligen starkare om de medel som återgår till boet enbart skulle styras till prioriterade borgenärer som också annars är bärkraftiga. Om inte förmånsrättsreformen hade genomförts, är det möjligt att skarpare kritik skulle ha riktats mot den mera effektiva återvinningslagstiftningen redan på grund av rättspraxis. Å andra sidan har minskade förmånsrätter minskat enskilda borgenärers intresse för återvinning, vilket lyft fram boförvaltarnas aktiva roll i återvinningsärenden. En reform av förmånsrättssystemet är aktuell åtminstone i Sverige, där Förmånsrättskommitténs betänkande (ordförande, justitierådet Torgny Hastad) har utgivits i februari 1999 (SOU 1999:1). I Norge föreslog kommittén (NOU 1993: 16) att prioriteten för skat- ' Enligt den förmånsrättsförordning som då var i kraft hade lönefordringar, dvs. i praktiken lönegarantiborgenärer, den bästa prioriteten och efter detta hade fordringar som baserar sig på arbetspensionssystemet, förskottsinnehållningar samt vissa arbetsgivaravgifter samma prioritet. Fordringar som baserar sig på företagsinteckning var i samma ställning som dessa. Andra prioriterade fordringar fick sällan någon utdelningskvot och oprioriterade fordringar nästan aldrig.

380 Mikko Könkkölä ter och avgifter skulle slopas (dekningsloven 9-4). Förslaget ingick inte i regeringspropositionen (Ot prp nr 26). 3.3.2 Företagssanering Den 8.2.1993, dryga 13 månader efter att återvinningslagen hade trätt i kraft, trädde lagarna om alternativa insolvensförfaranden i kraft, dvs. lagen om företagssanering och lagen om skuldsanering för privatpersoner. Företagssaneringen avviker i många avseenden från motsvarande svenska förfarande (företagsrekonstruktion) och tvångsackordförfarandet i norsk och dansk rätt. Det är beaktansvärt att även pantborgenärerna omfattas av saneringsarrangemangen. I saneringsprogrammet kan man fastställa ett betalningsprogram som pågår i flera år och som utöver ackord kan innehålla även andra ändringar i villkoren för gäldsförhållandet. 35 lagen om företagssanering lyder: «en rättshandling som kunde återgå, om konkurs hade sökts i stället för saneringsförfarande, kan fås att återgå i samband med saneringsförfarandet på motsvarande grunder som enligt lagen om återvinning till konkursbo». Återvinning kan yrkas av utredaren. Också en borgenär kan framställa ett sådant yrkande om utredaren inte åtar sig det. Vad som med anledning av borgenärens talan bestäms att skola överlåtas eller ersättas skall användas till betalning av kärandens fordran (37 ). 14 Det har varit nödvändigt särskilt på grund av neutralitetsskäl att göra återvinning möjlig vid företagssanering. Borgenärernas inställning till valet mellan sanering och konkurs kunde annars bestämmas av spekulativa återvinningsintressen beroende på om borgenären är en potentiell återvinningssvarande eller någon som drar nytta av återvinningen. Återvinningen ger också möjlighet att ingripa i illojala arrangemang. Då man vid företagssanering annars iakttar samma återvinningsgrunder som vid konkurs, har den nya lagen gällande insolvens inte hämtat in nya riskfaktorer i den ekonomiska verksamheten. Ur en potentiell återvinningssvarandes synvinkel har det ingen väsentlig betydelse vid vilket insolvensförfarande ett återvinningskrav framställs. Också utredarna bedömer förutsättningarna för återvinning 14 Om en borgenär väcker talan i samband med en företagssanering, används det belopp som vunnits genom denna talan till prestation av borgenärens fordran. Detta har ansetts motiverat av den anledningen att borgenären genom att inleda en rättegång åtagit sig kostnadsrisken. Situationen är dock till en viss grad speciell; en betalning som en borgenär mottagit och som kan uppgå till ett stort belopp måste återbäras och används sedan till betalning av en annan borgenärs fordran. Motsvarande situationer kan uppstå även vid återvinning av betalning som erhållits genom utmätning. Utredarna försöker också i bland väcka talan om återvinning bara för att hindra borgenärerna från att göra det separat. Vid domstolarna har man ansett det som ett problem att intresset att driva talan falnar efter att talan väckts vilket resulterar i att ärendena blir «herrelösa».

