Skadestånd och Europakonventionen Särskilt angående privaträttsliga subjekt på arbetsmarknaden

Linköpings universitet Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling Masteruppsats 30 hp Masterprogram i Affärsjuridik - Affärsrätt HT 2015/VT 2016 LIU-IEI-FIL-A--16/02203--SE Skadestånd och Europakonventionen Särskilt angående privaträttsliga subjekt på arbetsmarknaden Damages and the European Convention Especially concerning independent organisations on the labour market Christoffer Dahl Handledare: Anders Holm Examinator: Anders Holm Linköpings universitet SE-581 83 Linköping, Sverige 013-28 10 00, www.liu.se i

I. Sammanfattning Syftet med uppsatsen är att kritiskt diskutera vad fallet NJA 2015 s. 899 får för konsekvenser för den svenska skadeståndsrättsliga traditionen. Grunden för skadeståndsyrkandet i fallet var bland annat att fackförbundet genom blockaden hade kränkt byggföretagets rättigheter enligt Europakonventionen, närmare bestämt föreningsfriheten artikel 11 EKMR och skyddet för äganderätten artikel 1 i första tilläggsprotokollet. Högsta domstolen tog upp fallet med mellandomstemat: Är Svenska Byggnads, om förbundets stridsåtgärder skulle vara oförenliga med artikel 11 i Europakonventionen respektive artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till konventionen, i och för sig skyldigt att betala ersättning till Henrik Gustavsson för de skador som Byggföretaget kan ha orsakats till följd av stridsåtgärderna? HD besvarande frågan nekande men öppnade för att kvalificerat otillbörligt handlande, som slagits fast i NJA 2005 s. 608, kan göras gällande i vissa situationer. Vad HD hade att pröva i målet var om de i mellandomstemat förutsatta konventionskränkningarna i sig var tillräckliga för att utlösa ett skadeståndsansvar. Prövningen innefattade följaktligen inte frågan om några rättighetskränkningar faktiskt förekommit, och inte heller frågan om Byggnads i detta specifika fall var skadeståndsskyldigt. Tre viktiga frågor som HD tog ställning till utöver mellandomstemat var följande: 1. Om den grundlagsskyddade rätten för arbetsmarknadens parter att vidta stridsåtgärder enligt 2 kap. 14 RF utgjorde ett generellt hinder mot ett skadeståndsansvar för stridsåtgärder som kränker Europakonventionen. 2. Om Byggnads i ansvarshänseende kunde jämställas med stat eller kommun alternativt om Byggnads kunde åläggas ett skadeståndsansvar såsom enskild genom direkt horisontell effekt av Europakonventionen. 3. Om skadestånd kan utgå med en tillämpning av allmänna skadeståndsrättsliga principer. HD besvarade fråga 1 och 2 nekande tillsammans med mellandomstemat men fråga 3 besvarades jakande. HD konstaterade att en kränkning av Europakonventionen i sig inte är ii

tillräckligt för att utlösa skadeståndsansvar om inte det rättighetskränkande agerandet är att anse som kvalificerat otillbörligt. Avslutningsvis innehåller avgörandet många intressanta inslag som talar för att HD bara har påbörjat utvecklingen inom detta mycket svårtillgängliga område inom svensk skadeståndsrätt. iii

II. Innehållsförteckning I. Sammanfattning... ii II. Innehållsförteckning... iv III. Förkortningar... vi 1. Inledning... 1 1.1 Problembakgrund... 1 1.2 Problemformulering... 3 1.3 Syfte... 3 1.4 Metod... 3 1.5 Avgränsning... 4 1.6 Disposition... 4 2. Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna... 5 2.1 Europarätt... 5 2.1.1 Europakonventionen och subsidiaritetsprincipen... 6 2.2 Europakonventionen och skadestånd... 7 2.3 Tolkningsprinciper och skyddsnivån... 9 2.4 Negativa och positiva förpliktelser... 10 3. Skadeståndsansvar i Sverige... 12 3.1 Inledning... 12 3.2 Ansvarsgrund... 13 3.2.1 Culpa... 14 3.2.2 Adekvat kausalitet... 14 3.2.3 Normskyddsläran... 15 3.2.4 Kausalitetsproblem... 15 3.2.5 Förutsebarhet... 16 3.3 Skador som ersätts... 17 3.3.1 Personskada och sakskada... 17 3.3.2 Ren förmögenhetsskada... 17 3.3.3 Ekonomisk och ideell skada... 18 3.4 Skadeståndsansvaret för det allmänna... 19 3.5 Myndighetsutövning... 20 4. Den svenska arbetsmarknadens reglering... 21 4.1 Inledning... 21 4.2 Kollektivavtalet... 21 4.3 Stridsåtgärder... 23 5. Rättspraxis... 24 5.1 Inledning... 24 5.2 Sporrong och Lönnroth mot Sverige 1982... 24 5.3 AD 1998 nr 17 Kellermanmålet... 25 5.3.1 Arbetsdomstolens domskäl... 25 5.4 NJA 2005 s. 462 Lundgren-domen... 27 5.4.1 Omständigheter... 27 5.4.2 Tingsrätten och Hovrätten... 27 5.4.3 Högsta domstolen... 28 5.5 NJA 2005 s. 608 Frassemålet... 29 5.6 Evaldsson m.fl. mot Sverige 2007... 30 5.6.1 AD 2001 nr 20... 30 5.6.2 Europadomstolens domskäl... 31 5.7 NJA 2007 s. 295... 31 iv

5.8 NJA 2007 s. 584... 32 5.9 NJA 2007 s. 747 Trygg-Hansamålet... 32 5.10 NJA 2007 s. 862 Skanskadomen... 33 5.11 NJA 2009 s. 463 Kommunmålet... 34 5.12 AD 2012 nr 74... 34 5.13 Kotov mot Ryssland 2012... 35 5.13.1 Domskäl... 36 5.14 NJA 2015 s. 899, Byggnads mot H.G.... 36 5.14.1 TR Mål T 11087-09... 37 5.14.2 HovR Mål T 7280-12... 38 5.14.3 NJA 2015 s. 899... 39 6. Analys... 42 6.1 Inledning... 42 6.2 Sammanfattning av rättsläget... 42 6.2.1 Regleringen i allmänhet... 42 6.3 Konsekvenser av NJA 2015 s. 899... 43 6.4 Analys av NJA 2015 s. 899... 43 6.4.1 Rättspraxis om Europakonventionens verkningar... 43 6.4.2 Förhållandet mellan Europakonventionen och 2 kap. 14 Regeringsformen... 44 6.4.4 Rättsutvecklingen i Europadomstolen... 46 6.4.5 Skadestånd med tillämpning av allmänna skadeståndsrättsliga principer... 47 6.5 Kan ett privaträttsligt subjekt bli skadeståndsskyldigt för intrång i enskildas rättigheter enligt Europakonventionen?... 48 6.5.1 Allmänt... 48 6.5.2 Kvalificerat otillbörlig... 49 6.5.3 Slutsatser av Frassemålet... 50 6.5.4 Kan Frassemålet tillämpas på NJA 2015 s. 899?... 50 6.6 Europadomstolen har fastslagit en princip som innebär att privata parter hålls ansvariga för överträdelser när normgivningsmakten delegerats till parterna. Är denna princip tillämplig i svensk rätt?... 52 6.6.1 Allmänt... 52 6.6.2 Är denna princip tillämplig i svensk rätt?... 52 7. Slutsats... 53 8. KÄLLFÖRTECKNING OCH LITTERATUR... 56 8.1 Konventioner m.m.... 56 8.2 Offentligt tryck... 56 8.3 Litteraturförteckning... 56 8.4 Rättsfallsförteckning... 59 8.4.1 Nytt Juridiskt Arkiv:... 59 8.4.2 Högsta domstolens dom... 59 8.4.3 Högsta förvaltningsdomstolen... 60 8.4.4 Hovrättens dom... 60 8.4.5 Tingsrättens dom... 60 8.4.6 Arbetsdomstolens dom... 60 8.4.7 Europadomstolens rättsfall... 60 8.5 Internetkällor... 61 v

