Justitiedepartementet 103 33 STOCKHOLM Synpunkter på Några aktiebolagsrättsliga frågor, utkast till lagrådsremiss (Bilaga 1: Aktiespararnas remissvar på Justitiedepartementets promemoria Några aktiebolagsrättsliga frågor. Bilaga 2: Sammanställning över bud där hot om fusion har lämnats och över bolag där fusion har påkallats.) Sveriges Aktiesparares Riksförbund, Aktiespararna, har beretts möjlighet att avge synpunkter på utkast till Lagrådsremiss, Ju2006/2936/L1. Förbundet har tidigare besvarat promemorian Några aktiebolagsrättsliga frågor (Ju2006/2936/L1), Bilaga 1, och står i huvudsak fast vid vad som där anförts. Därmed kommer Aktiespararna endast att behandla de frågor som avviker från tidigare promemoria eller som inte berörs däri. Aktiespararna välkomnar vissa delar av lagrådsremissen och ställer sig bakom vissa slutsatser, men förbundet har dock avvikande åsikt vad gäller avsnitt 5 och önskar därmed framföra följande: Aktiespararna har noterat en stark ökning av fusioner i aktiemarknadsbolag. Idag möjliggör fusionsförfarandet ett kringgående av tvångsinlösenreglerna till nackdel för minoriteten. Den diskrepans som finns mellan fusion- och tvångsinlösenregleringen är av stor betydelse emedan det omfattar ett stort antal minoritetsaktieägare jämt stora ekonomiska värden. Aktiespararna förordar att fusionsbeslut, oaktat om likviden är aktier i det övertagande bolaget eller kontanter, ska fattas på bolagsstämman med ett majoritetskrav på nio tiondelar av samtliga aktier i bolaget. 1
Om bolagsstämman fattar beslut om fusion ska den aktieägare som så önskar ha rätt att begära att moderbolaget löser in dennes aktier genom tvångsinlösen enligt reglerna i 22 kap. ABL. Detta ska gälla även om inte aktieägaren medverkat vid stämman och där motsatt sig fusionsförslaget. Om en eller flera aktieägare begär inlösen ska begäran omfatta alla aktier som inte ägs av moderbolaget. Dock ska aktieägare som så önskar ha rätt att acceptera fusionsvederlaget. 5. Frågor om fusion och tvångsinlösen av aktier Regeringens förslag: Vid en fusion där fusionsvederlaget helt eller delvis består av kontanter ska aktieägare i det överlåtande bolaget ha rätt att få sina aktier inlösta, under förutsättning av att aktieägaren under stämman innan beslut i fråga om godkännande av fusionsplanen begärt att få sina aktier inlösta av bolaget. En tvist om lösenbeloppets storlek ska prövas av en skiljenämnd. Nämnden ska därvid fastställa ett med hänsyn till bolagets ställning och samtliga omständigheter skäligt lösenbelopp. Motsvarande bestämmelser ska gälla vid delning där delningsvederlaget helt eller delvis utgörs av pengar. Som Aktiespararna har framfört i sitt tidigare remissvar avseende promemorian Några aktiebolagsrättsliga frågor (Ju2006/2936/L1) har Aktiespararna noterat en ökning av fusioner i marknadsaktiebolag 1. Idag möjliggör fusionsförfarandet ett kringgående av tvångsinlösenreglerna till allvarlig nackdel för minoriteten. Aktiespararna anser det vara djupt olyckligt att aktiebolagslagens nuvarande regler om fusion har fått en utformning som medför en brist på överensstämmelse mellan detta regelsystem och bestämmelserna om tvångsinlösen enligt 22 kap. ABL. Att missbruket av fusionsverktyget har uppmärksammats först under senare tid torde ha att göra med att skattereglerna tidigare i praktiken hindrade fusioner i aktiemarknadsbolag. Aktiespararna har i en promemoria till Justitiedepartementet tidigare föreslagit att det ska krävas nio tiondelars majoritet av såväl de avgivna rösterna som de vid stämman företrädda aktierna vid beslut om fusion samt att förutsättningarna för att ge minoriteten möjlighet till prövning av det erbjudna fusionsvederlaget bör undersökas. Aktiespararna vidhåller sin 1 Se bilaga 2. 2
