YTTRANDE (15) Yttrande över betänkandet Marknadsmissbruk II (SOU 2014:46)

Datum Sida YTTRANDE 2014-11-04 1 (15) Ert dnr Fi2014/2432 Dnr EBM A-2014/0345 Finansdepartementet Finansmarknadsavdelningen 103 33 Stockholm fi.registrator@regeringskansliet.se Yttrande över betänkandet Marknadsmissbruk II (SOU 2014:46) Ekobrottsmyndigheten lämnar härmed sitt yttrande över rubricerat betänkande. Sammanfattning Ekobrottsmyndigheten tillstyrker en sanktionsväxling i och för sig, men anser att förslaget väcker en del frågor som behöver lösas i den fortsatta beredningen av ärendet. Ekobrottsmyndigheten tillstyrker ett flertal av de övriga förslagen i betänkandet. I några avseenden anser myndigheten att det behövs förtydliganden och ytterligare överväganden i det fortsatta arbetet med förslagen. Inledning I betänkandet föreslås bl.a. en sanktionsväxling, på så sätt att en del förfaranden som i dag är straffbara ska avkriminaliseras och i stället sanktioneras på administrativ väg. Denna fråga spänner över flera av betänkandets avsnitt och föranleder i sin tur ett flertal andra förslag i fråga om t.ex. fördelning av utredningsansvar, utredningsbefogenheter och utformningen av administrativa sanktioner. Ekobrottsmyndigheten har av denna anledning valt att disponera sitt remissyttrande på så sätt att myndigheten i ett inledande avsnitt lämnar sina synpunkter på den föreslagna sanktionsväxlingen, för att därefter följa betänkandets disposition i fråga om synpunkter på de övriga förslagen. I en bilaga till yttrandet lämnar myndigheten några synpunkter som mer tar sikte på formuleringar och skrivningar. Den föreslagna sanktionsväxlingen Ekobrottsmyndigheten tillstyrker en sanktionsväxling. Förslaget väcker emellertid ett antal frågor som behöver lösas i den fortsatta beredningen av ärendet. Myndigheten återkommer till dessa frågor nedan. Därtill vill Ekobrottsmyndigheten framhålla följande. Såvitt Ekobrottsmyndigheten kan bedöma innebär straffrättsoptionen att den föreslagna sanktionsväxlingen inte är nödvändig för att Sverige ska uppfylla kraven enligt marknadsmissbruksförordningen. Myndigheten anser också att dagens ordning för utredning och lagföring av brott enligt lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (marknadsmissbrukslagen) i huvudsak är tillfredsställande. Fleminggatan 14 Box 22098 104 22 Stockholm Tel +46-10-562 90 00 Fax +46-8-613 40 19 www.ekobrottsmyndigheten.se

2 (15) Inom myndigheten hanteras dessa utredningar av en särskild åklagarkammare, Finansmarknadskammaren. Kammaren har i sin nuvarande form funnits sedan den 1 januari 2012. Vid Finansmarknadskammaren handläggs, utöver mål som avser marknadsmissbrukslagen, mål som avser lagen (2013:385) om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter samt svindleri avseende värdepapper enligt 9 kap. 9 brottsbalken. Personalen på Finansmarknadskammaren har således en väl upparbetad specialistkompetens i frågor som gäller brott på finansmarknaden. Verksamheten på kammaren blir också alltmer effektiv, något som framgår av den statistik som redovisas på s. 175 f. i betänkandet. En utgångspunkt för bedömningen av om ett administrativt sanktionssystem ska införas bör vara om detta kommer att innebära en effektivisering, såtillvida att flera personer lagförs och påförs någon sanktion än vad som är fallet i dag, eller att handläggningstiderna kortas. En fråga av avgörande betydelse är vilka beviskrav som ska uppställas för att administrativa sanktioner ska kunna påföras. Utredningen synes inte ha behandlat denna fråga, men med tanke på bedömningen att administrativa sanktionsavgifter i detta avseende sannolikt torde vara att likna vid en brottsanklagelse (s. 193 i betänkandet), och då processen i allmän domstol föreslås följa rättegångsbalkens regler om åtal för brott för vilket det inte finns anledning att döma till annan påföljd än böter, får det förutsättas att beviskravet ska motsvara det som gäller för brottmål i allmänhet, dvs. att den tilltalades skuld ska vara ställd utom rimligt tvivel. I sammanhanget kan också noteras att processen i domstol sannolikt inte kommer att kunna bedrivas snabbare än vad som är fallet i dag, dock att det finns en viss möjlighet att avgöra målet utan huvudförhandling (45 kap. 10 a första stycket 3 rättegångsbalken). Det är vidare möjligt att ett krav på prövningstillstånd vid överklagande till hovrätt skulle korta den totala handläggningstiden i domstol. Utredningen uttalar sig inte i denna fråga, men med hänsyn till att handläggningen i domstol föreslås följa rättegångsbalkens regler om åtal för brott för vilket det inte finns anledning att döma till böter, kan det antas att utredningen utgått från att prövningstillstånd ska krävas (jfr 49 kap. 12 och 13 rättegångsbalken). Mot denna bakgrund är det enligt Ekobrottsmyndigheten inte givet att utredning av insiderhandel och marknadsmanipulation skulle bli mer effektiv om Finansinspektionen fick utredningsansvaret. Utöver det anförda kan det emellertid finnas andra skäl att genomföra en sanktionsväxling som den föreslagna, t.ex. möjligheten för Ekobrottsmyndigheten och Finansinspektionen att fokusera sina respektive resurser effektivt, eller att det internationella samarbetet underlättas. Ett skäl att genomföra sanktionsväxlingen är att det skulle öka möjligheterna att tillvarata den specialkompetens om finansmarknadsfrågor som finns hos Finansinspektionen. Denna kompetens skulle i och för sig kunna utnyttjas även med en bibehållen kriminalisering, genom att åklagare under en förundersökning kan begära biträde av Finansinspektionen. Det skulle emellertid innebära ett effektivare utnyttjande om inspektionen i viss utsträckning kunde driva utredningar på egen hand.