III. Förkortningar AD Arbetsdomstolen BrB Brottsbalk (1962:700) Byggnads Byggnadsarbetareförbundet EU Europeiska Unionen Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Europakonventionen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, vid artikelhänvisning. FEU Fördraget om Europeiska Unionen HD Högsta domstolen HGS HGS Linköping Aktiebolag HovR Hovrätten JK Justitiekanslern MBL Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet NJA Nytt Juridiskt Arkiv Prop. Proposition RF Regeringsformen SkL Skadeståndslag (1972:207) SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning TR Tingsrätten vi

1. Inledning 1.1 Problembakgrund Sedan 1995 är den Europeiska konventionen om mänskliga rättigheter svensk lag. 1 När Sverige anslöt sig till Europakonventionen utgick staten från att de åtaganden som följde av Europakonventionen redan var uppfyllda. Detta visade sig dock inte vara fallet och ett rigoröst arbete med införandet av Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) påbörjades ett arbete som rättstekniskt har kommit att kritiseras. 2 Europakonventionen har sedan införlivandet fått allt mer uppmärksamhet. Diskussioner angående talan inför Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) som avseende dess tillämpning i nationella domstolar sker frekvent inom rättsvetenskapen. Europakonventionen och skadeståndsärendena angående Europakonventionen ger upphov till oräkneliga spörsmål. Praxis på området har utvecklats i stor grad under de senaste åren och Europakonventionen har behandlats i allt fler domar. Skadestånd för kränkningar av de rättigheter som stadgas i Europakonventionen är en mycket aktuell fråga. Svenska Byggnadsarbetareförbundet (Byggnads) försökte genom stridsåtgärder tvinga Henrik Gustavsson (H. G) att skriva på ett kollektivavtal år 2006, vilket ledde till ett fall som är centralt för uppsatsen. 3 H. G ägde och drev byggföretaget HGS Linköping Aktiebolag (HGS). Det kollektivavtal som avsågs var det s.k. Byggnadsavtalet från år 2000. Kollektivavtalet innehöll granskningsavgifter, vilket innebar att 1,5 procent av de anställdas löner skulle betalas till Byggnads varje månad. Avgifterna har tidigare dömts ut som olagliga av Europadomstolen. 4 Europadomstolen uttalade att granskningsavgifter endast får tas ut för att täcka faktiska kostnader för utfört granskningsarbete, att systemet brast i insyn och att det därför inte kunde uteslutas att avgifterna delvis gick till allmänfacklig verksamhet. Sammantaget utgjorde granskningsavgifterna en kränkning av Europakonventionen. Varken H. G eller hans tre anställda önskade att firman skulle teckna kollektivavtalet med Byggnads. De anställda var inte medlemmar i Byggnads och de hade lika goda eller bättre villkor än vad 1 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 2 Bernitz, Ulf (1994/95), Europakonventionens införlivande med svensk rätt- en halvmesyr, Juridisk Tidskrift, s. 259 ff. 3 Mål T 3269-13, numera benämnt NJA 2015 s. 899. 4 Evaldsson m.fl. mot Sverige, Appl. no. 75252/01, dom den 13 februari 2007. 1

kollektivavtalet krävde. Den 8 juni 2006 varslades HGS om stridsåtgärder och den 22 juni 2006 försattes HGS i blockad av Byggnads. HGS tecknade därefter ett hängavtal 5 med Byggnads den 14 juni 2007, varvid Byggnads hävde stridsåtgärderna. Den 19 juni 2007 försattes HGS i konkurs. Konkursförvaltaren angav i förvaltarberättelsen att blockaden synes ha varit den huvudsakliga orsaken till insolvensen. 6 I tidigare praxis, särskilt fallet Lundgren 7 konstaterade Högsta domstolen (HD) att enskilda kan åberopa Europakonventionen som grund för sitt yrkande i nationella domstolar. Med hänsyn därtill stämde H. G Byggnads för den skada HGS led. H. G hävdade att stridsåtgärderna hade kränkt bolagets rätt till föreningsfrihet enligt artikel 11 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) och rätt till skydd för egendom enligt artikel 1 EKMR. H. G hävdade att HGS hade rätt till ekonomiskt och ideellt skadestånd i enlighet med de angivna artiklarna i kombination med artikel 13 EKMR i Europakonventionen samt skadeståndsrättsliga principer. Rättsläget är emellertid komplicerat. Den praxis som HD har fastslagit på området konkretiserar vad ett skadeståndsansvar kan grundas på, särskilt vad som utgör vållande i situationer avseende överträdelser av Europakonventionen. 8 Europakonventionen kan inte med framgång åberopas som grund för anspråk mellan enskilda, ty det är staten, inte privatpersoner eller företag, som är underställd konventionen. 9 Därutöver kan även kommuner åläggas skadeståndsansvar för överträdelser av Europakonventionen. 10 Den 13 oktober 2015 påbörjades förhandling i HD som i en mellandom prövade om det är möjligt att hålla arbetsmarknadsorganisationer ansvariga för deras övertramp av fri- och rättigheter. 11 Som kan konstateras har praxis utvecklats förhållandevis hastigt och idag gäller stor osäkerhet på området. Det kan också konstateras att Europakonventionen har blivit en integrerad del av skadeståndsrätten och hänsyn bör i framtiden tas till Europakonventionen och den praxis som bildas av Europadomstolen. Det kan även konstateras att ett rättighetsinriktat synsätt har blivit 5 Ett hängavtal innebär att en arbetsgivare utan medlemskap i någon arbetsgivarorganisation gentemot en facklig organisation åtar sig att följa det aktuella riksavtalet. 6 Brandin, Oscar (2007) Förvaltarberättelse, HGS, Linköpings tingsrätt, Konkurs nr. K 2164-07, s. 5. 7 NJA 2005 s. 462. 8 NJA 2007 s. 862. 9 NJA 2007 s. 747. 10 NJA 2009 s. 463. 11 NJA 2015 s. 899. 2