Om de nordiska återvinningsreglernas funktionalitet 381 enligt samma kriterier som vid konkurs. 15 Olikheterna i jämförelse med konkursen ligger närmast i att en sanering är en villkorlig process som i sista hand baserar sig på borgenärernas förtroende 16 och som kan upphöra då detta förtroende inte längre finns. En återvinningssvarande kan vara en borgenär som genom sitt handlande kan påverka genomförandet av saneringen. Detta kan inverka på hur parterna förhåller sig till återvinningshotet. Om det t.ex. existerar en grund för återvinning av en finansieringsborgenär, kan väckande av talan försvåra erhållandet av tilläggsfinansiering eller det att borgenären skulle handla eller rösta för ett godkännande av saneringsprogrammet. Då utredarna försöker komma fram till ett saneringsprogram som både kan godkännas och dessutom genomföras är återvinningsmöjligheten en viktig faktor att beakta i sammanhanget. Med andra ord kan även de åtgärder man vidtar för att säkra genomförandet av en sanering bidra till en förlikning i ett återvinningsärende. 3.3.3 Hur reformen av konkursförfarandet inverkar på användningen av återvinning Under innevarande årtionde har konkursförfarandet och konkursförvaltningen förnyats på många sätt. Till de centrala målen har hört att göra boförvaltningen pålitligare och till konkursen anslutna utredningsåtgärder effektivare bland annat i syfte att befrämja uppdagandet av missbruk. Dessa reformer, i synnerhet nya kompetens- och jävkrav för boförvaltaren, boförvaltarens skyldighet att göra en utredning över gäldenären och den verksamhet som föregick konkursen och det nya system om övervakning av förvaltningen av konkursbon (konkursombudsmannen), har för sin del även medfört att det är mera sannolikt än förr att återvinningsgrunderna kommer fram samt att man är objektivare än förr då man väcker och för talan. Under detta årtionde har särskilda granskningar utförda av utomstående revisorer blivit allmänna. Redan i litet större bon utförs särskilda granskningar på regelbunden basis. I dessa granskningar utreds i synnerhet om huruvida det föreligger några grunder för återvinning. 3.4 Det nya återvinningsinstitutet i rättspraxis Högsta domstolen har gett en hel del prejudikat om tillämpningen av den nya återvinningslagen, sammanlagt 36 stycken fram till slutet av år 1998. Högsta 15 Vissa skillnader kan föranledas av de materiella bestämmelserna i lagen om företagssanering. T.ex. insolvenskriteriet i återvinning kan inte ovillkorligen ges samma betydelse som vid konkurs eftersom företagssanering kan inledas även om ett företag inte är insolvent (lagens 6 1 mom. 1 och 2 punkten). Å andra sidan kan det att otillbörliga rättshandlingar kommer fram då man utreder förutsättningarna för saneringen leda till att saneringsansökan förkastas. 16 Enligt vissa utredares uppfattning är domstolarnas tröskel för att godkänna återvinningskrav högre vid en sanering än vid en konkurs. Det är möjligt att domarna har svårt att förstå att återvinningskrav riktas mot affärspartners till företag som fortfarande är verksamma.