3 (15) Ett annat skäl är att den uppdelning av utredningsansvaret som en sanktionsväxling innebär också kan medföra en bättre grund för ett utvecklat samarbete mellan Ekobrottsmyndigheten och Finansinspektionen. Ett sådant samarbete kommer, som utredningen framhåller, att vara nödvändigt för att systemet ska fungera. Mot denna bakgrund tillstyrker Ekobrottsmyndigheten en sanktionsväxling i och för sig. Avslutningsvis i detta sammanhang konstaterar Ekobrottsmyndigheten att utredningen inte föreslår någon sanktionsväxling i fråga om handel med grossistenergiprodukter. Regleringen på det området liknar i mycket den som omfattas av förslaget, och i betänkandet föreslås också att straffskalorna för grova brott i 3 och 6 lagen (2013:385) om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter ska justeras på samma sätt som föreslås beträffande marknadsmissbrukslagen. Om sanktionsväxlingen genomförs kan det finnas skäl att överväga om en liknande ordning bör införas i fråga om marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter. Närmare om förslagets utformning I betänkandet föreslås att bl.a. de oaktsamma fallen av insiderbrott och otillbörlig marknadspåverkan ska avkriminaliseras och i stället utredas och sanktioneras på administrativ väg. En första fråga är i vilket skede, och av vem, den för vägvalet avgörande prövningen i subjektivt hänseende bör utföras. I betänkandet (s. 256) anförs att frågor om gärningens allvar och uppsåt bör ingå i Finansinspektionens bedömning av om det kan antas att brott har begåtts (i 2 kap. 17 den föreslagna nya lagen används i stället lokutionen finns anledning att anta att ett brott har begåtts, jfr 23 kap. 1 första stycket rättegångsbalken). Enligt Ekobrottsmyndighetens uppfattning är frågan om en gärning har begåtts av oaktsamhet eller uppsåtligen svårbedömd i ett tidigt skede av en utredning. Underlag för den prövningen finns ofta inte förrän förhör har hållits. Om det föreslagna vägvalssystemet skulle genomföras bör, enligt Ekobrottsmyndigheten, Finansinspektionens prövning endast avse de objektiva rekvisiten. Den prövningen kan vara väl så kvalificerad och kräva en hel del underlag. Om prövningen resulterar i en anmälan till Ekobrottsmyndigheten ankommer det på åklagare att ta ställning till bl.a. frågan om uppsåt kan styrkas. I betänkandet (s. 229 f.) diskuteras också en alternativ lösning bestående i att åklagaren skulle kunna framställa ett alternativt yrkande om administrativa sanktioner för det fall att uppsåt inte skulle kunna styrkas. Skillnaden mellan ett sådant system och den i dag gällande ordningen synes endast vara vilken sanktion som yrkas av åklagaren för det fall att endast oaktsamhet kan styrkas. I övrigt skulle utrednings- och lagföringsarbetet på samma sätt som i dag bedrivas av Ekobrottsmyndigheten i samtliga fall där det kan påstås ett uppsåtligt handlande. Det kan ifrågasättas om det då finns skäl att genomföra den föreslagna sanktionsväxlingen. Vidare finns det, som utredningen framhåller på s. 230 i betänkandet, ett antal frågetecken kopplade till ett sådant system. Det kan tilläggas att ett till viss del liknande förslag framförs i SOU 2013:62. Ekobrottsmyndigheten har i sitt remissyttrande över det betänkandet avstyrkt att förslaget genomförs. En viktig aspekt av frågan om sanktionsväxling är svårigheterna att jämföra hur stränga de sanktioner som påförs enligt det administrativa respektive det straffrättsliga systemet är. I

4 (15) fråga om straffrättsliga påföljder har lagstiftaren angett att fängelse är att anse som ett svårare straff än böter (1 kap. 5 första stycket brottsbalken) samt att vid val av påföljd är fängelse att anse som en svårare påföljd än villkorlig dom och skyddstillsyn (30 kap. 1 första stycket samma balk). Men hur ingripande ska t.ex. en sanktionsavgift bestämd enligt 3 kap. 8 den föreslagna lagen anses vara i jämförelse med en villkorlig dom förenad med dagsböter, eller, med andra ord, hur ska man säkerställa att en administrativ sanktion för en ringa eller oaktsam överträdelse inte är strängare än vad en påföljd för ett uppsåtligt brott av normalgraden skulle ha blivit? Även om utredningen förutser att de sanktionsavgifter som kan bli aktuella bör vara betydligt lägre än de föreslagna maximala beloppen (s. 315 f. och s. 353 i betänkandet) torde väl så höga belopp kunna komma att dömas ut. En ytterligare fråga är hur en enskild kan värdera den många gånger stigmatiserande effekten av att vara föremål för en brottsutredning och att bli införd i belastningsregistret. För aktörer inom näringslivet, vars yrkesbana och karriär bygger på förtroende, torde det dessutom vara särskilt känsligt att vara föremål för en brottsutredning och den publicitet som eventuellt kan följa av detta. Ekobrottsmyndigheten vill här också erinra om att myndigheten anförde liknande synpunkter i sitt yttrande över kommissionens meddelande om att förstärka sanktionssystemen i den finansiella tjänstesektorn, KOM(2010) 716 slutlig (ert dnr Fi2010/4032). Övriga frågor i betänkandet Förslag som Ekobrottsmyndigheten tillstyrker Ekobrottsmyndigheten tillstyrker utredningens förslag i fråga om att dubbla sanktioner inte ska förekomma för samma otillåtna beteende (avsnitt 9.5.1), regeln om åtalsprövning (avsnitt 9.5.4), forumregeln (avsnitt 9.6), utvidgningen av det straffbara området till den som har insiderinformation (avsnitt 13.3.3), införande av en bestämmelse om att en tilltalad går fri från ansvar om han eller hon kan visa att insiderinformation inte har utnyttjats (avsnitt 13.3.4), höjt maximistraff för obehörigt röjande av insiderinformation till två års fängelse (avsnitt 13.3.8), höjda maximistraff för vissa grova brott till sex års fängelse (avsnitt 13.6), och att åsidosättande av rapporteringsskyldigheten samt överträdelse av meddelandeförbudet ska sanktioneras på administrativ väg (avsnitt 14.2). Avsnitt 9.4 Brottet obehörigt röjande av insiderinformation (7 marknadsmissbrukslagen) är till skillnad från insiderbrotten och otillbörlig marknadspåverkan inte indelat i olika svårhetsgrader. Enligt såväl gällande rätt som enligt förslaget ingår emellertid böter i straffskalan. Det får därför antas att det kan förekomma fall av obehörigt röjande av insiderinformation som i svårhetsgrad är jämförbart med insiderförseelse eller ringa fall av otillbörlig marknadspåverkan, och det är svårt att se något sakligt skäl till att undanta sådana fall från den föreslagna sanktionsväxlingen. Förslagsvis undantas ringa fall från det straffbara området.