etablerat inom skadeståndsrätten. 12 Hur Europakonventionen kommer påverka utvecklingen av den svenska skadeståndsrätten i framtiden är svårt att sia om, men det står klart att skadeståndsrätten i framtiden kommer influeras av konventionen. 13 1.2 Problemformulering Vilken betydelse får NJA 2015 s. 899 för de privaträttsliga subjekten på arbetsmarknaden? För att kunna besvara huvudfrågan har följande delfrågor formulerats: Kan ett privaträttsligt subjekt på arbetsmarknaden bli skadeståndsskyldigt för intrång i enskildas rättigheter enligt Europakonventionen? Europadomstolen har fastslagit en princip 14 som innebär att privata parter hålls ansvariga för överträdelser av Europakonventionen när makten för reglering av arbetsmarknaden har delegerats till privaträttsliga subjekt. Är denna princip tillämplig i svensk rätt? 1.3 Syfte Syftet med uppsatsen är att kritiskt diskutera vad NJA 2015 s. 899 får för konsekvenser för den svenska skadeståndsrättsliga traditionen. Med utgångspunkt i relevant praxis analyserar författaren den skadeståndsrättsliga utvidgningen som sker vad gäller privaträttsliga subjekt och deras skadeståndsansvar vid kränkningar av mänskliga rättigheter. Syftet med uppsatsen är även att belysa området som idag är rättsosäkert och i viss mån utröns hur skadeståndsrätten influeras av konventionen. Följaktligen är uppsatsen ämnad för parter såsom arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer, domstolsväsende samt akademiker som vill undersöka studier av Europakonventionen och skadestånd. Läsarkretsen är således jurister vid byråer och domstolar samt myndigheter. 1.4 Metod Författaren använder sig till stor del av praxis inom området, särskilt eftersom fallet NJA 2015 s. 899 är centralt för uppsatsen. Tillika används europarättslig praxis i syfte att fastslå gällande rätt. Lagstiftning, förarbeten och doktrin är de främsta källmaterial författaren använder sig av. Skadestånd som kompensation vid kränkningar av grundläggande mänskliga rättigheter är ett nytt fenomen inom svensk skadeståndsrätt, vilket till stor del gör att det 12 Kleineman, Jan (2008/09), Europakonventionen och den svenska skadeståndsrättens utveckling, JT, s. 546. 13 Schultz, Mårten (2007/08), Skadeståndsrätten i de mänskliga rättigheternas tjänst, JT, s. 146. 14 I målet Evaldsson m, fl. mot Sverige. 3

saknas utförlig doktrin inom ämnet. Den doktrin som finns förekommer främst i artikelform och artiklarna berikar uppsatsen eftersom det är ett högaktuellt och omtvistat område. I analysen görs även en teoretisk tillämpning av begreppet kvalificerat otillbörligt handlande på fallet NJA 2015 s. 899. 1.5 Avgränsning I uppsatsen behandlas primärt skadestånd med en viss påbyggnad av europarätt. Arbetsrätt och andra rättsliga discipliner tas upp i den mån de behövs för att underbygga författarens argumentation. Praktiska frågor såsom preskriptionstider, rättegångskostnader och ersättningsstorlek utgår. Tillika faller beräkning av skadeståndets storlek utanför syftet med uppsatsen. Processuella frågor behandlas inte. Det finns många för uppsatsen relevanta rättsfall som behandlar området, författaren fokuserar emellertid på prejudicerande mål. 1.6 Disposition Först ges en kort bakgrund till Europakonventionens uppkomst. Därefter förklaras syftet bakom konventionens tillkomst och en förklaring ges av de principer som finns i Europakonventionen. Uppsatsen fortsätter med att Europakonventionen knyts till en svensk kontext. Först redogörs för den svenska skadeståndslagens reglering av det allmännas ansvar och därefter redogörs för Sveriges historia angående arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer. Därefter följer en redogörelse av svensk rättspraxis som har utvecklats på området. Uppsatsen avslutas med en analys och författarens slutsatser presenteras. 4

2. Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna 2.1 Europarätt Europarådet inrättades efter slutet på andra världskriget och Sverige var en av de tio ursprungliga undertecknande staterna av stadgarna. Ett viktigt syfte med rådet var att främja och bevaka respekten för de mänskliga rättigheterna genom att inrätta en konvention som utgör en effektiv möjlighet för enskilda i Europa att tillvarata sina mänskliga rättigheter. 15 Sverige undertecknade Europakonventionen 1950, varefter den trädde i kraft 1953 och har sedan dess kompletterats med 16 tilläggsprotokoll. 16 Europakonventionen är svensk lag 17 sedan 1995 och är på så sätt integrerat i svensk rättsordning. 18 Därtill infördes i Regeringsformen (RF) 2 kap. 19 att lag eller föreskrift inte får meddelas i strid med Europakonventionen. 19 I och med tillträdandet till Europakonventionen utgick regeringen från att det svenska rättssystemet uppfyllde kraven som uppställdes, vilket visade sig senare vara felaktigt. 20 Att Europakonventionen infördes i lag och grundlag har sitt ursprung i att Sverige fälldes flertalet gånger under 1980-talet för brott mot Europakonventionen. 21 Genom införandet ska äldre författning, dvs. de lagar som tillkommit före 1995, ges en konventionskonform tolkning. Detta har resulterat i att domstolarna beaktat Europakonventionen och således skytt nationell praxis samt förarbeten i den mån det krävts, för att ge Europakonventionen ett starkare genomslag, samt undvikit ytterligare mål i Europadomstolen för Sverige. 22 På senare tid har Europakonventionen som rättskälla inom skadeståndsrätten förändrats drastiskt genom en serie avgöranden från HD. Europakonventionen har genom avgörandena kommit att betraktas som en självständig källa. 23 I NJA 2005 s. 462 konstaterade HD att skadestånd med anledning av ett brott mot Europakonventionen ska prövas i första hand enligt svensk skadeståndsrätt. I 15 Danelius, Hans (2015). Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, s. 17. 16 Ibid, s. 18 f. 17 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 18 http://www.domstol.se/om-sveriges-domstolar/domstolar-i-europa/europadomstolen/. 19 Warnling, Nerep (2007). Skadeståndstalan mot staten, JT, s. 170. 20 Bernitz, Ulf (2012). Europarättens genomslag, s. 23 f. 21 Schultz, Mårten (2011), Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten, SvJT, s. 1001. 22 Bernitz, Ulf (2010 11) Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT, s. 827 ff. 23 Andersson, Håkan (2013). Ansvarsproblem i skadeståndsrätten, s. 544 ff. 5