inställning och får anföra följande i anledning av de förändringar som skett i utkastet till lagrådsremiss i förhållande till promemorian. Majoritetskravet Enligt nu gällande regler kan fusionsinstitutet väljas istället för att påkalla tvångsinlösen redan vid två tredjedelars majoritet. I lagrådsremissen framförs att andra remissinstanser inte har instämt i promemorians ursprungliga förslag att kräva nio tiondelars majoritet vid fusionsbeslut emedan detta skulle försvåra legitima och befogade omstruktureringar i näringslivet. Omstruktureringar har dock skett innan skattelagstiftningen gav möjligheten för bolag att kringgå tvångsinlösen genom att tillgripa fusionsverktyget. Därtill är inte minoritetsskyddet på nio tiondelar en ny företeelse i ABL utan har länge varit den sista utposten i minoritetsskyddet. Mot bakgrund av det framförda frågar sig Aktiespararna vilka omstruktureringar som inte har kunnat ske på grund av nio tiondelars skyddet för minoriteten? Naturligtvis måste omstruktureringar kunna ske i näringslivet, men äganderätten och likhetsprincipen måste beaktas. Om majoritetskravet för beslut om fusion sätts till en lägre nivå än den nivå som gäller för rätt till påkallande av tvångsinlösen kvarstår möjligheten för moderbolaget att välja den för moderbolaget lämpligaste vägen att tvinga bort minoriteten som aktieägare. Är inte reglerna om fastställande av skälig fusionslikvid och reglerna om fastställande av lösenbeloppet vid tvångsinlösen lika kommer moderbolaget, men inte minoriteten, att ges möjlighet att välja den mest optimala värderingsmetoden genom att välja fusion eller tvångsinlösen. För att efterfölja likhetsprincipen och i möjligaste mån undvika osäkerhet och kostnader bör därför reglerna om inlösen vid fusion och om tvångsinlösen harmoniseras i så stor utsträckning som möjligt. Det i lagrådsremissen framförda förslaget ökar risken för fientliga övertag i bolag med en stor andel utländska aktieägare och småsparare. Dessa brukar normalt vare sig deltaga eller rösta på stämman och möjligheten till att ta över ett dylikt bolag torde därmed ligga under 67 procentgränsen om förslaget genomförs. 3
Den som innehar aktier representerade minst tre tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i ett aktiemarknadsbolag är skyldig att lämna ett offentligt uppköpserbjudande avseende resterade aktier i bolaget, s.k. budplikt. Lagrådsremissens förslag avseende kontantfusioner, men även reglerna om aktiefusioner, hotar att komma i konflikt med dessa regler om budplikt. Det visar redan utvecklingen av Aktiemarknadsnämndens dispensprövningar. Om förslaget antas kommer ett aktieinnehav på mindre än 33 procent inte längre ge ett skydd mot fientliga uppköp. Om en huvudägare vars aktieinnehav understiger 30 procent önskar skydda sig mot ett fientligt uppköp måste huvudägaren öka sitt innehav till över 33,3 procent, varvid budplikt uppkommer. Har inte huvudägaren finansiell möjlighet att fullgöra budplikten tvingas huvudägaren att avstå från att skydda sig mot det fientliga uppköpet. Vidare anser Aktiespararna att det ska krävas minst nio tiondelar av samtliga aktier i bolaget vid beslut om fusion oaktat om fusionsvederlaget består av aktier eller kontanter. Minoritetens möjlighet till inlösen Aktiespararna noterar med tillfredställelse att det i utkastet till lagrådsremiss föreslås att aktieägare i det överlåtande bolaget, som motsätter sig fusionsbeslutet, ska kunna begära inlösen av sina aktier och därvid få frågan om