KONTORET FÖR HARMONISERING I DEN INRE MARKNADEN (VARUMÄRKEN OCH MÖNSTER) Överklagandenämnden BESLUT fattat av första överklagandenämnden den 26 maj 2011 Ärende R 2424/2010-1 Everfresh AB Långebergavägen 190 256 69 Helsingborg Sverige Sökande/Klagande företrädd av Advokatbyrån Gulliksson AB, Studentgatan 1, 203 13 Malmö Överklagande avseende ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke nr 9 199 266 FÖRSTA ÖVERKLAGANDENÄMNDEN sammansatt av Th. Margellos (ordförande och föredragande), S. Martin (ledamot) och C. Bartos (ledamot) Registrator: P. López Fernández de Corres meddelar följande: Språk i ärendet: svenska
2 Beslut Sammanfattning av sakförhållandena 1 Genom en ansökan av den 24 juni 2010, som lämnades in på och angav svenska som första språk, ansökte Everfresh AB ( sökanden ) om registrering av ordmärket EVERFRESH för olika varor och tjänster i klasserna 31, 32 och 35, varav följande varor berörs av överklagandet: Klass 31 Jordbruks-, trädgårds- och skogsbruksprodukter samt spannmål, ej ingående i andra klasser; levande djur; färska frukter och grönsaker; fröer och utsäden, levande plantor, växter och blommor; djurfoder; malt. Klass 32 Öl, mineral- och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och -juicer; safter och andra koncentrat för framställning av drycker. 2 Genom en skrivelse av den 22 juli 2010 avslog granskaren preliminärt ansökan delvis, för varorna i klasserna 31 och 32 som listas ovan, enligt artikel 7.1 b i varumärkesförordningen. Enligt granskaren skulle omsättningskretsen, som utgörs av både engelsktalande fackmän och genomsnittskonsumenter, inte uppfatta det varumärke ansökan gäller, som inte avviker från engelska grammatiska regler, som ovanligt. Granskaren ansåg att omsättningskretsen skulle uppfatta det varumärke för vilket registrering söks som ett berömmande reklambudskap som syftar till att framhäva de positiva sidorna av varorna i fråga, nämligen att de håller sig färska under lång tid eller har lång hållbarhet. Granskaren drog därför slutsatsen att omsättningskretsen inte på ett enkelt och direkt sätt skulle komma ihåg det märke ansökan gäller som ett särskiljande varumärke. 3 Den 2 augusti 2010 svarade sökanden på engelska och förde en argumentation om att det varumärke ansökan gäller är suggestivt. Sökanden godtog i sitt svar betydelsen av de enskilda orden ever och fresh men hävdar i sin argumentation att kombinationen EVERFRESH, som inte finns i någon ordbok, är tillräckligt särskiljande. I svaret påpekade sökanden också att det varumärke ansökan gäller hade registrerats som varumärke i Sverige för färska frukter och grönsaker utan invändningar. Sökanden listade sex registrerade gemenskapsvarumärken som kombinerar ordet ever med ett adjektiv och hävdade att det varumärke ansökan gäller var lika särskiljande och inte hindrade andra från att beskriva sina produkter. 4 Genom ett beslut avfattat på engelska av den 8 oktober 2010 ( det ifrågasatta beslutet ) meddelade granskaren sökanden att ansökan hade avslagits delvis, nämligen för varor i klasserna 31 och 32, enligt artikel 7.1 b i varumärkesförordningen. Det ifrågasatta beslutet kan sammanfattas som följer:
3 Termen EVERFRESH anger bara att de produkter ansökan gäller håller sig färska under lång tid, har lång hållbarhet och/eller att de håller sig färska länge när förpackningen har öppnats. Konsumenterna är medvetna om att en produkt inte håller sig färsk länge och om att det finns olika metoder för att bevara färskhet. Konsumenterna kommer därför att se det varumärke för vilket registrering söks som ett typiskt reklambudskap med ett överdrivet påstående. Att det varumärke ansökan avser är registrerat i Sverige är inte relevant. Hänvisningar till nationella registreringar i medlemsstater som inte har engelska som huvudspråk kan inte godtas som relevanta, eftersom märket mycket väl kan vara särskiljande i dessa medlemsstater utan att behöva vara det i hela gemenskapen. När det gäller harmoniseringskontorets registrering av andra varumärken som innehåller ordet ever räcker det att påpeka att ett märkes registrerbarhet som gemenskapsvarumärke måste bedömas enbart utifrån varumärkesförordningen, såsom denna har tolkats av gemenskapsdomstolen, och inte utifrån kontorets tidigare praxis. 