382 Mikko Könkkölä domstolen har i sina beslut tagit ställning till bl.a. de nya och flexibelt utformade återvinningsrekvisiten, såsom det att en rättshandling är otillbörlig och att en betalning görs med ett belopp som är avsevärt och att en betalning är ordinär. De flesta besluten gäller emellertid betalningar med ovanliga betalningsmedel, vilket var fallet också då den gamla lagen gällde. De beslut som kanske mest styrt praxis har gällt återgång av betalningar med belopp som är avsevärda. Högsta domstolens aktivitet har i detta avseende varit motiverad eftersom det är fråga om en ny återvinningsgrund som innehåller element som lämnar rum för tolkning och som kommer upp i praxis gång på gång: - frågan om huruvida betalningen kan anses vara avsevärd avgörs med hänsyn till boets tillgångar som inte svarar mot pant (1994:139) - då man avgör frågan om huruvida betalningen kan anses vara avsevärd skall man beakta alla gäldenärens betalningar under återvinningsfristen som hänför sig till betalning av samma kontoskuld (1998:55) - då det sammanlagda beloppet av betalningarna utgör 16 % av boets fria tillgångar kan betalningen anses vara avsevärd (1998:55). 17 Högsta domstolens tolkningslinje har inneburit att den återvinningsmöjlighet som baserar sig på att en betalning gjorts med ett belopp som är avsevärt i Finland gjorts större än i de övriga nordiska länderna (se 3.5). I samband med storbolagens konkurser har man i praxis blivit tvungen att lösa problem av en helt egen typ. I koncernsituationer har det ofta varit fråga om hur transaktioner mellan koncernbolagen eller förbindelser de ingått för varandra, t.ex. ställande av säkerhet för annans skuld, skall bedömas med tanke på borgenärsskydd och därför även återvinning. Man har varit tvungen att ta ställning till bl.a. om huruvida och under vilka förutsättningar bestämmelserna om återvinning av gåva kan tillämpas på dessa transaktioner och även avgöra vilket det eventuella vederlaget är i en koncernsituation. De återvinningssituationer som uppstår i koncernföretag har ställt lagskiparen inför helt nya typer av frågor som man vid beredningen av lagstiftningen inte nödvändigtvis kunnat förutse. Högsta domstolen har gett ett prejudikat om frågor som ansluter sig till koncerner (1998:17). 18 Även frågor som gäller bedömningen av insolvens har gett domstolarna arbete. Man har särskilt diskuterat om huruvida man vid bedömningen av insolvens skall använda likvidationsvärden eller s.k. «going concern»-värden. Något beslut av Högsta domstolen finns tillsvidare inte om detta. Högsta domstolen har inte heller tagit ställning till hur långt begreppet närstående sträcker sig, bl.a. kan man 17 Inte heller i detta beslut tar man ännu ställning till vilket det minsta belopp som kan anses vara avsevärt är. I det nämnda fallet tillämpar man dock det i regeringspropositionen nämnda, i svensk rättspraxis godkända ca. 10 % som allmänt använts som grund för bedömningen. 18 Eftersom moderbolagets borgenärer inte erhållit ett vederlag som kan godkännas för den skatteskuld som moderbolaget betalat för dotterbolagets del, återgick betalningen vid moderbolagets konkurs såsom avtal med egenskap av gåva med stöd av 6 återvinningslagen.

Om de nordiska återvinningsreglernas funktionalitet 383 överhuvudtaget anse en kreditgivare vara gäldenären närstående och under vilka förutsättningar kan man det. 3.5 Hur återvinningsreformen påverkat näringsverksamheten Hur finansieringsbranschen påverkats. Har reformen påverkat kreditgivningen eller finansiärernas och andra borgenärers beteende och i så fall på vilket sätt? Erfarenheterna visar att finansieringsbranschen ansett återvinningsreformen vara hälsosam och positiv även om bankerna ofta varit svarande vid återvinning. Det väsentliga är att reformen försatt borgenärerna mera i samma ställning än tidigare. Hotet om återvinning har flyttat tyngdpunkten i kreditgivarnas verksamhet till ett tidigare skede, dvs. till tidpunkten för beviljande av krediten. Kreditgivarna har lärt sig utreda kreditrisken och säkerheterna innan krediten beviljas och inte förlita sig på att man kan vidta åtgärder för att korrigera sakförhållandet senare då låntagarens ekonomiska problem yppat sig. Kreditgivaren ansvarar också för att följa upp krediten sedan den beviljats. Allt detta har ökat betydelsen av att kreditgivaren är noggrann. 