vederlaget prövat av en skiljenämnd. Det är ett i grunden bra förslag, som dock har tre allvarliga brister enligt nedan. Inlösande part För det första innebär förslaget att inlösensskyldigheten åvilar det överlåtande bolaget. Förslaget innebär således att det överlåtande bolaget kan tvingas att lösa in upp till knappt tio procent av sina egna aktier. Ett så stort förvärv av egna aktier kan leda till att bolagets ekonomiska ställning allvarligt försvagas, till men även för bolagets borgenärer. Den föreslagna regeln torde erfordra ett tillägg till 19 kap. 5 2 p. ABL. För att skydda bolagets borgenärer torde det även krävas en begränsningsregel motsvarande regeln i 25 kap. 22 andra stycket ABL. Vidare kan det överlåtande bolaget vara förhindrat att fullgöra sin skyldighet att genomföra inlösen på en aktieägares begäran, enligt bestämmelsen i 17 kap. 3 ABL. Därmed riskerar denna skyddsregel att bli verkningslös. Mot bakgrund härav är det mer lämpligt att inlösensskyldigheten åläggs det moderbolag med vilket det överlåtande bolaget ska fusioneras. Därmed harmoniseras också fusionsregeln ytterligare med reglerna om tvångsinlösen. 4
Tidpunkten för begäran om inlösen För det andra innebär förslaget att begäran om inlösen måste framställas innan beslutet att godkänna fusionsplanen har fattats och aktieägaren måste rösta emot förslaget att godkänna fusionsplanen. I bolag vars aktier är föremål för notering och andra bolag med ett spritt ägande deltar regelmässigt enbart ett fåtal av samtliga aktieägare på bolagsstämman. För aktieägare med ett mindre aktieinnehav och som är bosatta på annan ort kan kostnaden för deltagande i bolagsstämman vara så höga i relation till aktiernas värde att ett deltagande för att rösta mot fusionsförslaget är ekonomiskt oförsvarbart. Andra aktieägare kan ha förhinder att själva deltaga i bolagsstämman och sakna praktisk eller ekonomisk möjlighet att låta sig representeras av ombud. Om inte inlösensmöjligheten ska vara ett illusoriskt skydd måste den kunna utövas även av aktieägare som inte har deltagit på bolagsstämman. Vidare bör det inte heller vara ett krav att inlösensbegäran ska framställas före beslutet att godkänna fusionsplanen. Sådan begäran bör kunna ske inom viss tid efter bolagsstämman. Detta harmoniserar också bättre med reglerna om klander. Om förslaget genomförs har en aktieägare som motsätter sig en fusion men inte har framställt begäran om inlösen före bolagsstämmobeslutet möjlighet att väcka klandertalan mot beslutet. Sådan klandertalan har den nackdelen att den skapar osäkerhet såväl om bolagets ställning som för övriga aktieägare. Flera parallella inlösen- och klanderprocesser För det tredje innebär förslaget att det överlåtande bolaget eller, med den av Aktiespararna föreslagna förändringen enligt ovan, moderbolaget kan bli indraget i flera olika inlösentvister med flera olika aktieägare och inför olika skiljenämnder. Redan detta är en stor olägenhet för den inlösningsskyldige. Vidare kan, som angivits ovan, bolagsstämmobeslutet komma att klandras vid domstol av en eller flera aktieägare, med verkan att det överlåtande bolaget blir part i ytterligare flera tvister. Detta är en olämplig ordning. En för alla parter bättre lösning vore att en begäran från en aktieägare om inlösen ges verkan även för övriga aktieägare och att denna enda inlösentvist prövas av en skiljenämnd. Dessa regler kan med fördel utformas efter reglerna i 22 kap. ABL om prövning av tvångsinlösentvist, som har påkallats av moderbolaget. 5