5 Den 8 december 2010 överklagade sökanden det ifrågasatta beslutet och inkom med grunderna för överklagandet på engelska. 6 Den 28 december 2010 lämnades grunderna för överklagandet in på svenska. 7 Överklagandet lämnades in till granskaren för omprövning enligt artikel 61.2 i varumärkesförordningen och överlämnades till överklagandenämnden. Grunder för överklagandet 8 Sökanden lägger fram följande argument: Det märke ansökan gäller är suggestivt. Det antyder något som har att göra med färska produkter, utan att vara beskrivande. EVERFRESH är ett fantasiord. Det hävdas att ordet EVER anger något evigt och ordet fresh, som anger något nytt, är direkt beskrivande för varorna. Det märke för vilket registrering söks innehåller en skämtsam anspelning på substantivet evergreen, som oftast används för att ange att en melodi förblir populär, men också för städsegröna växter. Det finns en påtaglig skillnad mellan de båda orden var för sig och det märke för vilket registrering söks. Det märke för vilket registrering söks är registrerat som svenskt varumärke för färska frukter och grönsaker i klass 31. Inga invändningar på grund av
4 brist på särskiljningsförmåga togs upp i Sverige. Sverige är ett land där huvuddelen av befolkningen förstår och kan tala engelska. Harmoniseringskontoret har registrerat andra varumärken som består av ordet EVER tillsammans med ett beskrivande ord (sökanden listar nio gemenskapsvarumärken). Grunder 9 Överklagandet följer artiklarna 58, 59 och 60 i den kodifierade versionen av förordningen om gemenskapsvarumärken och regel 48 i genomförandeförordningen. Detta överklagande kan således prövas. 10 Enligt artikel 7.1 b i varumärkesförordningen får varumärken som saknar särskiljningsförmåga inte registreras. 11 Det begrepp av allmänt intresse som ligger bakom artikel 7.1 i varumärkesförordningen går inte att skilja från ett varumärkes grundläggande funktion, vilken är att garantera konsumenten eller slutanvändaren varans eller tjänstens ursprung. 12 Därmed är syftet med artikel 7.1 b i varumärkesförordningen att göra det möjligt för konsumenten eller slutanvändaren att utan risk för missförstånd skilja produkten eller tjänsten från produkter och tjänster med annat ursprung (för ett liknande resonemang se dom av den 8 maj 2008 i mål C-304/06 P, Eurohypo, punkt 56 och den rättspraxis som citeras däri, dom av den 21 oktober 2004 i mål C-64/02 P, Das Prinzip der Bequemlichkeit, punkt 42, dom av den 4 oktober 2007 i mål C-144/06 P, Tabs, punkt 34 och dom av den 8 maj 2008 i mål C-304/06 P, Eurohypo, punkt 66). 13 Det krävs för detta ändamål inte att märket förmedlar exakt information om identiteten för den som tillverkar produkten eller tillhandahåller tjänsten. Det räcker att märket gör det möjligt för allmänheten att skilja produkten eller tjänsten som märket betecknar från produkter eller tjänster med annat handelsursprung och att dra slutsatsen att alla varor eller tjänster märket avser har tillverkats, marknadsförts eller levererats under kontroll av ägaren till märket och att ägaren ansvarar för produkternas eller tjänsternas kvalitet (se domar av den 10 oktober 2008 i målen T-387/06 till T-390/06, Pallet, punkt 27 och dom av den 17 november 2009 i mål T-473/08, Thinking ahead, punkt 26). 14 Kännetecken som inte gör det möjligt för omsättningskretsen att göra samma val vid ett senare köp av berörda varor eller tjänster, om erfarenheten varit god, eller att göra ett annat val, om den varit dålig, saknar däremot särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i varumärkesförordningen. Så är fallet bland annat i fråga om kännetecken som är vanligt förekommande vid saluföring av de berörda varorna eller tjänsterna. Sådana kännetecken anses inte kunna fylla varumärkets grundläggande funktion, nämligen att identifiera den berörda varans eller tjänstens ursprung (för ett liknande resonemang se dom av den 12 mars 2008 i mål T-341/06, Garum, punkt 29 och däri angiven rättspraxis).