den utsträckning Europakonventionen ger skäl till det ska bestämmelserna vid prövning tolkas fördragskonformt. Detta innebär att vissa i lagmotiv, praxis eller doktrin antagna begränsningar i tillämpningsområdet inte kommer att kunna upprätthållas. 24 Därtill kan tilläggas att Europakonventionen kan ha en självständig betydelse vid en nationell skadeståndstalan mot staten. 25 Staten har vid en sådan talan funnits skadeståndsrättsligt ansvarig för brott mot Europakonventionen. 26 Europakonventionen slår fast att de friheter och rättigheter som Europakonventionen skyddar ska vara tillförsäkrade var och en som befinner sig under dess jurisdiktion. Med det menas att aspekter såsom medborgarskap eller juridiskt subjekt såsom juridisk person, fysisk person etc. inte är av vikt. 27 Europakonventionen ingår som en del av unionsrätten efter det att Sverige anslöt sig till Europeiska unionen (EU). 28 Skyddet för Europakonventionen är förankrat i EU:s artikel 6.1 Fördraget om Europeiska Unionen (FEU) och artikel 6.3 FEU. Artiklarna slår fast att unionen, som allmänna principer för unionsrätten, ska respektera de grundläggande rättigheterna som garanteras i Europakonventionen. EU har även genom Lissabonfördraget förbundit sig att direkt ansluta till Europakonventionen genom artikel 6.2 FEU. Avsikten med anslutningen är att EU:s institutioner på sikt ska tillämpa Europakonventionen och vara underkastad kontroll av den från EU helt fristående Europadomstolen. 29 2.1.1 Europakonventionen och subsidiaritetsprincipen Enligt artikel 1 EKMR ansvarar staterna för att upprätthålla och skydda rättigheter i konventionen. Artikel 1 EKMR utgör den konventionsrättsliga subsidiaritetsprincipen. 30 Principen innebär att svensk rätt ska användas i första hand för att avhjälpa problemet i fråga. Vid konventionens tillkomst bestämdes att Europakonventionen skulle ha karaktären av en sista utväg. Egenskapen visar sig oförminskat genom artikel 35 EKMR som stipulerar att Europadomstolen endast kan pröva ett mål sedan alla de inhemska rättsmedlen 31 har använts. Tilläggas kan att det är viktigt att de nationella domstolarna avlastar Europadomstolen, 24 Se NJA 2003 s. 217. 25 Mielnicki, Philip (2008/09), Europakonventionen och skadeståndsrätten till vägs ände?, JT, s. 357. 26 Mellandom T 7280-12 Hovrätten. Se vidare, NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 295, NJA 2007 s. 584, NJA 2010 s. 363 och NJA 2012 s. 211. 27 Bernitz, Ulf (2012). Europarättens genomslag, s. 55. 28 Andersson, Håkan (2013). Ansvarsproblem i skadeståndsrätten, s. 551 ff. 29 Bernitz, Ulf (2010 11), Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT s. 833. 30 Belgiska språkmålet, serie A nr 6, 23e juli 1968. Klagande skall vända sig till Europadomstolen enbart när det nationella rättssystemet använts och misslyckats med att hantera frågan gällande konventionskränkning. Se vidare Kudla motpolen, 30210/96 26 oktober 2000. 31 Domestic remedies. 6

eftersom dess budget och tid är strängt pressad. 32 Emellertid finns det ca 750 miljoner människor med möjlighet att föra talan i Europadomstolen. Europadomstolen har därför givit signaler och skapat praxis gällande subsidiaritetsprincipen som ska vara vägledande för de nationella domstolarna. 33 I prejudikaten uppställs krav på att det ska finnas effektiva rättsmedel i den inhemska rättsordningen mot oskäliga handläggningstider 34 och syftet är att enskilda inte måste vända sig till Europadomstolen för att få sin rätt prövad. Europadomstolens subsidiära karaktär i förhållande till nationell lagstiftning kan även utläsas i artikel 13 EKMR. 35 Den föreskriver att var och en vars rättigheter, enligt Europakonventionen, har kränkts ska ha rätt till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet eller dylikt. 36 2.2 Europakonventionen och skadestånd I början av 2000-talet preciserade HD att det går att erhålla skadestånd för kränkningar av Europakonventionen i svensk rätt genom uteslutande rättsligt stöd i konventionen. Genom HD:s praxis har enskilda vid kränkningar av rättigheter garanterade i Europakonventionen ansetts berättigade till ersättning för den ideella skadan kränkningen vållat. Enligt praxis har HD hänvisat till och resonerat kring en estoppel-princip som innebär att statens egen försumlighet inte kan åberopas som en förmildrande faktor. 37 Invändningar om att enskildas rättigheter inte kan tillgodoses får enligt principen inte tillmätas betydelse. 38 Principen ställer krav på domstolar att ta itu med de brister lagstiftaren inte lyckats reglera när det kommer till de enskildas rättigheter. HD har under senare tid genom praxis 39 gett Europakonventionen en roll som normkälla inom skadeståndsrätten. 40 HD:s agerande kritiserades av den dåvarande Justitiekanslern (JK) som menade att det fanns en avsaknad av en uttrycklig lagbestämmelse, om rätt till skadestånd vid kränkning av konventionen. 41 Vidare föreslog JK lagändring 32 Fura, Elisabet (2010), Vad ska vi ha Europadomstolen till? Tankar kring Europadomstolen framtid, JT, s. 672 f. 33 Kudla mot Polen, nr 30210/96, 26 oktober 2000. 34 Art. 6.1 EKMR. 35 Södergren Jan (2004 05), Rätt till skadestånd i Sverige direkt på grundval av Europakonventionen, JT, s. 762 ff. 36 Danelius, Hans (2015). Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, s. 538. 37 Principen är en anglosaxisk rättsfigur som används inom internationell rätt. Den unionsrättsliga estoppel-principen formulerades av EU-domstolen i domen Ratti 148/78, EU: C:1979:110.den 5 april 1979, se bland annat NJA 2003 s. 217 och NJA 2007 s. 747. 38 Mörk, Hermansson (2014), Staten får inte åberopa sin egenförsummelse, SvJT, s. 879. 39 Se NJA 2005 s. 462, NJA 2005 s. 726, NJA 2003 s. 527 och NJA 2003 s. 217. 40 Schultz, Mårten (2007/08), Skadeståndsrätten i de mänskliga rättigheternas tjänst, JT, s. 3. 41 Södergren Jan (2004 05), Rätt till skadestånd i Sverige direkt på grundval av Europakonventionen, JT, s. 762 ff. 7