19 De nya bestämmelserna om återvinning har haft positiva verkningar även på de faktiska konkurssituationerna. Då man på basis av den allmänna återvinningsgrunden kan ingripa i rättshandlingar och andra förmögenhetsarrangemang som sträcker sig längre bakåt i tiden än vad man kunnat göra förut och då genomförande av särskild granskning för att bl.a. utreda återvinningsgrunder är allmänt, har förfarandet också blivit mera öppet. Det är också mera sannolikt än tidigare att missbruk faktiskt kommer fram. Den tredje klara följden av reformen är att representanterna för den finansierande banken inte blandar sig i det konkurshotade företagets verksamhet. Detta beror framför allt på strafflagens bestämmelser om gäldenärsbrott, men också på att försök att påverka på ett konkurshotat företags verksamhet kan leda till att den allmänna återvinningsgrunden kan tillämpas. Det anses också klokare att först sedan konkursen inletts skrida till verket för att fa till stånd ett möjligast gott realiseringsresultat. Hur näringsverksamheten i övrigt påverkats. Det är svårt att utan speciella utredningar avgöra om eller hur återvinningsreformen påverkat de andra borgenärsgruppernas verksamhet. Man kan anta att de vidtsträckta möjligheterna att utnyttja den allmänna återvinningsbestämmelsen för sin del dämpat försöken att göra illojala förmögenhetsarrangemang. För det andra kan antas att man på förhand då det är möjligt försöker undvika att det uppstår en möjlighet till återvinning (t.ex. genom lämpliga säkerheter). Den mest allmänna kritiken inom de näringslivskretsar som på grund av den 19 Lagstiftningen om återvinning har egentligen inte påverkat kreditgivningens avtalsvillkor. I praxis har man dock gett anvisningar om bl.a. vad användningen av förfalloklausuler kan innebära för återvinning av en betalning.

384 Mikko Könkkölä typ av verksamhet de bedriver inte kan kräva säkerheter av sina avtalsparter gäller i synnerhet återgång av betalningar «med ett belopp som med hänsyn till boets tillgångar kan anses vara avsevärt». Kritiken hänför sig framför allt till att även betalning av sådana skulder som inte representerat en betydelsefull del av boets tillgångar har lett till återvinning. För det andra syns inte återvinningsgrunden för en betalning med ett avsevärt belopp alltid utåt; borgenären har ofta svårt att bedöma gäldenärens ekonomiska ställning eller vilka boets tillgångar kommer att vara i en framtida konkurs. Dessutom anses den befrielsegrund som hänför sig till att betalningen är sedvanlig lämna rum för tolkning och vara för begränsad. Inom försäkringsbranschen anser man det vara oskäligt att en lagstadgad premie till avsevärt belopp återgår fast bolaget inte kan hindra gäldenären från att uppta mera skuld (annat än genom att ansöka om att gäldenärens egendom avträds till konkurs). Återvinningsgrunden som gäller betalning med ett belopp som kan anses vara avsevärt med hänsyn till boets tillgångar torde dock inte ha förändrat borgenärernas beteende i nämnvärd mån. Man tar ändå emot betalning eftersom hotet om återvinning kan undanröjas om gäldenärsföretaget klarar sig utan ansökan om konkurs över återvinningfristen. Även om betalningen sedermera återgår, blir borgenären skyldig att betala ränta på det belopp som återkrävs först från den dag då yrkandet framställs. Om man inte tar emot betalning, äventyras sannolikt erhållandet av prestation och borgenären blir tvungen att nöja sig med den utdelningskvot som i sinom tid fastställs vid konkursen. 4. Fristående reformer av återvinningsinstitutet Avvecklingssystem och återvinning. Under de senaste åren har man i de nordiska länderna i speciallagstiftningen genomfört reformer som påverkar återvinningsmöjligheterna. De har gällt avvecklingssystemen för värdepapper och andra finansiella instrument. Man har strävat efter att säkra att de nettningsvillkor som gäller betalnings- och leveransförpliktelser för finansiella instrument är bindande vid den ena partens konkurs samt att skydda de tilläggssäkerheter som getts för avvecklingsverksamheten mot återvinningskrav. Målet med regleringen går i samma riktning i de olika länderna men det finns olikheter i innehållet. I Finland skyddas avvecklingssystemen i hög grad för krav som ställs av avtalsparts konkursbo. Lagen om vissa villkor vid värdeppapers- och valutahandel samt betalningssystem (1997) gäller även multilateral nettning i clearingorganisationerna. Lagens tillämpningsområde utvidgades från början av år 1999 så att den även gäller betalningssystemen i en centralbank eller annan clearingsorganisation. Denna speciallagstiftning har, bl.a. med tanke på borgenärernas jämställdhet, inte ansetts medföra några problem i Finland.