Dock bör den aktieägare som önskar acceptera fusionslikviden kunna göra det. Reglerna får dock inte utformas så att de möjliggör ett kringgående av reglerna om prospekt vid erbjudanden om aktieförvärv. Aktiefusioner fortsatt möjlighet till kringgående av tvångsinlösenreglerna I promemorian Några aktiebolagsrättsliga frågor och i utkastet till lagrådsremiss har en försiktig linje valts. De lagstiftningsåtgärder som vidtas för att komma till rätta med fusionsproblemet begränsas till att omfatta de fusioner som Justitiedepartementet bedömer att risken för missbruk är mest påtaglig; fusioner där vederlaget helt eller delvis utgörs av kontanter. Aktiespararna delar inte den bedömningen utan befarar att regler avseende aktiefusioner kan komma att missbrukas i motsvarande omfattning som vid kontantfusioner om en diskrepans mellan kontant- och aktiefusion införs i lagstiftningen. Det av Justitiedepartementet framförda förslaget innebär i praktiken att reglerna vid kontantfusioner ganska lätt kan kringgås genom att moderbolaget erbjuder enbart aktier som vederlag. Aktiespararna befarar att Justitiedepartementets förslag kan leda till ett ökat antal aktiefusioner där minoriteten är lika rättslösa som idag. Den viktigaste frågan för minoriteten är vid en fusion, liksom vid tvångsinlösen, att erhålla ett vederlag som motsvarar aktiernas verkliga värde. Att en aktieägare erbjuds aktier i det fusionerande moderbolaget är ingen garanti för att aktieägaren erhåller ett fusionsvederlag som motsvarar det verkliga värdet av aktiernas i det överlåtande bolaget. Fusionsproblemet löses inte i sin helhet genom vare sig promemorian eller lagrådsremissen. Att skapa motstridigheter i lagstiftningen är olyckligt och mot bakgrund av detta bör frågan om aktiefusion utredas närmare. De argument som framförs i lagrådsremissen, sidan 45 och framåt, är inte övertygande vad gäller risken för att minoriteten ska bli oskäligt behandlad vid en aktiefusion. 6
Minoritetsskyddet och likhetsprincipen Minoritetsaktieägarna har en ovillkorlig rätt att kräva att deras aktier likabehandlas i ekonomiskt hänseende. Alla aktieägare har lika rätt till bolaget. Därtill har både fusion och tvångsinlösen en expropriationsliknande karaktär och skyddet för äganderätten får inte jämkas genom förenklingsregler vars syfte inte är klart eller försvarbart. Det av departementet framförda förslaget innebär i praktiken att privaträttsliga skäl ger rätt att inskränka den enskildes äganderätt. Aktiespararna anser inte att det är förenligt med minoritetsskyddet och äganderätten att tillåta en fusion med mindre än nio tiondelars majoritet. Det är viktigt att slå vakt om de svenska tvångsinlösenreglerna i 22 kap. ABL. Fusionsreglerna får inte erodera minoritetsskyddet. Att moderbolag ges en möjlighet att kringgå tvångsinlösen är enligt förbundets mening en oacceptabel försvagning av minoritetsskyddet. Förslaget kommer på sikt att påverka alla ägare av svenska aktier. Nio tiondelar är sedan länge ett etablerat och viktigt skydd för både minoritetsaktieägarna och övriga ägare. Enligt liggande förslag kommer en enskild aktieägare vid kontantfusion att få möjlighet att påkalla inlösen av sina egna aktier om vederbörande vid stämman där fusionsplanen godkänns innan dess godtagande begär inlösen av sina aktier. Kraven på deltagande vid bolagsstämman och att endast aktieägare som har röstat emot fusionsplanen ges inlösenrätt är ett sämre skydd än dagens processer vid tvångsinlösen. Visserligen skulle den enskilde kunna klandra stämmobeslutet, men den vägen är i praktiken stängd för en enskild småsparare. Fusionsverktyget utgör därmed en oacceptabel kränkning av den enskildes äganderätt. Det privata aktieägandet som finns i Sverige är viktigt för att upprätthålla tillgången på riskkapital till företagen. Små sparare är garanter för en fungerande aktiemarknad. Lagstiftaren är nu på väg att införa en rabatt för uppköpare av svenska bolag genom att öppna för sänkt budpremier, en sänkning som drabbar av bolagets ägare och på sikt hela folkhushållet. 7