5 (15) Avsnitt 9.5.3 På s. 233 i betänkandet uttalas att Högsta domstolens pleniavgörande inte innebär att domstolen på ett generellt plan har slagit fast när ett rättsligt förfarande i tilläggsprotokollets mening har inletts. Det kan dock konstateras att Högsta förvaltningsdomstolen i den motsatta situationen, dvs. när frågan i målet har gällt om ett skattetillägg ska vika till förmån för ett straffrättsligt förfarande, har funnit att det från det att åtal har väckts bör föreligga hinder mot att besluta om skattetillägg som grundas på samma oriktiga uppgifter som åtalet (HFD 2013 ref 71, jfr också HFD 2014 ref 35 och HFD 2014 ref 43). Högsta förvaltningsdomstolens prövning har inte varit begränsad av de processuella ramar som utredningen redogör för, och domstolen torde processuellt ha haft möjlighet att finna att hinder mot att påföra skattetillägg förelåg t.ex. redan från det att förundersökning inleddes eller den misstänkte delgavs misstanke om brott. I avsnittet sägs omväxlande att vägvalet ska ske före ett beslut om att väcka åtal (se t.ex. rutan) respektive att det är tidpunkten för väckande av åtal som är den yttersta gränsen för när vägvalet måste ske (s. 233, jfr också kommentaren till 3 kap. 2 den föreslagna lagen, s. 464 i betänkandet). Ett åtal ska anses väckt när stämningsansökan kommer in till rätten (45 kap. 1 första stycket rättegångsbalken), dvs. vid en senare tidpunkt än när åklagaren fattar beslutet att väcka åtal. I realiteten kan dock dessa tidpunkter i princip sammanfalla, då stämningsansökan kan skickas elektroniskt till tingsrätten när beslut att väcka åtal fattas. Det kan dock konstateras att Högsta domstolen i sina avgöranden i fråga om förbudet mot dubbla förfaranden avseende skattebrott och skattetillägg har angett tidpunkten för åtals väckande som den avgörande (se t.ex. NJA 2013 s. 746 p. 35 och 37, NJA 2013 s. 780 och NJA 2013 s. 1076 p. 3, jfr också NJA 2013 s. 502 p. 5). Tidpunkten för när vägvalet måste ske bör enligt Ekobrottsmyndighetens uppfattning genomgående knytas till när åtal väcks. Ekobrottsmyndigheten noterar att liknande synpunkter möjligen gör sig gällande i fråga om vilka åtgärder från Finansinspektionen som ska förhindra senare åtgärder i det straffrättsliga systemet. I avsnitt 9.5.3 uttalas att vägvalet ska ske före ett beslut om administrativa sanktioner. Huruvida ett sådant beslut fattas vid någon annan tidpunkt än när ett sanktionsföreläggande utfärdas enligt 3 kap. 11 den föreslagna lagen, och i så fall vilken av dessa tidpunkter som bör vara den relevanta i detta avseende, kan behöva tydliggöras under den fortsatta beredningen. I detta sammanhang finns dock anledning att uppmärksamma ordalydelsen i 3 kap. 6 den föreslagna lagen, där det anges att berörda personer ska få tillfälle att yttra sig innan beslut om sanktioner meddelas eller ett sanktionsföreläggande utfärdas. Avsnitt 10.5.1 I avsnittet föreslås att Finansinspektionen ska vidta vissa undersökningsåtgärder innan ett ärende överlämnas till Ekobrottsmyndigheten. Det kan många gånger vara av stor betydelse att förundersökningsåtgärder vidtas skyndsamt, t.ex. när det kan bli aktuellt med ett tillslag. I dag bedömer en åklagare ofta en rapport eller anmälan samma dag som den kommer in, även om beslut att inleda förundersökning i genomsnitt dröjer ytterligare några dagar (jfr fotnot 70