Om de nordiska återvinningsreglernas funktionalitet 385 I lagen finns en uttrycklig bestämmelse (4 ) om att nettning inte återgår med stöd av 10 lagen om återvinning till konkursbo, fastän prestationen har gjorts med ovanliga betalningsmedel eller i förtid eller med ett belopp som med hänsyn till boets tillgångar skall anses vara avsevärt. Bestämmelsen ansågs nödvändig då de normala förutsättningarna för kvittning inte nödvändigtvis uppstår i multilateral nettning vid insolvensförfarandets begynnelsetidpunkt då en återvinningsmöjlighet kan finnas. I lagen finns även en bestämmelse om att tilläggssäkerhet som har ställts till förmån för clearingorganisationen eller avtalsparten för bedrivande av verksamheten i fråga inte återgår på basis av en objektiv återvinningsbestämmelse. Skydd av betalningssystem och awecklingssystem för värdepapper förutsätts även i EGs direktiv om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (98/26/EG). 20 Direktivet skall genomföras 11.12.1999. De nordiska länderna har samarbetat intensivt i fråga om den nationella implementeringen av direktivet. I Sverige har man föreslagit att man i bestämmelsen om återvinning av säkerhet (4 kap. 12 ) skulle införa ett likadant undantag gällande sedvanliga (ordinära) transaktioner som det sedan tidigare finns i bestämmelsen om återvinning av betalningar (Ds 1998:40, Översyn av vissa bestämmelser i konkurslagen m.m.). Förslaget är en fortsättning på lagändringen av år 1997 (Lag om handel med finansiella instrument, 5 kap. 2 ) där man skyddar överlämnande av tilläggssäkerhet i samband med i lagen avsedd clearingverksamhet. Målet är att lösa frågan om sedvanligt ställande av säkerhet i den allmänna konkurslagen på ett för borgenärerna neutralt sätt. I förslaget tar man sikte på ställande av säkerhet i sådana fall som inte ansluter sig till gäldenärens betalningssvårigheter eller förestående konkurs. Som exempel nämner man bl.a. följande: säkerställande enligt ursprungligen avtalade villkor på grund av att den ställda säkerheten sjunker i värde eller säkerställande för fordran som borgenären far kännedom om först efter att den tillkommit (utomobligatorisk skadeståndsfordran). I Norge föreslog kommittén i sitt betänkande av år 1993 (NOU 1993: 16, Etterkontroll av konkurslovgivningen m v) flera betydande ändringar i lagstiftningen om konkurs och panträtt. Det centrala målet var att öka boets tillgångar till godo för de oprioriterade borgenärerna genom att begränsa möjligheterna till pantsättning och inskränka pantborgenärens ställning. Kommittén lade även fram förslag till ändring av en del bestämmelser om återvinning i 5 kap. dekningsloven. Avsikten verkar i enlighet med kommitténs allmänna linje att ha varit att 20 Med tanke på återvinning är direktivets 3 artikel av betydelse. Enligt den skall överföringsuppdrag och nettning gälla enligt rättsordningen och, även i händelse av insolvensförfaranden mot en deltagare, vara bindande i förhållande till tredje man, under förutsättning att överföringsuppdragen infördes i ett system före den tidpunkt då sådana insolvensförfaranden inledde enligt definitionen i 6.1. art. Denna bestämmelse hindrar inte att man åberopar t.ex. den allmänna återvinningsgrunden så länge detta inte leder till att nettningen eller betalningsuppdraget upphävs eller återgår (recital 13).