Ur ett näringsrättsligt perspektiv saknas behov av att behålla det kryphål som fusionsinstitutet ger. Fusionsverktyget, bortsett från det nu tilltagande missbruket, är ytterst sällan använt och kontantfusion var innan missbruket av fusioner i praktiken ett okänt fenomen. Missbruket av nuvarande fusionsregler har allvarligt skadat förtroendet för svensk aktiemarknad. Det är därför nödvändigt att Aktiemarknadsnämnden, i avvaktan på ny lagstiftning, effektivt stoppar allt pågående missbruk. 5.4 Säkerhet för god mans arvode Aktiespararna välkomnar Justitiedepartementets förslag om att skiljemännen på begäran av den gode mannen ska kunna ålägga majoritetsägaren att även ställa säkerhet för den gode mannens ersättning. Enligt 38, lagen (1999:116) om skiljeförfarande kan skiljemännen begära säkerhet för sin ersättning. I samma paragraf ges dock skiljemännen möjligheten att avsluta förfarandet om inte begärd säkerhet ställs av moderbolaget, eller av minoritetsaktieägarna. Härigenom ges moderbolaget indirekt en möjlighet att avbryta inlösenförfarandet mot minoritetsaktieägarnas vilja. En likartad situation kan uppkomma om moderbolag underlåter att ställa säkerhet för gode mannens arvode och kostnader enligt skiljemännens beslut. Detta kan få förödande konsekvenser för minoritetsaktieägarna. Aktiespararna förslår mot bakgrund av detta att ett undantag införs från regeln i 38 lagen om skiljeförfarande så att skiljemännen inte ska kunna avsluta förfarandet om inte säkerhet ställs av moderbolaget eller minoritetsaktieägarna. I en sådan situation bör istället tvisten av skiljemännen kunna överlämnas för vidare handläggning vid Stockholms tingsrätt, varvid moderbolaget ska äga skyldighet att svara för rättegångskostnaderna som om tvisten handlagts av skiljemännen. Ställer inte moderbolaget av skiljemännen beslutad säkerhet för gode mannens arvode och kostnader bör den gode mannen äga rätt att begära att skiljemännen i särskild skiljedom förpliktar moderbolaget att till gode mannen utge ersättning för upparbetat arvode och kostnader samt skäligt förskott. 8
Omvänd split ett nytt sätt att begränsa minoriteten Sparandet i aktier och andra värdepapper är väl spritt i Sverige, ungefär 80 procent 2 av den vuxna befolkningen i Sverige äger aktier i någon form och cirka 30 procent av den vuxna befolkningen, 2,3 miljoner svenskar, äger börsnoterade aktier 3. Med tanke på aktieägandets spridning är det av stor vikt att det konsumenträttsliga perspektivet beaktas. Perspektivet på det enskilda ägandet gör sig speciellt påmint vid omvända split. Aktiespararna har börjat skönja att företagen i sin strävan att minska minoritetens inflytande genomför en omvänd split i kombination av automatisk försäljning av aktier under ett visst antal. En aktieägare kan på detta sätt berövas sin andel i bolaget. Detta är en utveckling som Aktiespararna befarar kommer att öka i takt med att huvudägare önskar reducera minoriteten. Med anledning av det framförda önskar förbundet att Justitiedepartementet ser över det minoritetsskydd som ABL ska ge. Stockholm den 7 december 2006 Sveriges Aktiesparares Riksförbund Elisabeth Tandan Anna Jansson Verkställande direktör Handläggare; tfn 08 50 65 15 48 2 Aktiefrämjande: Aktieägandet i Sverige 2005 3 VPC, Aktieägande i svenska avstämningsbolag 2006 9