6 (15) på s. 199 f. i betänkandet). Ekobrottsmyndigheten vill därför framhålla behovet av en skyndsam hantering och av att tidig kontakt tas med åklagare i tillämpliga fall. På s. 256 i betänkandet uttalas att bl.a. frågor om uppsåt bör ingå i Finansinspektionens bedömning av om det kan antas att brott har begåtts. Ekobrottsmyndigheten anser, som framgått, att Finansinspektionens prövning endast bör omfatta de objektiva rekvisiten samt att detta tydligt bör framgå av lagtext eller förarbeten. Avsnitt 10.5.2 I avsnittet uttalas att om Ekobrottsmyndigheten beslutar att inleda en förundersökning så ska Finansinspektionen inte vidta några undersökningsåtgärder på eget bevåg, jfr också s. 236 i betänkandet där det i stället talas om utredningsåtgärder. Ett skäl till detta sägs vara att undvika parallella förfaranden och lis pendens-problematik. I betänkandet föreslås att Finansinspektionen ska tilldelas vissa utredningsbefogenheter (2 kap. den föreslagna lagen). Bl.a. föreslås inspektionen få möjlighet att förelägga en person att upphöra med ett visst agerande (2 ) samt att korrigera, eller ålägga någon att korrigera, felaktig och vilseledande information (16 ). Det kan tilläggas att åklagare inte har motsvarande befogenheter under en förundersökning. Det är inte tydligt om utnyttjande av sådana utredningsbefogenheter omfattas av uttalandet om att Finansinspektionen inte ska kunna vidta utredningsåtgärder under pågående förundersökning. Utredningens uttalanden om att två parallella förfaranden måste undvikas måste dock antas gälla även för denna situation (se också författningskommentaren till 2 kap. 2 den föreslagna lagen, där det sägs att föreläggandet bara kan gälla under en pågående utredning). Frågan omfattar även den situationen att det inledningsvis har bedömts att överträdelsen ska utredas och sanktioneras på administrativ väg, och Finansinspektionen därvid har använt sig av sina utredningsbefogenheter, varefter bedömningen ändras och det görs en anmälan till åklagare. Kan inspektionens åtgärder i en sådan situation bestå? Det förefaller inkonsekvent att Finansinspektionens möjligheter att ingripa för att komma till rätta med en pågående överträdelse skulle vara mindre om det är fråga om en allvarlig (straffbar) överträdelse än om överträdelsen är mindre allvarlig. Om avsikten i stället är att inspektionen ska kunna vidta vissa åtgärder även under en pågående förundersökning är det viktigt att detta sker i samråd med åklagaren, för att undvika att åtgärderna påverkar förundersökningen negativt. Vidare föreslås att Ekobrottsmyndigheten ska underrätta Finansinspektionen om beslut att inte inleda förundersökning, att lägga ned förundersökning eller att väcka åtal (jfr dock föreslagna 12 marknadsmissbrukslagen, där det i stället anges att underrättelseskyldigheten ska omfatta beslut att inleda förundersökning). I SOU 2013:62 görs bedömningen att det föreslagna systemet på området för skattebrott och skattetillägg bör utformas med utgångspunkten att även ett beslut om åtalsunderlåtelse är ett sådant beslut som enligt artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen

7 (15) hindrar ny lagföring. Denna fråga bör belysas vidare i det fortsatta arbetet med det aktuella betänkandet. Problemet gör sig också gällande när det gäller utformningen av 3 kap. 2 fjärde stycket den föreslagna lagen. Liknande frågeställningar uppkommer också i fråga om strafförelägganden. I SOU 2013:62 sägs på s. 222 att i de fall åklagaren utfärdar ett strafföreläggande har en prövning gjorts av den misstänktes skuld och att det inte är möjligt för Skatteverket att därefter ta ut skattetillägg. Å andra sidan uttalas på s. 235 i samma betänkande att i de undantagsfall då ett utfärdat strafföreläggande inte godkänns och åklagaren därefter väljer att inte väcka åtal har åklagaren inte slutligt prövat felaktigheten eller passiviteten. Även på s. 508 i samma betänkande framgår att utredningens uppfattning är att ett strafföreläggande måste ha godkänts för att Skatteverket ska vara förhindrat att besluta om skattetillägg. I sitt remissvar över det angivna betänkandet anförde Ekobrottsmyndigheten bl.a. att det kan ifrågasättas om inte redan ett utfärdande av ett strafföreläggande bör ha hindrande verkan (se vidare s. 10 i remissvaret, ert dnr Fi2013/3266). Att ett strafföreläggande kan utgöra hinder för Finansinspektionen att ingripa mot samma överträdelse torde således vara klart, men om detta hinder uppkommer så snart strafföreläggandet har utfärdats eller först när det har godkänt kan, mot bakgrund i de ovan angivna uttalandena i SOU 2013:62 behöva utredas vidare. Avsnitt 10.5.3 Ekobrottsmyndigheten ifrågasätter formuleringen på s. 258 f. om att så länge förundersökning pågår bör utgångspunkten vara att det är förundersökningsledaren som beslutar om vilka åtgärder som ska vidtas. Att förundersökningsledaren har detta ansvar är en grundläggande förutsättning för förundersökningens bedrivande. På s. 259 uttalas att användningen av tvångsmedel mot, och förhör av, enskilda personer i första hand bör skötas av Ekobrottsmyndigheten. Det är svårt att överhuvudtaget se i vilka fall det skulle vara aktuellt, eller ens möjligt, att Finansinspektionen under en pågående förundersökning sköter användningen av tvångsmedel mot enskilda personer. Avsnitt 10.5.4 Utredningen uttalar att material och uppgifter i en förundersökning bör kunna användas av Finansinspektionen i ett administrativt förfarande. Detta torde ofta vara fallet, men vissa undantag finns. Ett sådant undantag gäller uppgifter som härrör från användningen av hemliga tvångsmedel (t.ex. hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation eller hemlig övervakning av elektronisk kommunikation). Sådana uppgifter anses särskilt känsliga och omgärdas av särskild reglering. Exempelvis får enligt 18 kap. 19 andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) meddelarfriheten vika för förundersökningssekretessen i fråga om uppgifter om hemliga tvångsmedel. Användningen av hemliga tvångsmedel i en förundersökning är särskilt reglerad i 27 kap. rättegångsbalken. Bland annat uppställs krav på att upptagningar och uppteckningar ska förstöras (27 kap. 24 andra och tredje styckena rättegångsbalken). Vidare finns särskilt reglerat i vilka fall material från hemliga tvångsmedel får användas för