386 Mikko Könkkölä (i en annan riktning än i Sverige) begränsa pantborgenärernas ställning till förmån för konkursboet. Kommittén föreslog bland annat att nya bestämmelser skulle införas i dekningsloven ( 5-7a) enligt vilka väsentlig värdestegring på pantsatt egendom under den tre månader långa återvinningsfristen skulle kunna fås att återgå. På basis av kommittébetänkandet avläts i Norge i december 1998 en regeringsproposition (Ot prp nr 26 1998-99 om lov om endringer i konkurs- och pantelovgivningen m v) i vilken ovan nämnda ändringsförslag inte ingick. Däremot föreslogs ett tillägg till den paragraf som gäller oskälig (extraordinär) betalning ( 5-4 b) enligt vilket det vederlag en närstående får vid ett köp, i hyra eller för en tjänst återgår till den del det överstiger vad man skulle ha avtalat mellan två oberoende avtalsparter. Den föreslagna ändringen ansågs för sin del kunna förhindra missbruk av konkursinstitutet. 21 5. Några synpunkter Bara små ändringar har gjorts i de nordiska lagarna sedan de stiftades. På grund av de nationella projekt som nu är på gång kommer skillnaderna mellan de nordiska återvinningslagarna sannolikt att bli litet större, men även dessa ändringar är till sin omfattning begränsade och kommer inte att förändra bilden av en lagstiftning som i mångt och mycket är harmoniserad. Av allt att döma kan grundprinciperna för den lagstiftning som bereddes på samnordisk basis fortfarande anses vara ändamålsenliga. Denna uppfattning stöds också av de erfarenheter man haft i Finland under de sex första åren av lagens giltighetstid. Lagstiftningen har lugnat ner borgenärernas åtgärder mot gäldenärer som hotas av konkurs, befrämjat noggrann kreditgivning samt tyglat ekonomiskt missbruk i anslutning till konkurser. De risker lagstiftningen för med sig har uppenbarligen inte stört utvecklingen av nya finansieringsinstrument. Ett sätt att underlätta finansieringen av små och medelstora företag som lider brist på säkerheter är att använda sig av kovenanter, dvs. att i kreditavtalen föra in sådana specialvillkor som reglerar företagets verksamhet. Till användningen av kovenanter kan ansluta sig särskilt till återvinning anknutna rättsliga osäkerhetsfaktorer, bland annat den möjligheten att konkursboet åberopar ett nära förhållande, att förfarandet är otillbörligt eller för en uppsagd kredits del att betalningen gjorts i förtid eller att betalning skett med ett belopp som skall anses vara avsevärt. Om det vid användningen av denna typ av specialvillkor uppstår rättsliga konflikter kan man i framtiden fråga sig om man med bestämmelserna om återvinning onödigt begränsar företagens möjligheter att erhålla krediter. En viktig fråga som gäller återvinningsinstitutet är naturligtvis om det råder en 21 Ot. prp. sid. 152.

Om de nordiska återvinningsreglernas funktionalitet 387 tillräcklig balans mellan borgenärernas skydd å ena sidan och affärslivets och omsättningens behov å andra sidan. Något allmängiltigt svar på denna fråga går inte att ge. Det beror på lagstiftarens prövning hur långt man utsträcker återvinningsmöjligheterna och i detta avseende kan återvinningsinstituten i de olika länderna skilja sig från varandra i till och med mycket hög grad. Omsättningens behov kommer fram allra mest vid tillämpningen av de objektiva bestämmelserna om återgång av betalning och säkerhet. Den tre månader långa kritiska tiden som omfattats i de nordiska länderna svarar säkert fortfarande mot grundantagandet att gäldenären i de flesta fall är insolvent redan tre månader före fristdagen. Å andra sidan kan man ställa frågan om huruvida t.ex. återgångsgrunderna vid återvinning av betalning formulerats så att de ekonomiska aktörerna kan uppfatta att en fara för återvinning existerar och beakta denna risk. Om så inte är fallet, innebär det att det till en stor del av alla betalningstransaktioner regelmässigt ansluter sig en tre månader lång tid av osäkerhet. Detta kan medföra - och har också medfört - praktiska problem, framför allt det att borgenären inte då denne tar emot en betalning genast kan återställa