2007-03-09 Finansdepartementet FI Dnr 07-2098-000 Drottninggatan 21 (Anges alltid vid svar) 103 33 Stockholm Finansinspektionen P.O. Box 6750 SE-113 85 Stockholm [Sveavägen 167] Tel +46 8 787 80 00 Fax +46 8 24 13 35 finansinspektionen@fi.se www.fi.se Marknadsmissbruk och anmälningsskyldighet Finansinspektionen har ett antal synpunkter på lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (MmL) och lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument (AnmL). FI vill med denna skrivelse uppmärksamma Finansdepartementet på vad FI ser som brister eller problem i dessa lagar, och peka på delar där lagändringar är nödvändiga eller är önskvärda. I vissa fall behövs klargöranden från lagstiftaren, där det inte tydligt framgår av lag eller förarbeten vad som utgör gällande rätt. 1(17)
Sammanfattning Lagändring behövs: Det krävs en lagändring för att FI ska kunna utnyttja frågerätten i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument när det gäller att begära in uppgifter om data- och teletrafik. Föreskriftsrätt behövs: Finansinspektionen anser att samma typ av föreskriftsrätt som kommer att ges till FI i samband med implementeringen av öppenhetsdirektivet för delegering av rapportering av återköpstransaktioner till börser och marknadsplatser, också behövs för stabiliseringstransaktioner. Lagändringsbehov bör analyseras: Rättsläget är oklart när det gäller FI:s möjligheter att överlämna information om enskilda kunder och transaktioner till Ekobrottsmyndigheten under olika förutsättningar. FI anser därför att lagstiftaren bör analysera om eventuella lagändringar behövs för att underlätta samarbetet mellan Finansinspektionen och åklagare. FI önskar så snart som möjligt ha ett klargörande om vad kommer att hända med ansvarsfördelningen kring marknadsmissbruksfrågorna om Ekobrottsmyndigheten avvecklas. Mycket arbete har lagts ned på att få samarbetet och samverkan att fungera mellan branschen, FI och Ekobrottsmyndigheten, och det vore ytterst beklagansvärt om man inte tar tillvara resultatet av detta. FI anser att en lagändring är önskvärd i MmL, så att den straffrättsliga sanktionen mot företag som underlåter att rapportera misstänkta transaktioner avskaffas. Istället bör möjligheten att i dessa fall bara använda administrativa sanktioner analyseras. Även möjligheten till andra typer av administrativa sanktioner bör övervägas. Vad avser kravet på vilka som ska föra loggböcker anser FI att det bör analyseras om AnmL inte bör sträcka sig längre än till att bara omfatta aktiemarknadsbolag och de som agerar för aktiemarknadsbolaget. I de fall andra personer eller företag handhar eller skapar insiderinformation som rör ett svenskt aktiemarknadsbolags aktie bör det finnas krav på att loggbok ska föras. Finansinspektionen anser att det med tanke på många loggböckers omfattning bör analyseras om AnmL borde innehålla ett krav om att företaget får fördröja offentliggörandet av insiderinformation bara om man 2
säkerställer att informationen förblir konfidentiell. Detta i syfte att begränsa kretsen av personer som får tillgång till insiderinformation. FI anser att det saknas rimliga motiv till bestämmelsen om det s.k. generella handelsförbudet i AnmL att man inte ska få handla samma dag som en delårsrapport offentliggörs, men efter delårsrapportens offentliggörande. Dock är branschens insynspersoner numera medvetna om bestämmelserna och gör sällan misstaget att handla på rapportdagen. En lagändring bör dock övervägas. FI:s föreslår även att man inkluderar alla insynspersoner i det generella handelsförbudet. Någon anmälningsskyldighet föreligger inte för personer med insynsställning avseende de finansiella instrument som är placerade i en kapitalförsäkring. En ökande användning av kapitalförsäkringar för att placera kapital, kan enligt FI leda till att brister kan uppkomma avseende allmänhetens insyn och marknadens genomlysning av den handel som personer med insynsställning ägnar sig åt. Ett lagändringsbehov bör därför analyseras. 3
Lagändring behövs Data- och teletrafik Av artikel 12.2.d Europaparlamentet och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan, hädanefter marknadsmissbruksdirektivet, framgår att den behöriga myndigheten ska kunna infordra befintliga uppgifter om data- och teletrafik. I 6 kap. 1 a lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (LHF) stadgas bl.a. att för övervakningen av efterlevnaden av bestämmelserna i MmL och AnmL, får FI för sin tillsyn anmoda ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat. FI får vidare enligt 6 kap. 3 4 LHF, vid vite förelägga någon att göra rättelse om han inte fullgör skyldigheten att följa en anmodan enligt 6 kap. 1 a. Enligt artikel 12.2 a och b marknadsmissbruksdirektivet ska den behöriga myndigheten (FI) ha rätt att begära vilka upplysningar och vilka dokument som helst. Vidare följer av artikel 12.2 d marknadsmissbruksdirektivet att den behöriga myndigheten ska ha