Grovt oaktsam våldtäkt

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Daniel Melander Björner Grovt oaktsam våldtäkt LAGF03 Rättsvetenskaplig uppsats Uppsats på juristprogrammet 15 högskolepoäng Handledare: Lotta Maunsbach Termin: VT 2014

Innehåll SUMMARY 1 SAMMANFATTNING 3 FÖRKORTNINGAR 5 1. INLEDNING 6 1.1 BAKGRUND 6 1.2 SYFTE 6 1.3 FRÅGESTÄLLNINGAR OCH AVGRÄNSNINGAR 6 1.4 METOD 7 1.5 MATERIAL 7 1.6 FORSKNINGSLÄGE 7 1.7 UPPSATSENS DISPOSITION 7 2. GÄLLANDE RÄTT 9 2.1 ALLMÄNT OM BROTT 9 2.2 BEVISBÖRDAN I BROTTMÅL 9 2.3 VÅLDTÄKT 10 3. PERSONLIGT ANSVAR 14 3.1 SKULDPRINCIPEN 14 3.2 UPPSÅTSBEGREPPET 14 3.2.1 AVSIKTSUPPSÅT EL. DIREKT UPPSÅT 15 3.2.2 INSIKTSUPPSÅT EL. INDIREKT UPPSÅT 16 3.2.3 LIKGILTIGHETSUPPSÅT 16 3.3 OAKTSAMHETSBEGREPPET 17 3.3.1 MEDVETEN OAKTSAMHET 17 3.3.2 OMEDVETEN OAKTSAMHET 18 4. RÄTTSFALL 19 4.1 HOVR B 419-14 19 4.2 MÅL 13926-13, GÖTEBORGS TINGSRÄTT 20 4.3 HOVR B 2884-10 21 4.4 HOVR B 608-11 22 5. LEGITIMITET 25 5.1 ALLMÄNT OM KRIMINALISERING 25 5.2 NORGE 25 5.3 ARGUMENT I DEN SVENSKA DEBATTEN 27 6. ANALYS 30 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 32

RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 34

Summary A debate has arisen during the last couple of years regarding rape in the Swedish Penal Code. The main topic of the debate is whether the current rape legislation is adequate, or if it should be replaced by a non-consent regulation. However, this paper will focus on the question if gross negligence should be regulated, if it would be a legitimate regulation, and how it could affect the ruling in court. The current regulation states that it must be beyond any doubt proven that the suspect is guilty; in order to sentence him/her for rape, and it must also be proven that the suspect had intent when he/she committed the crime. This burden of proof requirement is the same for all crimes in the Penal Code. The lowest grade of intent in Sweden is, in order to be sentenced guilty of rape, recklessness intent, which means that the suspect realized there was a risk for a certain effect, but he/she didn t see the effect as a reason to not commit the act. If gross negligence would be criminalized, a suspect could be sentenced for guilty of rape if he/she suspected there was a risk for a certain effect, but he/she acted in trust that the effect would not take place. A possible regulation would probably result in a raised focus whether the suspect suspected there was a risk his/her acts would lead to an effect. Norway has regulated gross negligence, and the arguments from their legislative history can be found in the Swedish debate. The main argument is that gross negligence has a self-contained value regarding regulation. The amount of sentences might not increase, but it is important that the State send signals concerning that gross negligence regarding rape must not be accepted. 1

A possible regulation will not put the legal certainty of the suspect at risk, since it must still be proven beyond any doubt that the suspect is guilty. However, the legal protection of the victim will be increased. 2

Sammanfattning De senaste åren har en debatt uppkommit angående om lagstiftningen bör ses över gällande våldtäkt. Det som framförallt debatteras är om ett samtyckeskrav bör införas. I denna uppsats kommer dock frågan om grov oaktsamhet bör kriminaliseras, med fokus på hur det kan legitimeras och hur det kan påverka domstolarnas dömande. För att bli dömd för brottet våldtäkt krävs det med nuvarande lagstiftning, förutom att de objektiva rekvisiten är uppfyllda, att den tilltalade visat uppsåt. Som i alla brottmål krävs det att brottet är bevisat bortom allt rimligt tvivel. Gällande uppsåtsnivån är det lägsta kravet likgiltighetsuppsåt för en fällande dom, vilket innebär att en gärningsperson ska inse risken för att en följd kommer att förverkligas, men att hen inte ser denna följd som en anledning att inte vidta handlingen. Om grov oaktsamhet kriminaliseras skulle en tilltalad kunna dömas om hen misstänker risken att en följd kommer att förverkligas, men handlat i förlitan på att följden inte kommer att inträda. En eventuell kriminalisering hade förmodligen resulterat i ett ökat fokus vid rättegångar mot den tilltalades personliga ansvar för att utröna huruvida hen har misstänkt risken för att en viss följd kan komma att förverkligas. I Norge är grovt oaktsam våldtäkt kriminaliserat, och några av de argument som förts fram i deras förarbeten har också lyfts fram i den svenska debatten. Det tyngsta argumentet för en kriminalisering är att grovt oaktsam våldtäkt har ett självständigt straffvärde. Även om det inte innebär en markant ökning av fällande domar, så är det av vikt att rättsstaten tydligt markerar att även grov oaktsamhet gällande våldtäkt är oacceptabelt. 3