5 15 Ett varumärkes särskiljningsförmåga enligt artikel 7.1 b i varumärkesförordningen ska vidare bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen uppfattar varumärket (se dom av den 21 januari 2010 i mål C-398/08 P, Vorsprung durch Technik, punkt 34 och dom av den 12 februari 2004 i mål C-363/99, Postkantoor, punkterna 34 och 35 och de beslut som citeras däri). 16 Levande djur är främst av intresse för fackmän, men återstoden av varorna i fråga i ansökan är av intresse för den stora allmänheten. Med tanke på att kännetecknet utgörs av ord i engelska språket utgörs omsättningskretsen vidare minst av konsumenter i Förenade kungariket och Irland. 17 I enlighet med vad som har slagits fast i rättspraxis är det, i fråga om sammansatta ordkännetecken, kännetecknets relevanta betydelse som ska beaktas. Därvid är det samtliga beståndsdelar i kännetecknet som ska ligga till grund för bedömningen, och inte bara en av dem (se dom av den 6 november 2007 i mål T-28/06, Vom Ursprung her vollkommen ), punkt 32). Bedömningen av sådana känneteckens särskiljningsförmåga får således inte omfatta bara separata ord eller beståndsdelar, utan ska under alla förhållanden göras med utgångspunkt i det helhetsintryck som omsättningskretsen får av varumärket, och inte under antagande att beståndsdelar som var och en för sig saknar särskiljningsförmåga inte tillsammans kan ha sådan förmåga. Enbart den omständigheten att varje enskild beståndsdel sedd för sig saknar särskiljningsförmåga hindrar nämligen inte att den kombination som de bildar kan ha sådan förmåga (se dom av den 8 maj 2008 i mål C-304/06 P, Eurohypo, punkt 41). Vid bedömningen av huruvida ett varumärke har särskiljningsförmåga ska med andra ord dess helhetsintryck beaktas, vilket dock inte hindrar att det först kan behöva göras en bedömning av var och en av varumärkets olika beståndsdelar. Det kan vara ändamålsenligt att vid helhetsbedömningen pröva varje enskild beståndsdel av det berörda varumärket (för ett liknande resonemang se dom av den 25 oktober 2007 i mål C-238/06 P, Plastikflaschenform, punkt 82, dom av den 12 januari 2006 i mål C-173/04 P, Standbeutel, punkt 49, och dom av den 17 november 2009 i mål T-473/08, Thinking ahead, punkt 31). 18 Ordet ever används vanligen på engelska för always, at all times, in all cases ( alltid, vid alla tillfällen, i samtliga fall ) (se The Oxford English Dictionary på http://www.oed.com). Ordet fresh förstås vanligen som recent; newly made, recently arrived, received, or taken in ( ny, nytillverkad, nyligen anländ, mottagen eller inhämtad ), newly come or taken from, out of" (nykommen eller tagen från, av ), cool ( som gör ett svalt och lugnt intryck ), retaining its original qualities; not deteriorated or changed by lapse of time ( med bibehållna ursprungskvaliteter; inte försämrad eller förändrad med tiden gång ) eller looking healthful or youthful ( se frisk eller ungdomlig ut ) (se The Oxford English Dictionary på http://www.oed.com). I förhållande till livsmedel i klass 30 betecknar ordet fresh färskheten hos ömtåliga livsmedel och att livsmedlen inte genomgått konserveringsmetoder, att kött inte är saltat eller rökt eller att frukter och grönsaker inte är torkade eller inlagda (se The Oxford English Dictionary på http://www.oed.com), eller att livsmedlen inte försämras. När det gäller levande djur anger användningen av ordet fresh att djuren nyligen har tagits från lantgårdar eller hagar eller att de ser unga och friska ut. När det slutligen gäller öl
6 och icke alkoholhaltiga drycker i klass 31 avser ordet fresh vanligen att dryckerna är svala och att de har sina ursprungliga kvaliteter i behåll. Ordet "fresh" saknar därför helt särskiljande förmåga i förhållande till varorna enligt ansökan, vilken omfattar jordbruksprodukter i klass 31 som inte har varit föremål för någon form av beredning för konsumtion, levande djur och växter samt djurfoder i klass 30, liksom öl och icke alkoholhaltiga drycker i klass 32, vilka ofta marknadsförs med föreställningen att de förblir svala eller behåller sitt ursprungliga tillstånd. 19 Även att använda ordet EVER som prefix till ett substantiv eller adjektiv för att bilda ett sammansatt substantiv eller adjektiv är vanligt i engelskan och ger upphov till ett obegränsat antal sammansatta ord (se The Oxford English Dictionary på http://www.oed.com) och de exempel som citeras däri, t.ex. everbrown som beteckning för en växt som är ständigt brun, ever-durable för något som varar för evigt och ever-blooming för något som blommar kontinuerligt). 