rätt att infordra uppgifter om tele- och datatrafik (Jfr prop. 2004/05:142, s 115 och 119). I 6 kap. 20 första stycket lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (EkomL) stadgas följande tystnadsplikt. Den som i samband med tillhandahållande av elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst har fått del av eller tillgång till 1. uppgift om abonnemang, 2. innehållet i ett elektroniskt meddelande, eller, 3. annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande, får inte obehörigen föra vidare eller utnyttja det han fått del av eller tillgång till. Kammarrätten har i en dom (Mål nr 4514-06) gjort bedömningen att FI:s befogenheter att anmoda ett företag att tillhandahålla uppgifter om tele- och datatrafik enligt 6 kap. 1 a LHF inte är att betrakta som en sådan uppgiftsskyldighet som bryter tystnadsplikten i EkomL. Skälen till denna bedömning var bl.a. att för att intresset av tystnadsplikt avseende de aktuella uppgifterna ska ge vika för intresset av brottsbekämpning såsom intresseavvägningen kommit till uttryck i EkomL och myndigheter ska få tillgång till uppgifterna ska det vara fråga om de allra allvarligaste brotten, t.ex. mord, dråp, våldtäkt, grovt rån mordbrand, grovt narkotikabrott och grovt spioneri. Dessutom saknas det enligt Kammarrätten tydliga bestämmelser och uttalanden i förarbetena om förhållandet mellan bestämmelserna om upplysningsplikt och tystnadsplikt i de aktuella lagarna. Kammarrättens dom medför att FI inte kan utnyttja sin frågerätt för att få tillgång till uppgifter om data- och teletrafik från en teleoperatör eftersom dessa 4
omfattas av tystnadsplikt hos teleoperatören. FI har därmed i praktiken inte något verktyg för att begära in uppgifter om tele- och datatrafik. Lagändring behövs: Det krävs en lagändring för att FI ska kunna utnyttja verktyget att begära in uppgifter om data- och teletrafik. Föreskriftsrätt behövs Stabiliseringsåtgärder Enligt Kommissionens förordning (EG) nr 2273/2003 av den 22 december 2003 om genomförande av Europaparlamentet och rådets direktiv 2003/6/EG när det gäller undantag för återköpsprogram och stabilisering av finansiella instrument, dvs. den s.k. safe harbour förordningen, ska företag som vill stabilisera kursen, i enlighet med denna förordning, i t ex en aktie inför en introduktion på börsen, i förväg rapportera denna avsikt till FI och därefter rapportera alla transaktioner som görs för stabiliseringen till den behöriga myndigheten, dvs. Finansinspektionen. I samma förordning beskrivs att alla transaktioner som rör återköp (dvs. förvärv av egna aktier), som görs i enlighet med förordningen, ska rapporteras till den behöriga myndigheten. Finansinspektionen har av den anledningen givit ut föreskrifter om hur återköp ska rapporteras (FFFS 2005:6). Återköp ska enligt FI:s föreskrifter rapporteras till FI om de görs i enlighet med safe harbour förordningen. I annat fall ska de rapporteras till börsen eller marknadsplatsen. I samband med att Sverige implementerar Europaparlamentet och rådets direktiv 2004/109/EG av den 15 december 2004 om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv 2001/34 EG, dvs. det s.k. öppenhetsdirektivet, har man föreslagit i lagrådsremissen Informationskrav i noterade företag m.m. att all rapportering av återköp i framtiden kan gå till börserna eller marknadsplatserna direkt om FI överlåtit uppgiften till den börsen eller marknadsplatsen. Finansinspektionen ges en föreskrifträtt för detta, som enligt lagrådsremissen bör användas. Genom att man utnyttjar marknadsmissbruksdirektivets delegationsmöjlighet, ges Finansinspektionen möjlighet att delegera till börs eller auktoriserad marknadsplats att ta emot anmälningar om handel med egna aktier i enlighet med genomförandeförordningen. Motivet är att detta skulle innebära en förenkling för emittenterna, samt en enhetlig och snabb genomlysning av dessa affärer, om all handel med egna aktier anmäls till samma instans. 5
Enligt safe harbour förordningen ska transaktioner om stabilisering och återköp som görs enligt förordningen rapporteras till FI, men eftersom man nu föreslår att ge FI en delegeringsmöjlighet för transaktioner som rör återköp, bör man av samma skäl ge en likadan delegeringsmöjlighet till FI gällande transaktioner som rör stabilisering, så att dessa också rapporteras till börserna och marknadsplatserna. Skälen för detta är desamma som för återköp: att det blir enklare för branschen att förstå vart de ska rapportera transaktionerna samt att man får en enhetlig och snabb genomlysning av dessa affärer. Det bör enligt Finansinspektionen inte vara någon skillnad i resonemanget mellan återköp och stabilisering. Föreskriftsrätt behövs: Finansinspektionen anser att samma typ av föreskriftsrätt som kommer att ges till FI i samband med implementeringen av öppenhetsdirektivet för delegering av rapportering av återköpstransaktioner till börser och marknadsplatser, också behövs för