erhållen säkerhet. Man kan också fråga sig om den kritiska tiden på tre månader överensstämmer med dagens ekonomiska krav då penning- och varuströmmar och även allehanda ekonomiska processer i övrigt blivit snabbare. Grunderna för återvinning av betalning och säkerhet är avsedda att gälla i sig otypiska och därför uppseendeväckande åtgärder. I praktiken kan mottagaren av en betalning i synnerhet ha svårt att avgöra om betalningen varit avsevärd. Så är det åtminstone i Finland där storleken av en betalning avgörs i relation till boets tillgångar, där man beaktar enbart boets fria tillgångar och där kriteriet avsevärd uppfylls redan då betalningen utgör 16 % av tillgångarna i ett bo. Om ribban för att en betalning skall anses avsevärd ställts så här lågt täcker denna återvinningsgrund en hel del fall där den avgörande faktorn blir betalningens sedvanlighet. Därför är det också motiverat att fråga om man låtit beständigheten av centrala betalningstransaktioner i omsättningen bero på ett sedvanlighetskriterium som till sitt innehåll är mycket löst formulerat. Vad återgång av säkerhet beträffar torde situationen vara en annan eftersom faran för återvinning är lättare att förutse. Problemet har närmast ansetts vara det att bestämmelserna om återgång av säkerhet inte är tillräckligt flexibla för omsättningen. Därför föreslår man i Sverige att sedvanlighetskriteriet också skulle införas i bestämmelsen om återgång av säkerhet (Ds 1998:40, se punkt 4). Med stöd av den allmänna återvinningsgrunden kan man ingripa i mycket gamla rättshandlingar. Därför kan det villkorliga hotet om återgång vara överhängande i många år. Å andra sidan förutsätter ett framgångsrikt återvinningskrav bevisning om skada, att rättshandlingen haft ett samband med gäldenärens insolvens, svarandens mala fides samt att förfarandet varit otillbörligt. Den allmänna återvinningsbestämmelsen är ett klassiskt exempel på att en norm skall vara tillräck-

388 Mikko Könkkölä ligt flexibel och långtgående för att man med den på ett effektivt sätt skall kunna ingripa i otillbörliga egendomsarrangemang för undvikande av konkursens verkningar, och samtidigt tillräckligt noggrant avgränsad för att inte kränka rättssäkerheten och andra intressen som måste skyddas. Åtminstone på basis av erfarenheterna i Finland verkar det som om den allmänna återvinningsbestämmelsen erbjudit möjlighet att avgöra till och med rätt komplicerade ärenden just utgående från deras verkliga natur utan att ge någon avgörande betydelse åt det yttre juridiska skalet. Till denna del måste bestämmelsen onekligen anses som lyckad. En annan sak är vilken inverkan bestämmelsen haft på omsättningens behov och hur kraven på förutsägbarhet och rättssäkerhet uppfyllts. Det är svårt att ge en allmän bedömning om detta. I Finland har man på grund av den korta tid lagen varit i kraft t. ex. inte några erfarenheter om betydelsen av återvinningstidens längd. Det är uppenbart att det centrala gränsdragningskriteriet i tillämpningspraxis har blivit vad man avser med att förfarandet är otillbörligt. Just detta kriterium fungerar som en nödvändig ventil som ger domstolen möjlighet att göra en helhetsprövning av ärendet och bland annat beakta omsättningens behov. Av ärendets natur följer att en generalklausul som den allmänna återvinningsbestämmelsen inte ger aktörerna tillräcklig vägledning för att bedöma de konsekvenser en given rättshandling har i ett återvinningsperspektiv. Finns det eller kan man skönja sådana juridiska eller ekonomiska utvecklingstrender som skulle vara av betydelse för återvinningsinstitutet? Först måste man konstatera att t.ex. det att betalningssystemen mer och mer införs i en IT-miljö, att värdepappren dematerialiseras och att placeringsobjekten allt oftare är värdepapper inte har frambringat några viktiga juridiska nyheter på basis av vilka det skulle vara nödvändigt att se över återvinningsbestämmelserna. Till denna del stödet sig de juridiska grundreglerna långt på traditionella läror. Det är närmast frågorna om giltighet som är av rättslig betydelse. Inte heller den