eftersom att lagreglerna inte representerar gällande rätt, oavsett vilket utslag som skulle komma i det specifika målet. 42 Europadomstolens makt är begränsad i den mån att det fordras ett brott mot konventionen för att ett mål ska tas upp till prövning av Europadomstolen. Om ett brott föreligger kan Europadomstolen enligt artikel 41 EKMR tillerkänna klaganden skälig gottgörelse. 43 En gottgörelse som består av ersättning för både ekonomisk och ideell skada, samt ersättning för processkostnader. I vissa fall när kränkningen varit av mindre betydelse eller varit av formell art kan beslutet i sig vara en tillräcklig gottgörelse. Det förekommer att Europadomstolen i dom ålägger en stat konkreta förpliktelser att exempelvis undanröja eller begränsa effekterna av ett konventionsbrott gentemot klaganden i målet. 44 Det förekommer även att Europadomstolens domar innehåller anvisningar om konkreta åtgärder som en stat ska vidta i det enskilda fallet. Det är dock inte så att någon form av verkställighetsåtgärder kan vidtas mot en stat som inte hörsammar till rekommendationer i domslut. 45 Hur en stat agerar vid rekommendationer från Europadomstolen kan påverka bedömningen i framtida mål där samma stat är part. 46 År 2009 tillsattes en utredning 47 vars uppgift var att analysera rättsutvecklingen och ge förslag till en ny lagregel som skulle tillgodose Europakonventionens krav på svensk skadeståndsrätt. 48 I förslaget fanns ett särskilt uttryck, nämligen annan skada. Begreppet avsåg skada som uppkommit till följd av att Europakonventionen hade överträtts och som inte omfattades av reglerna i SkL. 49 Andra förslag som utredningen lade fram var andra typer av remedier än skadestånd, såsom påföljdslindring inom domstolsförfarandet. Även HD har diskuterat möjligheten att införa andra typer av remedier. 50 42 Lambertz, Göran (2004/05), Det allmännas skadeståndsansvar i framtiden trender och ersättningsmöjligheter, JT, s. 3. 43 Cameron, Iain (2006), Skadestånd och europakonventionen för de mänskliga rättigheterna, SvJT, s. 558 f. 44 Danelius, Hans (2015). Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, s. 60. 45 Ibid, s. 39. 46 Ibid, s. 60. 47 Dir. 2009:40. 48 SOU 2010:87, s. 15 f. 49 Ibid, s. 377 f. 50 Se avsnitt 5.4.3. 8

2.3 Tolkningsprinciper och skyddsnivån Europakonventionen är formulerad på ett sätt som ibland kan framstå som alltför generellt och öppet, varför tolkningsutrymmet blir stort. Dessutom föreligger diverse språkliga skillnader som riskerar att påverka bedömningen av artiklarna. För att Europakonventionen ska tillämpas på ett enhetligt sätt är det viktigt att utreda vilka principer som ska användas vid tolkning av Europakonventionens artiklar. Europadomstolen framhåller att förarbetena till Europakonventionen är till för att finna stöd för medlemsparternas ursprungliga intentioner. Det avgörande är istället den praxis som skapas. Den är dynamisk och utvecklas i samband med samhällsutvecklingen och förändringar i rättsuppfattningen inom konventionsstaterna. 51 Vad avser Europakonventionen bör den ses som en helhet. Tolkning av en bestämmelse i Europakonventionen måste göras på sådant sätt att det inte uppstår en konflikt med någon annan bestämmelse i Europakonventionen. Bestämmelserna bör tolkas på ett sådant sätt att Europakonventionen i sin helhet får en rimlig innebörd. Europadomstolen har även framfört att Europakonventionen bör tolkas på så sätt att det får en reell innebörd istället för enbart teoretisk eller illusorisk mening. 52 Syftet med Europakonventionen är att skapa en enhetlig europeisk minimistandard där nationell lagstiftning får utgöra ett bättre skydd än Europakonventionen men inte ett sämre sådant. Ett krav på en gemensam miniminivå förutsätter att Europakonventionen tolkas på ett sätt att den får samma praktiska innebörd för alla stater. Det har därför utarbetats en autonom tolkningsprincip som ska användas vid tolkning av artiklarnas innebörd när en prövning av artiklarna sker i de nationella rättssystemen, även om de begrepp som tolkas har en annan inhemsk innebörd. Inhemska tolkningsprinciper ska ge vika för denna autonoma tolkningsprincip. Ett exempel på detta är artikel 6.1 EKMR där det föreskrivs att det ska finnas rätt till domstolsprövning vid avgörande av tvister om civila rättigheter och skyldigheter. Europadomstolen har framhållit att begreppet civila rättigheter och skyldigheter är ett konventionsbegrepp som ska tolkas autonomt, dvs. utan att ta hänsyn till eventuella liknande begrepp i inhemsk rätt. Således får bestämmelsen samma betydelse för alla. Samma princip gäller flera andra bestämmelser. 53 51 Danelius, Hans (2015). Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, s. 55. 52 Ibid, s. 55 f. 53 Ibid, s. 55 f. 9

2.4 Negativa och positiva förpliktelser De rättigheter som Europakonventionens artiklar är uttryck för är skyddade rättigheter. Rättigheterna är skyddade eftersom artiklarna är formulerade som förbud mot att göra ingrepp i de angivna rättigheterna. Det subjekt som åsyftas i förbudet är staten och rättighetstagare är den enskilde. Staten har således en skyldighet att inte handla på ett visst sätt. Staten har en negativ förpliktelse att inte ingripa och motsatsvis finns en positiv förpliktelse för staten att ingripa. Positiva förpliktelser innebär att staten har en skyldighet att agera för att tillförsäkra rättighetstagaren Europakonventionens skydd. 54 Ett exempel på när den positiva förpliktelsen inträder kan vara när staten utövar myndighetsutövning mot en enskild. Den positiva förpliktelsen kan även innebära att staten agerar i relationen enskilda emellan. Den senare typen av positiv förpliktelse brukar kallas horisontell effekt. 55 Staten har således två olika sätt att leva upp till sina förpliktelser. Det kan handla om att staten kriminaliserar vissa handlingar för att skydda de mänskliga rättigheterna, exempelvis mord. Det kan även handla om att skapa grundläggande reglering av civilrättslig eller offentligrättslig art som i sin tur ingriper mot Europakonventionsövergrepp. 56 Inom arbetsrätten har Europakonventionens horisontella effekt konstaterats redan i AD 1998 nr 17 (Kellermanmålet). 57 Där resonerade AD om att, genom inkorporeringen av Europakonventionen i svensk lag skulle Europakonventionen kunna tillämpas direkt av domstolar och myndigheter. Enligt AD:s mening följde det även av inkorporeringen att sådana artiklar i Europakonventionen som skulle kunna vara av betydelse i förhållandet mellan enskilda också skulle kunna tillämpas i tvister mellan dem. 58 I Gustafsson mot Sverigemålet 59 uttalade sig Europadomstolen om den positiva och negativa föreningsfriheten samt om statens positiva förpliktelser. Domstolen fastslog att staten kan ha en skyldighet att reglera relationerna mellan enskilda. Att det i målet var en fackförening och inte staten som stod för den kränkande handlingen utgjorde inte hinder för statens ansvar i konventionsrättslig mening. 60 54 Danelius, Hans (2015). Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, s. 58-59. 55 Jonsson, Elisabeth, (2007). Positiva förpliktelser och Europakonventionens verkan enskilda sinsemellan. Europarättslig tidskrift. s. 653 ff. 56 Danelius, Hans (2015). Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, s. 53-60 ff. 57 Se vidare avsnitt 5.3. 58 jfr SOU 1993:49 Del B s. 107. 59 Gustafsson v Sweden, judgement of 25 April 1996, Reports 1996-II. 60 Se paragraf 45. 10