stabiliseringstransaktioner. Lagändringsbehov bör analyseras Nedan beskriver FI några iakttagelser myndigheten gjort, där det kan vara lämpligt att analysera behovet av en eventuell lagändring. Samarbeta och utbyta information med Ekobrottsmyndigheten och andra aktörer Rollfördelningen efter ikraftträdandet av MmL Enligt 10 MmL ska värdepappersinstitut, kreditinstitut, börser och auktoriserade marknadsplatser snarast rapportera till FI om det kan antas att en transaktion utgör eller har samband med insiderbrott eller otillbörlig marknadspåverkan. Inspektionen ska snarast överlämna uppgifterna till åklagare. Detta krav på branschen att rapportera misstänkta transaktioner till FI, i kombination med kravet på att FI snarast ska överlämna uppgifterna till åklagare, var en nyhet i och med ikraftträdandet av MmL. FI:s erfarenheter från detta nya krav visar att det är mycket värdefullt med denna snabba hantering av ärenden (dvs. att en upptäckt hos branschen leder till en direkt anmälan till åklagare), eftersom materialet i marknadsmissbruksärenden ofta är en s.k. färskvara. FI har arbetat intensivt under 2006 för att få branschen att rapportera misstänkta transaktioner. T.ex. har FI anordnat utbildningsseminarier, möten med bran- 6
schorgansisationer och enskilda företag, för att få branschen att förstå sitt ansvar att rapportera misstänkta transaktioner. Antalet misstänkta transaktionsrapporter har under 2006 också ökat kraftigt (från 14 misstänkta rapporter 2005 till 79 misstänkta rapporter 2006) till följd av denna insats. FI kan även inleda egna tillsynsundersökningar av handeln på värdepappersmarknaden på eget initiativ (som i vissa fall föranleds av tips från allmänheten). Enligt 16 MmL ska FI nämligen övervaka att bestämmelserna i lagen följs. FI ska enligt 19 MmL anmäla till åklagare när det finns anledning att anta att brott enligt lagen har begåtts. Dvs. när FI i sina egna undersökningar funnit anledning att anta att ett brott mot MmL har begåtts överlämnas även dessa ärenden till åklagare på Ekobrottsmyndigheten som då inleder en brottsutredning. År 2005 överlämnade FI 27 egna ärenden till Ekobrottsmyndigheten. År 2006 överlämnades 20 ärenden. När Ekobrottsmyndigheten får en anmälan från FI, som antingen har sitt ursprung i en misstänkt transaktionsrapport från branschen eller i en egen undersökning av FI, inleds i princip alltid en förundersökning hos Ekobrottsmyndigheten. Åklagaren ska inleda en förundersökning så snart det på grund av angivelse eller av annat skäl finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats. De anmälningar som görs till Ekobrottsmyndigheten når i stort sett alltid upp till denna misstankenivå. Samarbetet mellan FI och Ekobrottsmyndigheten FI:s samarbete med Ekobrottsmyndigheten har sedan ikraftträdandet av MmL utvecklats positivt. FI och Ekobrottsmyndigheten har haft årliga samverkanskonferenser samt ett antal möten och diskussioner som lett fram till bättre rutiner och former för ett effektivt samarbete. Det har dock visat sig finnas svårigheter för FI att på begäran av Ekobrottsmyndigheten begära in information från branschen eller från utlandet när ett ärende redan lämnats över till Ekobrottsmyndigheten, vilket kommer att presenteras nedan. I prop. 2004/05:142, s 105 ff anges hur samarbetet mellan FI och Ekobrottsmyndigheten ska gå till. Där framgår bl.a. följande. Som redan angetts innebär den valda lösningen att Finansinspektionens verksamhet även i framtiden kommer att få betydelse för Ekobrottsmyndighetens utredningar av brottsmisstankar om marknadsmissbruk. Det måste anses ingå i det ansvar Finansinspektionen får som behörig myndighet enligt marknadsmissbruksdirektivet att ge de rättsliga myndigheterna det stöd och den hjälp som de behöver i den brottsutredande verksamheten. I detta ingår bl.a. kompetensöverföring till Ekobrottsmyndigheten när det gäller området för finansiella tjänster. Vidare får inspektionen genom tillsynen fortlöpande aktuell kunskap om utvecklingen på marknaderna, handelsvanor m.m. - kunskap som det åtminstone i vissa fall är viktigt att Ekobrottsmyndigheten kan få del av. Slutligen får man räkna med att Ekobrottsmyndigheten kan komma att behöva utnyttja Finansinspektionens internationella nätverk för att få fram viktig information. 7