8 (15) att utreda andra brott än det som legat till grund för beslutet om avlyssning eller övervakning (23 a samma kapitel). Ett överlämnande av material från hemliga tvångsmedel till Finansinspektionen riskerar enligt Ekobrottsmyndighetens uppfattning att komma i konflikt med bestämmelserna i rättegångsbalken. Det är inte heller rimligt att en myndighet i ett ärende om administrativa sanktioner får tillgång till uppgifter som den myndigheten inte själv skulle ha möjlighet att få fram i en utredning. Myndigheten bör enligt detta synsätt således inte komma i ett bättre utrednings- och bevisläge på grund av att frågan under ett skede har handlagts av en annan myndighet med andra utredningsbefogenheter. Ett annat exempel på undantag från principen att material ska kunna lämnas över till Finansinspektion kan vara material som inhämtats från utlandet genom internationell rättslig hjälp i brottmål. Exempelvis kan det land från vilket materialet har inhämtats uppställa som villkor att uppgifterna endast får användas i en brottsutredning. Ett sådant villkor är absolut och måste respekteras. Avsnitt 10.6.2 Det föreslås att en bestämmelse motsvarande 6 kap. 1 a lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument ska tas in i den nya lagen (2 kap. 1 den föreslagna lagen). I likhet med den nämnda bestämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument är den föreslagna bestämmelsen till sin ordalydelse undantagslös. I praxis har dock undantag gjorts för uppgifter om teletrafik (se kammarrättens i Stockholm dom den 28 september 2006 i mål nr 4514-06, jfr också prop. 2006/07:115 s. 494 f.). Av avsnitt 10.6.7 synes framgå att någon ändring i förhållande till denna praxis inte är avsedd, och den frågan bör belysas under den fortsatta beredningen av förslaget. Avsnitt 10.6.8 I avsnittet föreslås att Finansinspektionen ska ges möjlighet att ansöka om kvarstad på någons egendom för att säkerställa ett anspråk på sanktionsavgift. Förslaget kan närmast liknas vid den möjlighet som finns att i brottmål belägga egendom med kvarstad om det kan befaras att någon undandrar sig att betala böter (26 kap. 1 rättegångsbalken). Den i praktiken mest betydelsefulla användningen av kvarstadsinstitutet i brottmål som det nu är fråga om, är dock för att säkra betalning av värdet av förverkad egendom. När det nu föreslås att Finansinspektionen ska ha möjlighet att ingripa genom beslut om återföring av ett belopp som motsvarar den ekonomiska fördelen (avsnitt 11.3.1) bör det övervägas om inte även sådana anspråk bör kunna säkerställas genom kvarstad. En särskild aspekt på denna frågeställning är att det belopp som ska kunna återföras torde motsvara ett belopp som skulle kunna förverkas enligt 15 marknadsmissbrukslagen. Även om det inte torde bli vanligt förekommande att ett ärende i vilket ett kvarstadsbeslut har meddelats övergår från att utredas i det administrativa systemet till det straffrättsliga, eller vice versa, finns det ett uppenbart intresse av att säkerhetsåtgärden på ett eller annat sätt kan bestå, eller i vart fall ersättas med en ny säkerhetsåtgärd innan den säkrade egendomen har kunnat skingras. Hur detta ska kunna åstadkommas bör utredas vidare under fortsatta beredningen av förslaget. Ekobrottsmyndigheten noterar vidare att det föreslås att Finansinspektionens kvarstadsyrkande ska hanteras med tillämpning av bestämmelserna om kvarstad i tvistemål. Huruvida

9 (15) detta kan ge upphov till processuella svårigheter med hänsyn till att en senare talan av Finansinspektionen om utdömande av administrativa sanktioner ska hanteras enligt bestämmelserna om brottmål kan behöva belysas i det fortsatta arbetet. Avsnitt 11.3 Som påpekats tidigare (avsnittet om den föreslagna sanktionsväxlingen) tar utredningen inte uttryckligen ställning till vilket beviskrav som ska uppställas för att administrativa sanktioner ska kunna påföras. I rutan föreslås att Finansinspektionen inte ska få ingripa om någon annan myndighet har beslutat att påföra en sanktion för samma otillåtna förfarande. På s. 302 i betänkandet uttalas däremot att det bör framgå av lagen att ett påförande av en administrativ sanktion inte får ske bl.a. om någon annan myndighet har vidtagit åtgärder mot personen för samma otillåtna agerande. Att vidta åtgärder måste uppfattas som ett vidare begrepp än att det har beslutats att påföra en sanktion. Mot bakgrund av att utredningen bedömt att det avgörande i förhållandet mellan Ekobrottsmyndigheten och Finansinspektionen är tidpunkten för åtal respektive beslut om administrativa sanktioner kan det antas att det är just ett beslut om att påföra en sanktion som avses, men detta kan behöva förtydligas. Det förtjänar även att framhållas att en förutsättning för att en annan myndighets sanktionsbeslut ska ha en hindrande verkan bör vara att beslutet riktas mot samma person (jfr uttalandet på s. 302 i betänkandet samt NJA 2013 s. 502 p. 62 66). Avsnitt 11.5.1 Ekobrottsmyndigheten hänvisar till vad som i fråga om den föreslagna sanktionsväxlingen anförts ovan om risken med att sanktionsavgifter för ringa eller oaktsamma överträdelser uppfattas som strängare än straff för uppsåtliga brott av normalgraden. Det förtjänar också att framhållas att taket för sanktionsavgifter för juridiska personer vida överstiger högsta möjliga företagsbot (36 kap. 8 brottsbalken). Avsnitt 12.5.3 I utredningens förslag i detta avsnitt och i 3 kap. 11 13 den föreslagna lagen görs inga undantag från vilka former av sanktioner som ska kunna omfattas av ett sanktionsföreläggande. Även om det kanske inte blir vanligt förekommande vid överträdelser av artikel 14 eller 15 i marknadsmissbruksförordningen, synes det alltså vara möjligt att i ett sanktionsföreläggande förelägga någon att vidta en viss åtgärd för att komma till rätta med situationen eller upphöra med ett visst agerande. Om sanktionsföreläggandet inte godkänns ska Finansinspektionen kunna väcka talan vid Stockholms tingsrätt. Huruvida det är lämpligt att handlägga en sådan talan enligt de bestämmelser som gäller för brottmål kan behöva utredas under den fortsatta beredningen. Avsnitt 12.6 Som påpekats tidigare (avsnittet om den föreslagna sanktionsväxlingen) framgår det inte uttryckligen av betänkandet huruvida det ska krävas prövningstillstånd vid överklagande till hovrätten av en dom avseende administrativa sanktioner för överträdelse av artikel 14 eller 15 i marknadsmissbruksförordningen.