I målet Verein gegen Tierfabriken mot Schweiz 61 angav Europadomstolen att domstolen inte ämnar författa en allmän princip om staternas tillämpning av Europakonventionen i förhållande mellan enskilda rättssubjekt. 62 Vidare konstaterades att den nationella domstolen genom tillämpande av lag, möjliggjorde det agerande som kränkte klagandens rätt enligt artikel 10 EKMR. I och med kränkningen var statens ansvar aktualiserat och ytterligare aspekter behövde inte beaktas. 63 I målet Evaldsson m.fl. mot Sverige 64 rörande det svenska systemet med uttagande av granskningsavgifter i byggbranschen, fann Europadomstolen att uttagandet utgjorde en kränkning av äganderätten. I målet poängterade domstolen att staten kan behöva ingripa mellan enskilda aktörer för att skydda rättighetstagaren och värna konventionens rättigheter gentemot mäktiga och stora organisationer. 65 I målet Kotov mot Ryssland 66 har emellertid en allmän princip om staternas tillämpning av Europakonventionen i förhållande mellan enskilda rättssubjekt skapats. 67 I målet Söderman mot Sverige 68 där en styvfader smygfilmade sin 14-åriga styvdotter i duschen, ansåg Europadomstolen att den aktuella handlingen inte behövde kriminaliseras, men att annan adekvat lagstiftning erfordrades för att Sverige skulle anses uppfylla sin positiva förpliktelse enligt artikel 8 EKMR. Sådan adekvat lagstiftning skulle kunna bestå av civilrättsligt skadestånd. Europadomstolen konstaterade emellertid att det inte fanns tillräckliga skadeståndsgrunder inom civilrätten i den svenska rättsordningen. Utfallet blev således att Sverige fälldes i Europadomstolen. 69 61 Europadomstolens avgörande i Verein gegen Tierfabriken mot Schweiz (I), 28 juni 2001. 62 Paragraf 46. ( The Court does not consider it desirable, let alone necessary, to elaborate a general theory concerning the extent to which the Convention guarantees should be extended to relations between private individuals inter se. ). 63 Jonsson, Elisabeth, (2007). Positiva förpliktelser och Europakonventionens verkan enskilda sinsemellan. Europarättslig tidskrift. s. 653 ff. 64 Evaldsson m.fl. mot Sverige, Appl. no. 75252/01, dom den 13 februari 2007. 65 Se vidare avsnitt 5.6. 66 Kotov mot Ryssland [GC], nr 54522/00, 3 april 2012. 67 Se vidare avsnitt 5.12. 68 Case Söderman v. Sweden, no. 5786/08, Grand Chamber judgment of 12 November, 2013. 69 Se paragraf. 47 och 116. 11

3. Skadeståndsansvar i Sverige 3.1 Inledning Skadeståndslagen (SkL) tillkom år 1972 och har sedan dess justerats och uppdaterats ett antal gånger. Skadestånd är, allmänt uttryckt, en ersättning som ska sätta den skadelidande i samma ekonomiska ställning som om skadan inte hade inträffat. Med detta inbegrips att skadeståndet har ett reparativt syfte. 70 SkL tar i första hand sikte på utomobligatoriska förhållanden, men 1 kap.1 SkL ger även uttryck för att lagen har ett vidsträckt giltighetsområde: I denna lag meddelade bestämmelser om skadestånd tillämpas, om ej annat är särskilt föreskrivet eller föranledes av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. 71 Lagen kan således vara relevant både i och utanför kontraktsförhållanden, ty lagen är dispositiv. I SkL finns regler om vad som utgör skada, vilka typer av skador som ersätts samt vem som är den ersättningsskyldige. Åtskilliga stadganden i SkL ger inte någon egentlig ledning eftersom de har en allmän formulering. Ett tydligt exempel på detta är den centrala regeln i 2 kap. 1 SkL. Den som uppsåtligen eller av vårdslöshet vållar personskada eller sakskada ska ersätta skadan 72 För att precisera ovanstående krävs rättspraxis och till viss del lagens förarbeten som vägledning. Särskilda begrepp såsom uppsåt, oaktsamhet, kausalitet och culpa lämpar sig inte för att definieras i lagbestämmelser. 73 I förarbetena till SkL framhålls att lagen inte innefattar någon uttömmande reglering av den allmänna skadeståndsrätten utan istället fordras att rättsutvecklingen fortskrider av domstolarna. 74 I propositionen till SkL stipuleras att den nuvarande ordningen inte är tillfredställande. En kontinuerlig anpassning av rättstillståndet är nyckeln till den framtida utvecklingen av lagen. Propositionen föreskriver att En långtgående detaljreglering bör därför undvikas. Riktpunkten bör i stället vara att vissa vägledande huvudprinciper blir lagfästa inom det 70 Hellner, Radetzki (2014), s. 23. 71 1 kap. 1 SkL. 72 2 kap. 1 SkL. 73 Hellner, Radetzki (2014), s. 27. 74 Kleineman, Jan (2014/15), Från prejudikatinstans till lagstiftare? Högsta domstolens ökade aktivism, JT, s. 495 ff. 12

beståendes ram, samtidigt som det också för framtiden lämnas åt domstolarna att fylla ut ofullständigheter i lagstiftningen. 75 Den svenska rättstillämpningen har hörsammat lagstiftarens uppmaning inom skadeståndsrättens områden. 76 Det finns tydliga exempel på att praxis utgör den ledande rättskällan. 77 Inom särskilda områden som produktansvarsområdet 78, ersättning till närstående när personskada lett till döden 79 och europarätten 80, är praxis av särskilt avgörande art. Lagen har karaktär av ramlag och innefattar således inte någon uttömmande reglering av gällande skadeståndsrätt. 81 Lagen kompletteras av allmänna rättsgrundsatser som utvecklats i rättstillämpningen. 82 3.2 Ansvarsgrund 1972 infördes reglerna om statens och kommuners skadeståndsansvar. Prövningen av statens skadeståndsansvar sker enligt bestämmelserna om det allmännas skadeståndsansvar vid fel och försummelse vid myndighetsutövning i 3 kap. 2 SkL. Reglerna i äldre rätt byggde på en vedertagen uppfattning, enligt vilken staten inte kan bli skadeståndsskyldig för skador som orsakas i den statliga verksamheten. Det ansågs strida mot den statliga suveräniteten att staten skulle kunna ställas inför skadeståndsrättsligt ansvar för sina handlingar ( the King can do no wrong ). 83 Sveriges internationella förpliktelser har i grunden förändrat äldre principer om statens skadeståndsskyldighet. Europadomstolen och även nationell domstol, kan ålägga en stat som brutit mot Europakonventionen att utge skadestånd till den som lidit skada genom överträdelse av konventionen. 84 75 Prop.1972:5, s. 100. 76 Kleineman, Jan (2014/15), Från prejudikatinstans till lagstiftare? Högsta domstolens ökade aktivism, JT, s. 495 ff. 77 Hellner, Radetzki (2014), s. 27. 78 Se ex. NJA 1982 s. 380, NJA 1983 s. 118 och NJA 1989 s. 389. 79 Se ex. NJA 1993 s. 41, NJA 1996 s. 377 och NJA 1999 s. 632. 80 Se ex. NJA 2004 s. 662, NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 584. 81 Crafoord, Scheiman (2012), Skadeståndsskyldighet vid rättighetskränkningar på arbetsmarknaden, JP, s. 313 ff. 82 Bengtsson, Skadeståndslagen 1 kap. 1, lagkommentar not *, (15 januari, 2016, Karnov Online). 83 Hellner, Radetzki (2014), s. 409. 84 Ibid, s. 409 f. 13