I samband med att en anmälan om misstänkt brott i enlighet med marknadsmissbrukslagen lämnas över av Finansinspektionen till åklagare förutsätter regeringen att ett samråd äger rum mellan myndigheterna. Om den åklagare som tar emot en anmälan anser att det inte finns grund att inleda förundersökning, t.ex. på grund av att underlaget inte är tillräckligt, kan det ändå finnas anledning för inspektionen att inom ramen för sin tillsynsverksamhet utreda anmälan. Om det underlag som lämnas vid en brottsanmälan från exempelvis ett värdepappersinstitut inte räcker för att inleda förundersökning, bör Ekobrottsmyndigheten kunna begära biträde från Finansinspektionen med att komplettera ärendet, t.ex. med avräkningsnotor. Att inspektionen i en sådan situation utnyttjar sin frågerätt, bör enligt regeringen anses vara en tillåten åtgärd och torde också krävas för att uppfylla kraven i marknadsmissbruksdirektivet. FI ska alltså enligt propositionen: a. bidra med kompetens till Ekobrottsmyndigheten, b. bidra med aktuell kunskap om utvecklingen på marknaden, handelsvanor etc, c. utnyttja sitt internationella nätverk för att få fram viktig information, samt före det att en förundersökning inletts: d. hämta in avräkningsnotor och e. utnyttja frågerätten (lagen om handel med finansiella instrument, 6 kap, 1a ) gentemot institut. När det gäller punkterna a. och b. har FI inte haft några problem att bistå Ekobrottsmyndigheten. När det gäller punkten c. har det visat sig att FI:s internationella nätverk inte går att utnyttja när FI:s begäran om information grundar sig i en begäran från Ekobrottsmyndigheten. FI:s internationella kontakter ger gärna informationen till FI för att FI ska kunna fullgöra sin tillsyn, men när ärendet redan ligger hos åklagaren, anser FI:s internationella kontakter att åklagaren bör använda sina egna kanaler och inte FI:s. I dessa fall får FI inte ut informationen från de utländska kanalerna. Dvs. om det är ett ärende som drivs av Finansinspektionen får FI tillgång till informationen från utlandet inte annars. När det gäller punkterna d. och e. så beskriver de bara situationen där förundersökning inte har inletts av åklagare. I verkligheten uppstår dock sällan dessa situationer, eftersom åklagaren i princip alltid inleder förundersökning omedelbart. När åklagaren behöver FI:s hjälp har en förundersökningen alltså redan inletts, vilket är en situation som inte alls kommenteras i lagens förarbeten, och där det således inte är klart om FI har stöd i sin frågerätt gentemot instituten att hämta in uppgifter på Ekobrottsmyndighetens begäran. 8
Förutsättningar idag För att FI ska kunna utnyttja sin frågerätt enligt 6 kap. 1 a LHF krävs det att FI gör detta som ett led i sin tillsyn. FI gör tolkningen att möjlighet finns att utnyttja frågerätten gentemot institut (genom att t.ex. begära avräkningsnotor) före det att Ekobrottsmyndigheten har inlett en förundersökning om brott. Detta gäller under förutsättning att FI gör detta som ett led i sin tillsyn. Frågan är dock om FI på samma sätt kan utnyttja denna sin frågerätt gentemot institut efter det att Ekobrottsmyndigheten har inlett en förundersökning. FI gör tolkningen att detta i princip inte är möjligt då det i ett sådant fall inte längre kan anses ske som ett led i FI:s tillsyn. Avsikten är då nämligen att direkt överlämna uppgifterna till Ekobrottsmyndigheten och inte att använda uppgifterna i tillsynen. FI:s frågerätt gentemot finansiella institut grundar sig formellt på FI:s behov av information i tillsynen och inte på åklagarens behov i en förundersökning. Ekobrottsmyndigheten kan inte heller begära att FI ska undersöka om det finns misstankar om något brottsligt. Detta blir i så fall ett rent kringgående av de regler åklagarmyndigheten ska följa. En annan fråga rör FI:s möjlighet att överlämna uppgifter, som FI redan förfogar över, till Ekobrottsmyndigheten. Av 6 förvaltningslagen följer att varje myndighet ska lämna andra myndigheter hjälp inom ramen för den egna verksamheten. Denna regel är dock i första hand tänkt som en försäkran om att myndigheter samverkar så att medborgarna därigenom ska få det enklare i sina kontakter med myndigheter och gäller inte ifråga om myndigheternas skyldigheter att lämna varandra uppgifter. Ifråga om myndigheters skyldigheter att tillhandagå varandra med uppgifter gäller istället. 15 kap. sekretesslagen (1980:100, SekrL). Enligt 15 kap. 5 SekrL ska myndighet på begäran av annan myndighet lämna uppgift som den förfogar över i den mån hinder inte möter på grund av bestämmelse om sekretess eller av hänsyn till arbetets behöriga gång. I 14 kap. 2 fjärde stycket finns en generell bestämmelse om myndigheternas rätt att lämna ut uppgifter om brottsmisstankar till vissa andra myndigheter. Där framgår att sekretess inte hindrar att uppgift som angår misstanke om brott lämnas till bl.a. åklagarmyndighet, polismyndighet eller annan myndighet som har att ingripa mot brottet, om fängelse är föreskrivet för brottet och detta kan antas föranleda annan påföljd än böter. Frågan om vilken grad av misstanke som krävs för att en myndighet ska ha rätt att lämna ut uppgifter med stöd av fjärde stycket har inte reglerats i lagrummet. Detta tyder på att bedömningen av i vilka fall misstankarna är av sådan styrka att uppgifter får lämnas ut därför får göras av myndigheterna själva. Av 14 kap. 3 första stycket SekrL, den s.k. generalklausulen, följer att utöver vad som följer av 1 och 2 får sekretessbelagd uppgift lämnas ut till myndighet, om det är uppenbart att intresset av att uppgiften lämnas har företräde framför det intresse som sekretessen ska skydda. 9