elektroniska handeln eller det att användningen av elektroniska underskrifter ökar hämtar in något betydelsefullt nytt i denna fråga i juridiskt hänseende. Förändringarna kan emellertid påverka konkursboens faktiska verksamhetsförutsättningar. I synnerhet på grund av IT-miljöns utveckling och de värdepappersbaserade placeringarna kan ekonomiska transaktioner göras allt snabbare och egendom spridas ut på ett allt effektivare sätt. Den utvidgade elektroniska handeln kommer att minska antalet trappsteg inom handeln och öka handeln över gränserna. Konkursboen kan därför allt oftare bli tvungna att spåra upp egendom i utlandet och föra hem den. Utvecklingen går i huvudsak mot internationalisering. 6. Internationalisering Den europeiska integrationen kommer att öka den internationella konkurrensen och åtminstone på lång sikt förorsaka ett tryck att förenhetliga också lagstiftningen. Det torde vara betydelsefullt för det som behandlats ovan att utbudet av

Om de nordiska återvinningsreglernas funktionalitet 389 finansiella tjänster över gränserna kommer att växa och sortimentet av olika finansiella instrument öka särskilt på grund av Europeiska monetära och ekonomiska unionen. Man kommer mera noggrant än tidigare att bedöma och utvärdera olika länders lagstiftning om insolvens och de risker som återvinningsbestämmelserna förorsakar. I detta sammanhang kan man inte enbart beakta de materiella bestämmelserna utan också den internationella konkursrätten. Enligt den huvudregel som finns i artikel 1.2 i den nordiska konkurskonventionen tillämpas på konkursrättsliga frågor, bl.a. på återvinning, lagen i den stat där konkursen inträffar. Därför bedöms alla de återvinningsärenden som behandlas i samband med en konkurs enligt återvinningsnormerna i en och samma stat. På grund av enhetligheten i den nordiska lagstiftningen är det ur svarandens synvinkel inte nödvändigtvis så stor skillnad i vilket nordiskt land konkursen börjat. I november 1995, efter en lång beredning, godkändes konventionen om insolvensförfaranden i EU. Konventionen innehåller bestämmelser om domstolarnas kompetens, tillämplig lag samt erkännande och verkställande av domar som getts i anslutning till insolvensförfaranden. Konventionen åsidosätter för Danmarks, Finlands och Sveriges del bestämmelserna i den nordiska konkurskonventionen. Framskridandet av konventionen har avstannat på grund av att Förenade kungariket inte inom i konventionen utsatt tid (23.5.1996) undertecknat den. Enligt artikel 4.2 i konventionen är den tillämpliga lagen bl.a. vid nullitet, ogiltighet eller återgång av rättshandlingar som kan vara till skada för borgenärerna (punkt m) lagen i den stat där insolvensförfarandet inletts. I artikel 13 föreskrivs att svaranden dock kan undvika återgång om man kan visa att a) den aktuella rättshandlingen faller under lagen i en annan fördragsslutande stat än inledningsstaten och b) lagen i denna andra stat inte tillåter att rättshandlingen angrips på något sätt. Syftet med denna s.k. vetorätt är att upprätthålla tredje parts tilltro till att rättshandlingens giltighet i sista hand bedöms enligt den lag som också i övrigt tillämpas på rättshandlingen. Detta innebär alltså att slutresultaten av t.o.m. rätt likadana återvinningsärenden vid konkurser som hör till konventionens tillämpningsområde kan variera beroende på rättshandlingen i fråga. Då avtalsparterna enligt Rom-konventionen (1980), som bl.a. gäller den lag som skall tillämpas på avtalsförhållanden, och enligt allmänna principer i den internationella privaträtten fritt kan välja den lag som skall tillämpas på ett avtalsförhållande, kan man alltså genom valet av lag inverka på återvinningens slutresultat. Också inom EU-området avviker de normer som tillämpas på återvinning väldigt mycket från varandra. T.ex. enligt den nya tyska insolvenslagen (Insolvenzordnung), som trädde i kraft 1.1.1999, kan man inte yrka på återgång av alla de rättshandlingar som kan återgå enligt de nordiska återvinningslagarna. Det är möjligt att olika behandling av likadana fall vid samma konkurs inom EU kan