10 (15) Avsnitt 13.3.4 Som framgått tillstyrker Ekobrottsmyndigheten förslaget om att en tilltalad ska gå fri från ansvar om han eller hon kan visa att insiderinformation inte har utnyttjats. Myndigheten vill dock framhålla vikten av att denna möjlighet att gå fri från ansvar avgränsas på ett sätt som är förenligt med Spector Photo-domen. Det bör t.ex. inte kunna vara möjligt för en tilltalad att med ansvarsbefriande verkan hävda att han eller hon inte har utnyttjat insiderinformation i en situation där vederbörande hade bestämt sig för att genomföra en viss transaktion redan innan tillgång till insiderinformation uppstod, och därefter endast handlat i enlighet med det fattade beslutet. Avsnitt 13.3.7 Enligt förslaget är en förutsättning för att straffbestämmelsen ska vara tillämplig, att den person som följer ett råd eller en rekommendation har vetskap om att rådet eller rekommendationen grundas på insiderinformation. Utformningen av förslaget torde bygga på att endast uppsåtliga överträdelser ska vara straffbara, och att de fall då mottagaren av rådet inte har vetskap, men väl borde inse, att rådet är grundat på insiderinformation avses sanktioneras på administrativ väg Det är dock tveksamt i vilken utsträckning bestämmelsen kommer att kunna tillämpas i praktiken. Om den som får rådet också får kännedom om den bakomliggande insiderinformationen faller situationen in under det vanliga förbudet för den som har insiderinformation att förvärva eller avyttra finansiella instrument (föreslagna 3 första stycket 1 marknadsmissbrukslagen). Om det i stället är fråga om en ren köp- eller säljrekommendation torde det ofta vara mycket svårt att styrka att mottagaren har vetskap om att rekommendationen grundas på insiderinformation, eftersom en sådan rekommendation, även när den kommer från en insider, mycket väl skulle kunna vara grundad på offentliggjord information. Avsnitt 13.6 Som framgått tillstyrker Ekobrottsmyndigheten de föreslagna höjningarna av maximistraffen för vissa grova brott till sex års fängelse. Myndigheten konstaterar att de föreslagna ändringarna indirekt kan ha en positiv effekt på möjligheterna att utreda misstänkta brott, eftersom de kan medföra en mer allvarlig syn på straffvärdet av grova brott, något som i sin tur kan öka förutsättningarna för att i utredningarna använda t.ex. hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (jfr 27 kap. 18 andra stycket 3 rättegångsbalken). Avsnitt 14.7 Utredningen föreslår att det i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska införas en bestämmelse om absolut sekretess för uppgift i en anmälan eller utsaga om överträdelser av marknadsmissbruksförordningen som kan avslöja anmälarens identitet. I författningskommentaren till den föreslagna bestämmelsen uttalas att uppgifter som avses med bestämmelsen kan omfattas av den rätt till insyn i ett mål eller ärende som tillkommer en part enligt processrättsliga regler (s. 496 i betänkandet). Frågor om partsinsyn enligt rättegångsbalken, och då bl.a. särskilt frågan om insynsrätt i fråga om uppgifter om informatörer och andra uppgiftskällor, har på senare tid varit föremål för Insynsutredningens överväganden (SOU 2010:14). Det är fråga om ett svårt och mycket centralt område, där flera rättsliga aspekter gör sig gällande, bland annat insynsrättens räckvidd, offentlighet och sekretess,