Det är givet att generalklausulen särskilt ger utrymme för informationsutbyte när det är fråga om myndigheter med samma sakliga behörighet men med skilda lokala kompetensområden eller myndigheter som har närbesläktade funktioner och som båda har rättslig befogenhet att direkt fordra i de utväxlade uppgifterna. Vidare kan generalklausulen tillämpas bl.a. när fråga är om att lämna sekretessbelagda uppgifter om brott till polis eller åklagare under förundersökning i brottmål. Ett av syftena med bestämmelsen angavs just vara att underlätta kampen mot den organiserade och ekonomiska brottsligheten (Se prop. 1979/80:2 s 326 f.). En myndighets möjligheter att lämna ut uppgifter om brott efter en intresseavvägning är inte begränsade till den situationen att uppgifterna begärs utlämnade under en förundersökning. Uppgifterna kan lämnas ut också på myndighetens eget initiativ och utan att uppgiftslämnandet har något samband med en förundersökning (Se prop. 1983:84:142 s 18). FI gör med anledning av det ovan anförda den tolkningen att FI har vissa möjligheter (på så sätt att sekretess inte utgör något hinder) att överlämna avräkningsnotor och annan information som FI redan förfogar över till Ekobrottsmyndigheten, såväl före som efter det att en förundersökning har inletts. Dessa möjligheter är emellertid ofta starkt begränsade. Rättsläget är också oklart i vissa fall, t.ex. när det gäller FI:s möjligheter att överlämna information om enskilda kunder och transaktioner till Ekobrottsmyndigheten utan att dessa kunder är misstänkta för ett brott (Jfr prop. 2004/05:142 s 109). FI:s uppgift är att utreda hur finansiella institut under tillsyn uppträder på marknaden och att se till att MmL efterlevs. Brottsbekämpningen när det gäller marknadsmissbruk bygger inte enbart på åklagar- och polismyndigheternas brottsutredande verksamhet, utan även på t ex förebyggande arbete från FI:s sida. Ett effektivt informationsutbyte mellan bl.a. FI och åklagaren utgör en förutsättning för att den ekonomiska brottsligheten ska kunna bekämpas effektivt. Särskilt viktigt är detta när det gäller att få fram uppgifter på så kort tid som möjligt, då materialet i marknadsmissbruksärenden ofta är en s.k. färskvara. Risken är nämligen ofta annars att bevis, som ska åberopas vid en eventuell domstolsförhandling, därförinnan går förlorat eller endast med svårighet kan föras. Lagändringsbehov bör analyseras: FI anser att nu gällande bestämmelser angående informationsutbytet och samarbetet mellan FI och Ekobrottsmyndigheten är otydliga och otillfredsställande i flera avseenden. Det bör analyseras om det behövs ett lagstadgat allmänt påbud om att Finansinspektionen och Ekobrottsmyndigheten ska samarbeta med varandra i syfte att motverka och beivra brott mot MmL, ett påbud där t.ex. sekretess inte utgör hinder för ett skyndsamt utbyte av uppgifter myndigheterna emellan. 10
Förutsättningar efter MIFID:s ikraftträdande 1 nov 2007 Den 1 november 2007 implementeras Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument, hädan efter MiFID, i Sverige. Detta direktiv kommer att innebära att FI dagligen får inrapporterat alla transaktioner på den svenska värdepappersmarknaden samt, med stor sannolikhet, kundinformation för varje transaktion. Alla dessa transaktioner kommer att rapporteras av värdepappersföretagen till FI via FI:s transaktionsrapporteringssystem (TRS) och lagras i en databas. Klargörande behövs: Hur kan FI utbyta denna information med åklagare? Kan Ekobrottsmyndigheten begära vilken information som helst om handeln från databasen eller måste all information om transaktioner som FI vidarebefordrar till Ekobrottsmyndigheten ha uppnått en viss misstankenivå? Om Ekobrottsmyndigheten redan har inlett en förundersökning angående en persons handlande, kan de då via FI begära in all historisk handelsinformation för den personen, även i andra aktier än den aktie som man primärt utreder (informationen kommer ju att finnas hos FI)? Var går gränserna? Rättsläget är oklart när det gäller FI:s möjligheter att överlämna information om enskilda kunder och transaktioner till Ekobrottsmyndigheten utan att dessa kunder är misstänkta för ett brott (Jfr prop. 2004/05:142 s 109). Förutsättningar om Ekobrottsmyndigheten läggs ned Den 31 januari 2007 presenterades i SOU 2007:8 förslaget att lägga ned Ekobrottsmyndigheten. Det nämns dock inget i betänkandet om vad som kommer att hända med ansvarsfördelningen kring marknadsmissbruksfrågorna om Ekobrottsmyndigheten läggs ned. Klargörande behövs: FI önskar så snart som möjligt ha ett klargörande om vad som faktiskt kommer att hända med ansvarsfördelningen kring marknadsmissbruksfrågorna om Ekobrottsmyndigheten läggs ned, eftersom detta inte nämns i betänkandet. Som nämnts tidigare har mycket arbete lagts ned på att få samarbetet och samverkan att fungera mellan branschen, FI och Ekobrottsmyndigheten, och det vore ytterst beklagansvärt om man inte tar tillvara resultatet av detta arbete och säkerställer arbetets fortsatta effektivitet. Det är enligt Finansinspektionen viktigt att ha en dedikerad motpart på åklagarsidan med specialkompetens och öronmärkta resurser som utreder och åtalar brott mot MmL, och som Finansinspektionen kan samarbeta med, utbyta information och erfarenheter med etc. 11