3.2.1 Culpa Ansvar enligt culparegeln i 2 kap. 1 SkL innebär att ett skadeståndsansvar inträder om skadevållaren agerat uppsåtligt eller vårdslöst. För att fastställa om en handling är skadeståndsgrundande behöver den föranledas av en bedömning avseende culpa. Vid den bedömningen kan ett stort antal olika omständigheter beaktats. Det finns ett antal olika metoder för att avgöra om en handling är culpös. Det finns en äldre traditionell uppfattning om att en god familjefader, en bonus pater familias, iakttar den grad av aktsamhet som är tillräcklig för att inte bli skadeståndsskyldig. Det är en form av idealbeteende som förr hade stor betydelse i det enskilda fallet. Numera finns andra culpabedömningar som sker i anslutning till specificerade normer, prejudikat eller sedvana. Om inte dessa bedömningar ger tillräcklig vägledning för att fastställa culpa används istället den fria bedömningen, the learned hand formula, vilken innebär att domstolen gör en fri bedömning av kraven på handlandet. 85 Bedömningen ifall oaktsamhet eller culpa föreligger, skiljer sig emellertid åt vid det allmännas ansvar och annans ansvar. Vid det allmännas ansvar tas särskild hänsyn till att den enskilde har en beroendesituation i förhållande till det offentliga. Förhållandet talar för att särskilda krav ställs på det allmännas aktsamhet i utövandet av den offentliga förvaltningen. Det kan finnas beaktansvärda skäl som kan förmildra bedömningen. 86 Vid bedömningen är utgångspunkten objektivitet, dvs. frågan är vad som rimligen kan begäras av det allmänna i den särskilda situationen. Ytterligare en aspekt som skiljer det allmänna ifrån det privata är att det inte krävs att en särskild person pekas ut som ansvarig eller att en särskild gärningsbeskrivning anges. Dessutom föreligger bevislättnader för den enskilde i form av att denne inte behöver påvisa oaktsamhet hos myndigheten, istället räcker det med att denne kan visa att felet eller försummelsen får antas bero på myndigheten. 87 3.2.2 Adekvat kausalitet För att skadestånd ska utgå krävs dels någon form av ansvar, men även ett orsaksförhållande, även kallat kausalitet. Kausalitet kan uppfattas som en gemensam förutsättning för skadeståndsansvar. Adekvans innebär att orsakssambandet måste vara av en särskild art och kausalitet innebär att det måste finnas ett orsakssamband mellan skadan och handlingen. Inom 85 Hellner, Radetzki (2014), s. 121 ff. 86 Kleineman, Jan (1991/92), De offentliga rättssubjektens skadeståndsansvar offentligrättslig reglering med privaträttslig metod, JT, s. 62. 87 Bengtsson, Bertil (2001), Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, s. 41 f. 14

skadeståndsrätten analyseras de traditionella kausalitetsfrågorna med hjälp av begreppen tillräcklig betingelse och nödvändig betingelse. 88 Tillräcklig betingelse innebär att den förra händelsen enligt naturens och samhällets ordning leder till den andra. Händelsen behöver inte samverka med andra händelser, den har tillräcklig kapacitet för att ensamt frambringa skadan. 89 Nödvändig betingelse innebär att den förra händelsen är en förutsättning som måste vara uppfylld för att skada ska frambringas. Kausalitet föreligger om händelsen varit av både nödvändig och tillräcklig betingelse. Enligt praxis anses kausalitet även föreligga om handlingen är tillräcklig men inte nödvändig, dvs. om handlingen inte företagits hade skadan inte inträffat men skadan hade kunnat inträffa. 90 3.2.3 Normskyddsläran Normskyddsläran är en metod för att begränsa skadeståndsansvarets omfång. Läran innebär att vid en bedömning av om en överträdelse av en norm ska ge upphov till skadeståndsansvar ska de intressen som regeln hade för avsikt att skydda beaktas. Vid tillämpning av normskyddsläran dras en gräns för vilka som kan erhålla skadestånd, tillika kan omfånget bli större. 91 Normskyddsläran fungerar enligt Kleineman [ ] som utgångspunkt för bedömning av skadeståndsansvaret för ren förmögenhetsskada. 92 I svensk rätt har normskyddsläran vuxit fram organiskt med ursprung i SkL:s förarbeten. 93 I förarbetena framgick att läran särskilt skulle vara tillämplig inom vissa områden såsom vid myndighetsutövning. Domstolar har använt sig av normskyddsläran för att utvidga skadeståndsansvar, se exempelvis Prosolvia och Landskronadomen. 94 3.2.4 Kausalitetsproblem Vid en kränkning av en rättighet i Europakonventionen kan kränkningen i sig utgöra grund för att skadestånd ska utgå. Det uppkommer likväl andra frågor efter det att ansvarsgrund har konstaterats, som exempelvis om det föreligger kausalitet mellan kränkningen och den ekonomiska skadan. I vissa fall kan det vara svårt att fastställa om kränkningen orsakat en skada. Ytterligare ett problem är att uppskatta storleken på ideell ersättning. 88 Hellner, Radetzki (2014), s. 184. 89 Hellner, Radetzki (2014), s. 185. 90 Ibid, s. 187. 91 Ibid, s. 200 ff. 92 Kleineman, Jan (1987), Ren förmögenhetsskada, s. 303-313. 93 Prop. 1972:5, s. 512. 94 Mål nr T 4207-10 och NJA 2013 s. 145. 15