20 Analogt finns det därför inget avvikande eller ovanligt med kombinationen EVERFRESH, som helt enkelt betyder att alltid ha egenskapen färskhet eller att vara ny, alltid vara nytagen, alltid göra ett svalt och lugnt intryck, inte försämras eller förändras med tiden eller alltid se ung och frisk ut. Kunderna kommer att vara medvetna om att detta gäller exempelvis livsmedel som inte har tillagats, torkats eller konserverats, livsmedel som nyligen har odlats eller skördats, leverans av livsmedel som inte har utsatts för någon konstlad beredning för konsumtion, livsmedel och drycker som inte försämras eller leverans av friska levande djur. Överklagandenämnden godtar därför inte kombinationen EVERFRESH som särskiljande. Baserat på resonemanget ovan behöver kunderna inte använda fantasin för att förstå innebörden att sökanden levererar produkter som alltid är nytillverkade eller har tillverkats nyligen, tagits in, plockats, fötts upp eller odlats, och som bevarar sin färskhet. Det finns därför inget överraskande, fantasifullt eller oväntat med det märke ansökan gäller. 21 Det varumärke för vilket registrering söks har inte någon ovanlig eller tvetydig karaktär med hänsyn till regler om syntax, grammatik, fonetik eller semantik i engelska språket som skulle kunna få omsättningskretsen, normalt informerad, uppmärksam och medveten, att göra någon annan association. Avsaknaden av bindestreck mellan orden EVER och FRESH påverkar inte hur omsättningskretsen uppfattar varumärket. Det varumärke som ansökan om registrering gäller kan därmed helt klart inte fylla funktionen att garantera handelsursprunget för varorna i fråga. 22 Att bara foga samman de två ord som utgör varumärket, utan att lägga till något grafiskt element eller skapa ytterligare semantisk mening, tillför inte orden någon ytterligare egenskap som skulle gör att kännetecknet som helhet kan särskilja sökandens varor från dem från andra företag. 23 Det faktum att ordet EVERFRESH inte förekommer i ordböcker varken som uppslagsord eller på annat sätt ändrar inte den slutsatsen. I vilket fall har det visats att det inte är ovanligt att använda prefixet EVER- i kombinationer jämförbara med märket i fråga. Dessutom finns det inget ytterligare element som
7 skulle göra det möjligt att nå slutsatsen att kombinationen av de aktuella och vanliga komponenterna EVER och FRESH är ovanlig eller kan ha en egen mening, vilken enligt omsättningskretsens uppfattning särskiljer de varor sökanden erbjuder från dem med annat handelsursprung. Därmed kommer omsättningskretsen inte att uppfatta varumärket som en angivelse av ursprunget för alla varor som omfattas av varumärket. 24 Inte heller som berömmande slogan eller marknadsföringsslogan är det ordmärke ansökan gäller tillräckligt originellt eller klangfullt för att kräva fantasi, eftertanke eller analys hos omsättningskretsen, eftersom den omedelbart kommer att associera kännetecknet till varorna i fråga, som kan saluföras av vilket företag som helst som levererar livsmedel som alltid är nya eller nytillverkade eller bevarar sitt ursprungliga tillstånd. 25 Det varumärke ansökan gäller kan inte registreras enbart av det skälet att harmoniseringskontoret kan ha godtagit kännetecken som sökanden anser vara likartade. Beslut beträffande registrering av ett kännetecken som gemenskapsvarumärke fattas inom ramen för en normbunden behörighet, och någon befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar finns således inte. Lagenligheten av besluten ska därmed enbart bedömas på grundval av varumärkesförordningen och inte mot bakgrund av harmoniseringskontorets tidigare beslutspraxis (se dom av den 15 september 2005 i mål C-37/03 P, BioID, punkt 47 och domar av den 28 januari 2004 i mål T-146/02 till T-153/02, Standbeutel, punkt 48). Likabehandlingsprincipen ska tillämpas mot bakgrund av legalitetsprincipen. Enligt legalitetsprincipen kan ingen till sin egen förmån åberopa en rättsstridig åtgärd som gynnat någon annan (se dom av den 4 juli 1985 i mål 134/84 Williams mot revisionsrätten [1985] REG 2225, punkt 14 och även dom av den 9 juli 2008 i mål T-304/06, Mozart, punkt 65). Inte heller kan det märke ansökan gäller anses vara registrerbart därför att det har godkänts i Sverige. 26 Därmed saknar märket det minimum av särskiljningförmåga som krävs enligt artikel 7.1 b i varumärkesförordningen. 27 Överklagandet avslås därför.
8 Beslut På dessa grunder beslutar NÄMNDEN härmed att överklagandet avslås. Th. Margellos S. Martin C. Bartos Registrator: P. López Fernández de Corres