Möjlighet till administrativa sanktioner Enligt artikel 14 i marknadsmissbruksdirektivet ska medlemsstaterna säkerställa att lämpliga administrativa åtgärder kan vidtas beträffande de personer som är ansvariga för att direktivets bestämmelser inte följts. Åtgärderna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. I MmL har man av olika anledningar valt att bara använda straffrättsliga sanktioner, vilket inte lever upp till kraven i marknadsmissbruksdirektivet och enligt FI inte är effektivt i alla situationer. FI hänvisar till Gent Janssons särskilda yttrande i SOU 2004:69, s 209-212, där resonemang förs om hur administrativa sanktioner skulle kunna möjliggöras. En ny erfarenhet, som uppkommit sedan ikraftträdandet av MmL, är att det är ineffektivt med straffrättsliga sanktioner för företag som underlåter att rapportera misstänkta transaktioner till FI. Enligt MmL ska den som avsiktligt eller p.g.a. grov oaktsamhet underlåter att rapportera misstänkta transaktioner till FI (dvs. transaktioner som kan antas utgöra eller ha samband med insiderbrott eller otillbörlig kurspåverkan), dömas till böter. Under 2006 anmälde Finansinspektionen 4 fall av underlåtenhet att rapportera till Ekobrottsmyndigheten. I prop. 2004/05:142, s 93 ff, anges att skälet för att föreslå straffrättsliga sanktioner för underlåtenhet att rapportera misstänkta transaktioner avseende insiderbrott och otillbörlig marknadspåverkan är att skyldigheten att rapportera misstänkta transaktioner enligt penningtvättsbestämmelserna är straffsanktionerad (misstänkta transaktionsrapporter om penningtvätt görs dock till Finanspolisen och inte till FI). Regeringen bedömer att detsamma bör gälla rapporteringsskyldigheten avseende insiderbrott och otillbörlig marknadspåverkan. Det anges senare att det också kan finnas skäl att ingripa med andra medel mot ett företag som t.ex. inte haft rutiner för hur frågor om rapporteringsskyldighet ska hanteras eller som systematiskt underlåtit att rapportera transaktioner. Sådana ingripanden kan ske inom ramen för inspektionens tillsyn och bör kunna resultera i t.ex. varning och rättelseföreläggande. Det har dock visat sig att det i praktiken är svårt att få sådana här ärenden att prioriteras hos en åklagare, att dagens bestämmelser medför svårigheter i gränsdragningen för vad som bör tas om hand av tillsynen och vad som bör tas om hand av åklagare och att dessa ärenden ur en effektivitetssynpunkt är mer lämpade att tas om hand inom ramen för FI:s tillsyn. Lagändringsbehov bör analyseras: FI anser att en lagändring är önskvärd, så att den straffrättsliga sanktionen mot företag som underlåter att rapportera misstänkta transaktioner avskaffas. Istället bör möjligheten att i dessa fall bara använda administrativa sanktioner analyseras. Även möjligheten till andra typer av administrativa sanktioner bör övervägas i enlighet med Gent Janssons särskilda yttrande i SOU 2004:69, s 209-212. 12
Loggbokskravet Kraven på att föra loggbok Av artikel 3 i marknadsmissbruksdirektivet framgår att: Medlemsstaterna ska föreskriva att emittenter eller personer som handlar för deras räkning ska upprätta förteckningar över personer som arbetar för dem, antingen det föreligger ett anställningsförhållande eller inte, och som har tillgång till insiderinformation. Emittenter eller personer som handlar på deras vägnar eller för deras räkning ska regelbundet uppdatera dessa förteckningar och översända dem till den behöriga myndigheten varje gång som myndigheten begär det. Marknadsmissbruksdirektivet har implementerats i svensk lag genom 10 a AnmL. Där stadgas följande: Ett svenskt aktiebolag som har gett ut fondpapper som har noterats vid en börs eller auktoriserad marknadsplats eller är föremål för handel på en reglerad marknad i en annan stat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, eller fondpapper för vilka en ansökan om sådan notering eller upptagande till handel har lämnats in, ska fortlöpande föra en förteckning över fysiska personer som på grund av anställning eller uppdrag arbetar för bolaget och som har tillgång till insiderinformation som rör bolaget. Förteckningen ska innehålla uppgift om anledningen till att personen tagits upp i den och datum då förteckningen senast uppdaterades. Förteckningen ska uppdateras så snart förhållandena ändras. Förteckningen ska sparas i minst fem år efter det att den upprättades eller, om den uppdaterats, efter det datum då den senast uppdaterades. Förteckningen ska på begäran lämnas till FI. Bolaget ska se till att de personer som tas upp