Kausalitetsbegreppen nödvändig och tillräcklig betingelse bidrar till att en värdering görs av argumenten. 95 3.2.5 Förutsebarhet Förutsebarhet enligt svensk rätt är dels ett värde för rättssäkerhet och dels ett ansvarsavgränsande rekvisit för skadeståndsskyldighet. 96 Även inom europarätten finns begreppet förutsebarhet som förekommer i artikel 7 EKMR. Det grundläggande kravet i artikel 7 EKMR är att bestraffning måste ha ett sådant stöd i lag att straffet är förutsebart när gärningen utförs. Principen innebär att var och en i förväg ska kunna bedöma eller ta reda på om en handling är brottslig och vilken påföljd som den brottsliga handlingen medför. 97 I Cantoni mot Frankrike 98 anförde Europadomstolen att en lag kan tillgodose kravet på förutsebarhet även om enskilda tvingas ta hjälp av juridisk expertis för att förstå innebörden av en bestämd lagregel. 99 Förutsebarhet i den svenska rättsordningen genomsyrar offentligrättens område, men även civilrätten måste vara förutsebar i en rättsstat. Professor Schultz hävdar att förutsebarhetstanken är fundamental i en rättsordning. Den innebär att enskilda fall måste bedömas under i förväg identifierbara normer och att de enskilda omständigheterna måste inordnas under allmänna principer för att ett avgörande ska vara legitimt. Förutsebarheten och den principbundna rättstillämpningen går hand i hand. 100 Emellertid hävdar Schultz att fullständig förutsebarhet vare sig är möjlig eller önskvärd i civilrätten. 101 Den konventionsrättsliga innebörden är att förutsebarhetsaspekter kan göra sig gällande när det materiella rättsläget är osäkert. 102 Det finns stöd för detta synsätt även inom svensk praxis 103 95 Andersson, Håkan (2007), Nationell EKMR-skadeståndsrätt en argumentativ probleminventeringsskiss, JFT s. 392 402. 96 Mielnicki, Philip (2008-09), Europakonventionen och skadeståndsrätten till vägs ände?, JT, s. 357 ff. 97 Danelius, Hans (2015). Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, s. 357 ff. 98 Cantoni mot Frankrike Dom den 15 november 1996. Foreseeability of the law: requirement may be satisfied even if person concerned has to take appropriate advice to assess, to a degree reasonable in the circumstances, consequences that a given act may entail. 99 Jonsson, Elisabeth, (2007). Positiva förpliktelser och Europakonventionens verkan enskilda sinsemellan. Europarättslig tidskrift. s. 669. 100 Schultz, Mårten (2008), Den orubbliga principen, Dagens juridik, Publicerad 2008-03-07. 101 Schultz, Mårten Förhandlingarna vid det 39:e nordiska juristmötet s. 217 ff. 102 Jonsson, Elisabeth, (2007). Positiva förpliktelser och Europakonventionens verkan enskilda sinsemellan. Europarättslig tidskrift. s. 668-670. 103 Exempelvis införde HD i NJA 1977 s. 538 utan stöd i lag ett skadeståndsansvar för importör såvitt avser tillverkarens culpa. 16

eftersom det finns tillfällen när rättstillämparen har gjort en extensiv tolkning och utvidgat skadeståndsansvar utan stöd i lag. 104 3.3 Skador som ersätts Skadeståndets utgångspunkt är att den skadelidande ska försättas i samma ekonomiska situation som om den aktuella händelsen inte inträffat. 105 SkL reglerar tre skadetyper, personskada, sakskada 106 och ren förmögenhetsskada 107. En fjärde skadetyp, som inte återfinnes i lagen, men som har en stor betydelse är ideellt skadestånd. 108 3.3.1 Personskada och sakskada I 2 kap. 1 SkL framgår att Den som uppsåtligen eller av vårdslöshet vållar personskada eller sakskada skall ersätta skadan. Personskador utgörs av fysiska och psykiska skador som kan uppkomma på människokroppen. Begreppet omfattar skador såsom sår, brutna ben, förgiftningar, sjukdomar, depressioner samt chocktillstånd. 109 Sakskador är fysiska skador på fast egendom eller lösa föremål, exempelvis sönderslagna saker, fläckiga kläder, förgiftad kreatur och matvaror. 110 Person- och sakskador orsakade vid myndighetsutövning ger i regel rätt till ekonomiskt skadestånd enligt 3 kap. 2 SkL. 111 Nämnda skadetyper är sådana som de skadeståndsrättsliga reglerna syftar till att förebygga. 3.3.2 Ren förmögenhetsskada Begreppet ren förmögenhetsskada är inget nytt begrepp utan härstammar i all väsentlighet från 1864 års strafflag. 112 I 1 kap. 2 SkL definieras begreppet på följande sätt: Med ren förmögenhetsskada förstås i denna lag sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. 113 Enligt huvudregeln krävs för att rena förmögenhetsskador ska ersättas, att skadan har vållats genom brott. Det finns dock undantag från denna regel när culpa har ansetts räcka för att ersättning för ren förmögenhetsskada ska utgå. 114 Tillika finns ytterligare begränsningar 104 Södergren, Jan (2007), Axplock VII ur inhemsk konventionstillämpning, Nu om avsaknaden av skadeståndsskyldighet på nationell nivå för privata subjekts kränkningar av enskildas konventionsrättigheter, ERT, s. 91-98. 105 Prop. 1972:5 s. 95. 106 2 kap. 1 SkL. 107 1 kap. 1 SkL. 108 Hellner, Radetzki (2014), s. 361. 109 Ibid, 99. 110 Ibid, 99 f. 111 Se avsnitt 3.4. 112 Hellner, Radetzki (2014), s. 29. 113 1 kap. 2 SkL. 114 Se exempelvis NJA 1987 s. 692 Konefallet. 17

såsom normskyddsläran. 115 Därutöver finns flera situationer när skadeståndsskyldighet uppkommer inom andra rättsområden, som exempelvis associationsrätt, konkurrensrätt och immaterialrätt. 116 Det allmännas ansvar omfattar ersättningsskyldighet för ren förmögenhetsskada. 117 3.3.3 Ekonomisk och ideell skada Inom skadeståndsrätten är det brukligt att skilja mellan begreppen ekonomisk och ideell skada. Med ekonomisk skada avses ekonomiska förluster av olika slag t.ex. kostnader, inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet. Ideell skada utgörs däremot av skador av icke-ekonomisk natur t.ex. kränkningar av den personliga integriteten samt fysiskt och psykiskt lidande i samband med personskador eller kränkningar. 118 Utmärkande för den ideella skadan är att den inte kan mätas i pengar på samma sätt som den ekonomiska skadan. Ersättningen för den ideella skadan baseras på en skönsmässig bedömning som låter värdera skadan. Syftet med den ideella ersättningen är inte att återställa subjektet till ett ursprungligt tillstånd, till skillnad från ekonomisk skada. Ersättningen vid ideella skador är istället av sådan art att den ska bidra till att individen får upprättelse och lindring av efterverkningarna av en sådan skada. 119 En traditionell princip är att ekonomisk skada ersätts när skadeståndsskyldighet fastställs, utan särskilt stöd i lag eller att avtal krävs. För ideell skada krävs stöd i lag som huvudregel. 120 För det allmänna gäller att ideell skada medger kränkningsersättning enligt 3 kap. 2 endast på de grunder som anges i 2 kap. 3 SkL. Således krävs att det offentliga ska ha gjort sig skyldig till ett brott som inneburit en allvarlig kränkning genom ett angrepp på den enskildes person, frihet, frid eller ära för att ersättningsskyldighet ska uppkomma. Det krävs även att den kränkande handlingen har vållats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. 121 115 Se avsnitt 3.1.3. 116 Lex specialis, Hellner, Radetzki (2014), s. 66. 117 Bengtsson, Bertil (2001), Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, s. 11 f. 118 Prop. 2000/01:68, s. 7. 119 Ibid, s. 48. 120 Hellner, Radetzki (2014), s. 321. 121 Prop. 2000/01:68, s. 48. 18