11 (15) integritet, utredningseffektivitet, objektivitet m.m. Ekobrottsmyndigheten anser att det finns starka skäl närmare analysera förhållandet mellan å ena sidan det föreslagna skyddet för visselblåsares identitet och å andra sidan en parts rätt till insyn. Avsnitt 16.3 Som utredningen redogör för, är en följd av de föreslagna övergångsbestämmelserna att den som före ikraftträdandet av de föreslagna lagändringarna har begått sådana brott som avkriminaliseras inte kommer att kunna sanktioneras vare sig på straffrättslig eller administrativ väg. I praktiken torde det inte röra sig om något större antal fall som på detta sätt skulle vara fria från sanktion. Emellertid kan det ifrågasättas om en sådan ordning skulle vara förenlig med kravet på sanktioner i de relevanta EU-rättsakterna. Avsnitt 17.3 I utredningens bedömning av förslagens konsekvenser för Ekobrottsmyndigheten uttalas att de resurser som frigörs genom den föreslagna sanktionsväxlingen ska kunna användas för de mer komplicerade och utredningskrävande fallen samt för att ytterligare minska handläggningstiderna. Ekobrottsmyndigheten instämmer i utredningens bedömning att det mot denna bakgrund är angeläget att myndighetens nuvarande resurser inte minskas. Det bör också framhållas att det även fortsättningsvis många gånger kommer att vara nödvändigt att inleda förundersökning för att kunna bedöma frågan om uppsåt, även om en förundersökning därefter läggs ned på grund av att uppsåt inte kan styrkas och överträdelsen slutligen sanktioneras på administrativ väg. Om det system med alternativyrkande som diskuteras på s. 229 f. i betänkandet skulle genomföras, torde ännu mindre resurser komma att frigöras till följd av ändringarna. Lagtext och författningskommentaren Förslaget till lag med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning 2 kap. 13 I bestämmelsens första stycke andra meningen görs en inskränkning i Finansinspektionens rätt att få del av handlingar, såvitt gäller meddelanden mellan närstående. Som framgår av författningskommentaren har bestämmelsen utformats med 27 kap. 2 rättegångsbalken som förebild. Ekobrottsmyndigheten har i flera utredningar om insiderbrott erfarit att insiderinformation eller råd har lämnats mellan närstående. Exempelvis kan en person med insiderinformation i ett meddelande ge en närstående ett råd att köpa finansiella instrument som omfattas av insiderinformationen. I ett sådant fall kan man säga att meddelandet utgör själva brottet, och det är till men för utredningen att meddelandet inte kan tas i beslag och användas som bevisning. Enligt Ekobrottsmyndigheten finns det skäl att se över utformningen av 27 kap. 2 rättegångsbalken i detta avseende och överväga en särreglering vad avser insiderbrottslighet.

12 (15) 2 kap. 17 19 I paragraferna behandlas frågor om samarbete mellan Finansinspektionen och Ekobrottsmyndigheten. Att Ekobrottsmyndigheten ansvarar för handläggningen av mål som avser marknadsmissbrukslagen framgår av 2 första stycket 3 förordningen (2007:972) med instruktion för Ekobrottsmyndigheten. Det kan därmed ifrågasättas om det är lämpligt att i lag införa bestämmelser som anger att Ekobrottsmyndigheten har det ansvaret. 3 kap. 5 I andra stycket föreskrivs att om ett föreläggande enligt lagen har förenats med vite, får ett ingripande inte ske för en överträdelse som omfattas av föreläggandet. Vad som avses med en överträdelse som omfattas av föreläggandet framgår inte närmare. I kommentaren till 2 kap. 2 ges som exempel att Finansinspektionen kan förelägga någon att sluta sprida vilseledande information, om det kan antas att det är fråga om informationsspridning som strider mot reglerna om marknadsmanipulation. Vad är det som i ett sådant fall utgör en överträdelse som omfattas av föreläggandet? Är det den ursprungliga överträdelsen som föranledde föreläggandet, eller är det en fortsatt spridning av vilseledande information i strid med föreläggandet? Det förefaller inte rimligt att fortsatta överträdelser skulle vara sanktionsfria. Å andra sidan torde det också kunna ifrågasättas om ett ingripande bör vara uteslutet även i fråga om den ursprungliga överträdelsen. En angränsande, och viktig, fråga är om avsikten är att ett vitesföreläggande även ska hindra senare förundersökning och åtal. Frågan om det är den ursprungliga eller den senare överträdelsen som avses blir aktuell även i detta sammanhang. Exempelvis torde fortsatta överträdelser kunna medföra att något som inledningsvis har bedömts som en ringa överträdelse övergår till att utgöra ett brott av normalgraden. 3 kap. 10 Utredningen gör bedömningen att bestämmelserna om administrativa sanktioner (i vart fall avseende sanktionsavgifter) faller inom tillämpningsområdet för artikel 6 i Europakonventionen (avsnitt 8.7.3 och 12.3.1 i betänkandet). Ekobrottsmyndigheten delar denna bedömning. Bland de rättssäkerhetsgarantier som följer av artikel 6.1 i Europakonventionen finns rätten till rättslig prövning inom skälig tid. Enligt artikel 13 i konventionen ska var och en vars frioch rättigheter enligt konventionen har kränkts, ha tillgång till ett effektivt rättsmedel. På straffrättens område har påföljdslindring som kompensatoriskt rättsmedel för ideell skada på grund av långsam handläggning godtagits i svensk rätt (se t.ex. NJA 2003 s. 414). Som rättsmedel vid långsam handläggning har, vid fällande dom, påföljdslindring ansetts vara primärt i förhållande till skadestånd (NJA 2012 s. 1038 I p. 17). Sådan påföljdslindring följer inte direkt av lag, utan är en till följd av Sveriges bundenhet av Europakonventionen utan annat lagstöd än lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, införd gottgörelse för en försummelse av det allmänna (NJA 2012 s. 1038 I p. 20). Det bör mot denna bakgrund finnas möjlighet att, med stöd av den aktuella bestämmelsen eller på annan grund, sätta ned en sanktionsavgift som kompensation för långsam

13 (15) handläggning. De riktlinjer om påföljdslindringens innehåll m.m. som följer av NJA 2012 s. 1038 I kan möjligen tjäna som vägledning även i fråga om sanktionsavgifter. Det bör framhållas att Finansinspektionen i sin praxis har funnit att lång handläggningstid kan utgöra särskilda skäl för att delvis efterge en särskild avgift, se t.ex. inspektionens beslut den 12 februari 2014 i ärendet FI Dnr 14-460. Förslaget till lag om ändring i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument 6 I författningskommentaren (s. 487 i betänkandet) påpekas att brottet marknadsmanipulation ligger nära det allmänna brottet svindleri och att det kan förekomma att en gärning passar in under båda brottsbeskrivningarna. Enligt Ekobrottsmyndighetens bedömning är det nödvändigt att närmare överväga hur gränsdragningen mellan ett administrativt och ett straffrättsligt förfarande ska göras när en överträdelse av marknadsmissbruksförordningen också kan utgöra svindleri. Frågor som kan aktualiseras är t.ex. Finansinspektionens anmälningsskyldighet, myndigheternas skyldighet att underrätta varandra om vissa beslut och att samarbeta med varandra. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören Eva Fröjelin. I ärendets slutliga handläggning har chefsjuristen Lena Lindgren Schelin deltagit. Verksjuristen Kenneth Edgren har varit föredragande. Eva Fröjelin Kenneth Edgren Kopia till Justitiedepartementet/Å