i förteckningen samtidigt skriftligen underrättas om vad detta innebär. Marknadsmissbruksdirektivet och AnmL träffar dock endast aktiemarknadsbolag och de som agerar för aktiemarknadsbolaget. I förarbeten till AnmL (se t.ex. prop. 2004/05:142, s 92) har bedömning gjorts att kretsen av bolag som ska vara skyldiga att föra loggbok ska begränsas till vad marknadsmissbruksdirektivet kräver. Några närmre motiv för denna bedömning anges inte. AnmL har dessutom kriteriet att insiderinformationen måste röra just det aktiemarknadsbolaget för att loggbokskrav ska uppstå. Detta krav återfinns inte i marknadsmissbruksdirektivet. Budbolag, dvs. personer eller företag som riktar ett offentligt erbjudande till ett svenskt aktiemarknadsbolags aktieägare om att förvärva deras aktier (alltså lägger ett bud), omfattas inte automatiskt av loggbokskravet. Det enda fall där budbolaget omfattas av loggbokskravet är om budbolaget självt är ett aktiemarknadsbolag och om insiderinformationen rör budbolaget. Information om ett bud brukar dock inte vara insiderinformation för budbolaget, utan är oftast bara insiderinformation för målbolaget (dvs. det bolag som 13
man avser att lägga bud på). Detta betyder att budbolaget och de som agerar för budbolaget (t.ex. deras rådgivare) i praktiken aldrig omfattas av loggbokskrav. Ett vanligt fenomen som FI uppmärksammat är att personer och/eller företag bildar ett s.k. intressentbolag, som sedan lägger ett bud på ett aktiemarknadsbolag. I de fallen finns inget krav på att loggbok ska upprättas inom intressentbolaget eller hos de som äger intressentbolaget vilka kan vara andra aktiemarknadsbolag. Detta är enligt Finansinspektionen otillfredsställande, eftersom det är just i budbolagen som insiderinformationen om målbolaget (som kan vara ett aktiemarknadsbolag) först uppstår. Lagändringsbehov bör analyseras: FI anser att det bör analyseras om AnmL inte bör sträcka sig längre än till att bara omfatta aktiemarknadsbolag och de som agerar för aktiemarknadsbolaget, vad avser kravet på vilka som ska föra loggböcker. I de fall andra personer eller företag handhar eller skapar insiderinformation som rör ett svenskt aktiemarknadsbolags aktie bör det finnas krav på att loggbok ska föras. Loggbokens omfattning Enligt Artikel 6.1 första stycket marknadsmissbruksdirektivet föreskrivs att: Medlemsstaterna ska se till att emittenterna av finansiella instrument så snabbt som möjligt informerar allmänheten om insiderinformation som direkt berör dessa emittenter. Enligt andra punkten i samma artikel föreskrivs att: En emittent får på eget ansvar skjuta upp det offentliggörande av insiderinformation som avses i punkt 1, i syfte att inte skada sina egna legitima intressen, under förutsättning att det inte är sannolikt att den uteblivna informationen vilseleder allmänheten och att emittenten kan säkerställa att informationen förblir konfidentiell. Ett motsvarande krav på att emittenten ska säkerställa att informationen förblir konfidentiell saknas i AnmL. FI har nu funnit att det i många fall upptas en så stor mängd personer i loggböckerna, att bolagen i praktiken inte heller kan påstås ha säkerställt att informationen förblir konfidentiell. I ett exempel lade ett svenskt aktiemarknadsbolag ett bud på ett annat svenskt aktiemarknadsbolag. I budbolagets loggbok fanns personer från 19 bolag (företrädesvis advokatbyråer, revisionsbyråer och finansiella rådgivare) inklusive det egna upptagna i förteckningen. Dessa 19 bolag hade informerat minst 402 14
personer från 17 olika länder. Hos en svensk advokatbyrå hade 34 personer, varav fyra sekreterare, delgivits insiderinformation. Enligt den bedömning som gjorts i förarbeten till AnmL (se t.ex. prop. 2004/05:142 s 91) kan en loggbok ha en preventiv verkan, åtminstone för de som upptagits i loggboken, och även underlätta utredningar av misstänkt insiderhandel. Det blir dock i exemplet ovan omöjligt att utreda var en eventuell informationsläcka kan återfinnas, vilket inte underlättar utredningar av misstänkt insiderhandel. Finansinspektionen anser att bolag som informerar alltför många personer om insiderinformation upphäver effekten av att loggboken kan ha en preventiv verkan och underlätta utredningar av misstänkt insiderhandel. Dessutom finns en uppenbar risk att bolagen i dessa fall inte kan leva upp till marknadsmissbruksdirektivets krav på att ett bolag får fördröja offentliggörandet av insiderinformation bara om bolaget kan säkerställa att informationen förblir konfidentiell. Lagändringsbehov bör analyseras: Finansinspektionen anser att det med tanke på många loggböckers omfattning bör analyseras om AnmL borde innehålla ett krav om att företaget får fördröja offentliggörandet av insiderinformation bara om man säkerställer att informationen förblir konfidentiell. Detta i syfte att begränsa kretsen av personer som får tillgång till insiderinformation. Det generella handelsförbudet i AnmL Av 15 AnmL, det s.k. generella handelsförbudet, framgår att vissa personer som har insynsställning i ett aktiemarknadsbolag inför en ordinarie delårsrapport inte får handla med aktier i bolaget under trettio dagar innan rapporten offentliggörs, dagen för offentliggörandet inkluderad. Detsamma gäller i princip för fysiska och juridiska personer, vilkas aktier enligt 5 ska likställas med aktier som innehas av personer som avses i första stycket, samt aktiemarknadsbolags handel med egna aktier. FI anser att det lämpligt att införa ett undantag från kravet på att handelsförbudet ska gälla trettio dagar innan delårsrapporten offentliggörs, dagen för offentliggörandet inkluderad. Ett sådant skulle från det generella handelsförbudet undanta tiden på rapportdagen efter det att rapporten offentliggjorts. Enligt FI:s mening saknas det nämligen rimliga motiv till att handelsförbudet ska gälla även efter det att delårsrapporten offentliggjorts. En Insynsperson får ju handla omedelbart efter offentliggörandet av all annan typ av insiderinformation. Nuvarande bestämmelser skapade enligt FI:s mening initialt en förvirring på marknaden och i de ärenden som FI har haft när det gäller personer som hand- 15
lat samma dag som offentliggörandet, fast efter det att delårsrapporten offentliggjorts, har personerna inte varit medvetna om bestämmelserna eller kunnat förstå varför de begått ett fel. Dock är branschens insynspersoner numera medvetna om bestämmelserna och gör sällan misstaget att handla på rapportdagen. FI anser vidare att det generella handelsförbudet bör omfatta alla de personer med insynsställning som är involverade i arbetet med delårsrapporterna i bolaget, inte endast bolagets revisorer. Det finns dock ingen kategori av personer med insynsställning som motsvarar just dessa personer. Vilka personer som har kännedom om information i delårsrapporter kan också skilja sig åt mellan olika typer av bolag, varför FI föreslår att alla personer med insynsställning bör omfattas av det generella handelsförbudet. Lagändringsbehov bör analyseras: FI anser att en lagändring är önskvärd, eftersom det saknas rimliga motiv till bestämmelsen att man inte ska få handla efter delårsrapportens offentliggörande. Dock är branschens insynspersoner numera medvetna om bestämmelserna och gör sällan misstaget att handla på rapportdagen. FI:s förslag att inkludera alla insynspersoner i det generella handelsförbudet bör också analyseras. Användningen av kapitalförsäkringar utifrån anmälningsskyldigheten Enligt huvudregeln i 4 AnmL ska den som har insynsställning i ett aktiemarknadsbolag skriftligen anmäla innehav av aktier i bolaget och ändring i innehavet till FI. Av 2 AnmL framgår att vad som föreskrivs om aktie också ska tillämpas på aktierelaterade finansiella instrument såsom teckningsrätt, interimsbevis, optionsbevis, konvertibelt skuldebrev, skuldebrev förenat med optionsrätt till nyteckning, vinstandelsbevis, aktieoption och aktietermin. En kapitalförsäkring är i juridisk mening ett (försäkrings)avtal mellan en försäkringsgivare, som enligt avtalet åtagit sig att vid inträffande försäkringsfall utbetala ersättning för uppkommen skada, och en försäkringstagare, som med försäkringsgivaren ingått avtal om försäkring. En kapitalförsäkring är ett sparande med beskattade pengar. Ersättningar som betalas ut på grund av kapitalförsäkring är därför skattefria (erlagda premier är emellertid inte avdragsgilla). Försäkringstagaren kan i princip själv välja hur pengarna ska placeras. T.ex. kan försäkringstagaren välja att placera kapitalet i aktier i ett aktiemarknadsbolag som han eventuellt har insynsställning i. De enskilda finansiella instrument som ingår i en kapitalförsäkring ägs av försäkringsgivaren (vanligtvis ett försäkringsbolag) som även är ägare till det depåkonto som de finansiella instrumenten placerats i. Av denna anledning kan 16
de finansiella instrument som ingår i en kapitalförsäkring inte vara att anse som personen med insynsställnings eget innehav. Därmed kan inte heller någon anmälningsskyldighet enligt AnmL föreligga för personen med insynsställning avseende dessa finansiella instrument. Detta gäller under förutsättning att försäkringsgivaren inte är att anse som en närstående person till personen med insynsställning enligt 5 AnmL. Någon anmälningsskyldighet föreligger inte för personer med insynsställning avseende de finansiella instrument som är placerade i en kapitalförsäkring. En ökande användning av kapitalförsäkringar för att placera kapital, kan enligt FI leda till att brister kan uppkomma avseende allmänhetens insyn och marknadens genomlysning av den handel som personer med insynsställning ägnar sig åt. Lagändringsbehov bör analyseras: FI vill uppmärksamma Finansdepartementet på risken för ett eventuellt växande problem med nuvarande lagstiftning ur ett genomlysningsperspektiv. Ett lagändringsbehov bör analyseras. Med vänlig hälsning Ingrid Bonde Finansinspektionen 17