14 (15) Bilaga Avsnitt 9.3.5 I avsnittet redogörs för kravet på uppsåt i fråga om insiderbrott. En del av redogörelsen är svårförståelig och beror möjligen på en felskrivning. Bl.a. sägs att om en person inte har kännedom om informationen men kunde ha varseblivit den om han eller hon hade varit mer aktsam föreligger inte uppsåt i förhållande till insiderinformationen. Man kan få intrycket att uttalandet syftar på bristande kännedom om insiderinformationen, dvs. att personen inte faktiskt har tillgång till informationen som sådan. Vad som torde avses är emellertid bristande kännedom om att det är fråga om just insiderinformation. Avsnitt 9.4 I rutan på s. 220 framgår inte att straffansvar slopas för ringa fall av otillbörlig marknadspåverkan, uppsåtligt brott. Avsnitt 10.6.7 På s. 274 torde avsikten vara att ange Finansinspektionens rätt att få ut uppgifter kompletteras av Ekobrottsmyndighetens rätt att få information från teleoperatörer. Avsnitt 12.5.3 På s. 354 i betänkandet talas om Ekobrottsmyndighetens beslut att väcka åtal. Det bör rätteligen stå åklagares beslut att väcka åtal. Avsnitt 13.3.2 I den uppräkning som görs på s. 378 över situationer i vilka kravet på uppsåt inte gäller synes den situation att någon innehar insiderinformation till följd av att han eller hon ägnar sig åt kriminell verksamhet (artikel 8.4 d i marknadsmissbruksförordningen) saknas. Förslaget till lag med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning 2 kap. 8 I den föreslagna bestämmelsen anges vilka befogenheter Finansinspektionen har vid en undersökning. Bland annat nämns rätten att ta hand om handlingar, som behövs för undersökningen, för granskning. I författningskommentaren uttalas att beslut om huruvida platsundersökning ska få ske och om inspektionen i så fall ska få ta om hand handlingar alltid fattas av Stockholms tingsrätt. Att domstolen ska kunna inskränka inspektionens befogenheter enligt den föreslagna bestämmelsen är inte något som framgår av den föreslagna lagstiftningens ordalydelse. 2 kap. 19 I paragrafen används begreppet marknadsmissbruksbrott. Begreppet definieras inte i någon författning. Av tydlighetsskäl föreslås att exempelvis uttrycket brott enligt lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument används i stället.

15 (15) 3 kap. 7 I bestämmelsen föreskrivs att en sanktion ska bestämmas efter överträdelsens sanktionsvärde. Vidare anges ett antal faktorer som ska beaktas vid bedömningen av sanktionsvärdet. Begreppet sanktionsvärde används även i 3 kap. 8 konkurrenslagen (2008:579). I förarbetena till den bestämmelsen uttalas att sanktionsvärdet utgörs av objektiva omständigheter som avser överträdelsen (prop. 2007/08:135 s. 255). Som en jämförelse kan nämnas att de omständigheter som enligt 29 kap. 1 3 brottsbalken ska beaktas vid bedömningen av straffvärdet huvudsakligen avser brottet, medan sådana faktorer som t.ex. avser den tilltalades person ska beaktas vid straffmätningen utöver brottets straffvärde (4 och 5 samma kapitel). Mot denna bakgrund bör det övervägas om det är lämpligt att föreskriva att t.ex. den ansvariges ekonomiska förhållanden, samarbetsvillighet och tidigare överträdelser ska beaktas vid bedömningen av sanktionsvärdet, även om de i och för sig ska beaktas vid val av sanktion och bestämmande av storleken på en sanktionsavgift. 3 kap. 8 I författningskommentaren anges att beräkningssätten är alternativa. Av den föreslagna bestämmelsens ordalydelse framgår emellertid att om vinst eller motsvarande kan fastställas så ska sanktionsavgiften bestämmas till tre gånger det beloppet. Det finns således inte utrymme vare sig att använda någon alternativ beräkningsmetod eller att bestämma avgiften till ett lägre belopp utan att tillämpa 10. 3 kap. 12 I första stycket 4 talas om sanktion eller avgift. En sanktionsavgift torde omfattas av begreppet sanktion, jfr 6 och rubriken före 11. Det kan övervägas om det inte av ett sanktionsföreläggande också bör framgå när betalning av en sanktionsavgift ska ske (jfr nedan angående 4 kap. 1 ). 4 kap. 1 I andra stycket knyts betalningsfristen till tidpunkten då en dom eller ett beslut har vunnit laga kraft. Av 3 kap. 11 andra stycket framgår visserligen att ett godkänt sanktionsföreläggande gäller som en domstols lagakraftvunna avgörande. Av tydlighetsskäl bör dock i 4 kap. 1 anges att betalningsfristen alternativt börjar att löpa när ett sanktionsföreläggande godkänns. Förslaget till lag om ändring i lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument 11 och 12 Liksom i 2 kap. 19 den föreslagna lagen används i paragraferna uttrycket marknadsmissbruksbrott. Det föreslås att exempelvis brott enligt denna lag används i stället. 13 I den bestämmelse till vilken hänvisning görs talas det inte om åklagares, utan om Ekobrottsmyndighetens, samarbete med Finansinspektionen (jfr dock ovan lämnade synpunkter på 2 kap. 17 19 den föreslagna lagen).