En eventuell kriminalisering innebär dessutom att rättssäkerheten för den tilltalade inte äventyras då beviskravet bortom allt rimligt tvivel kvarstår, utan effekten blir ett ökat rättsskydd för våldtäktsoffer. 4

Förkortningar BrB HD HovR Brottsbalk Högsta Domstolen Hovrätten 5

1 Inledning 1.1 Bakgrund Det finns få brott som rör upp så mycket känslor hos människor som våldtäktsmål. Under de senaste åren har ett flertal domar i massmedia spridits på sociala medier vilket resulterat i att en debatt uppkommit om huruvida lagstiftningen bör ses över. I dagens läge krävs det, utöver att de objektiva rekvisiten ska vara uppfyllda, även att en åtalad gärningsperson ska ha begått ett övergrepp uppsåtligt. Debatten i Sverige har huvudsakligen handlat om huruvida dagens krav på tvång ska ersättas med brist på samtycke. En annan möjlig ändring i lagstiftningen är att kriminalisera grov oaktsamhet, och det är den frågan som denna uppsats kommer att handla om. 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är dels att undersöka hur dagens reglering gällande våldtäkt ser ut, och dels om nuvarande reglering är i behov av förändring i form av kriminalisering av grov oaktsamhet. 1.3 Frågeställningar och avgränsningar Hur hade en eventuell kriminalisering av grov oaktsamhet kunnat påverka domstolars dömande? Är grov oaktsamhet en legitim nivå gällande det personliga ansvaret? Jag kommer att utelämna EU-rättslig reglering. Dessutom kommer jag inte att behandla lagtekniska frågor såsom frågor om rubricering, gradindelning och straffskala. Vidare kommer jag inte heller att behandla våldtäkt mot 6

barn. Jag kommer inte heller, i brist på utrymme, att behandla om omedveten oaktsamhet borde kriminaliseras. 1.4 Metod och teori Uppsatsen präglas av en rättsdogmatisk metod, i synnerhet när gällande rätt deskriptivt framställs. När det redogörs för de argument som finns såväl för som mot en eventuell kriminalisering kommer jag att använda mig av rättsdogmatisk metod med ett komparativt perspektiv. I avsnittet som behandlar olika rättsfall kommer metoden att vara rättsdogmatisk, men det kommer också att presenteras ett analyserande perspektiv. 1.5 Material De källor som jag har använt mig av under redogörelsen för gällande rätt är lagtext, lagtextkommentarer, förarbeten och praxis. Under avsnittet om personligt ansvar har jag använt mig av doktrin och praxis. När jag redogör för de argument som finns för såväl för som mot en kriminalisering har jag använt mig av förarbeten och doktrin. 1.6 Forskningsläge Uppsatsens problemområde har inom svensk rätt inte behandlats i större utsträckning av det offentliga då inga utredningar gjorts. Inom doktrinen kan som exempel nämnas Petter Asps bok Sex och samtycke. 1.7 Uppsatsens disposition Uppsatsen inleds med ett kapitel om gällande rätt. Därefter kommer uppsatsen att i nästkommande avsnitt behandla de olika formerna för personligt ansvar. Efter detta kommer det att presenteras några olika rättsfall med tillhörande kommentarer om hur en kriminalisering av grov oaktsamhet 7

hade kunnat påverka domstolarnas dömande i fallen. Avsnittet därpå kommer att presentera olika argument för, och mot, en kriminalisering. I avslutningen finns en analys med slutsatser som framkommit av arbetet. 8

2 Gällande rätt 2.1 Allmänt om brott För att någon ska kunna dömas för ett brott i Sverige krävs att de allmänna brottsförutsättningarna ska vara uppfylla. Dessa utgörs av två huvudgrupper; rekvisit för otillåten gärning (brottets objektiva sida) och rekvisit för personligt ansvar (brottets subjektiva sida). Rekvisit för otillåten gärning innebär att samtliga rekvisit i ett straffbud måste vara uppfyllda. Dessutom ska det inte föreligga några rättfärdigande omständigheter. Angående rekvisitet för personligt ansvar krävs att det allmänna skuldkravet är uppfyllt. Dessutom ska det inte föreligga några rättfärdigande omständigheter. 1 Att såväl de objektiva som subjektiva rekvisiten ska vara uppfyllda ger uttryck för täckningsprincipen. 2 2.2 Bevisbördan i brottmål I brottmålsprocesser ligger hela bevisbördan hos åklagaren. En viktig straffrättslig princip är att man i tvivelsmål hellre ska fria än fälla, vilket har det latinska uttrycket in dubio mitius (vid tvivel det mildare). 3 I alla brottmål krävs det att domstolen finner det ställt utom allt rimligt tvivel att den tilltalade är skyldig för en påstådd brottslig gärning. En trovärdig utsaga från målsäganden kan, i förening med vad som övrigt har framkommit i målet, vara tillräckligt för en fällande dom. Gällande sexualbrottsmål är 1 Asp, Petter, Ulväng, Magnus och Jareborg, Nils: Kriminalrättens grunder, Uppsala 2013, s. 59. 2 Leijonhufvud, Madeleine och Wennberg, Suzanne: Straffansvar, Stockholm 2009, s. 66. 3 Ibid, s 29f. 9

bedömningen av målsäganden och dennes trovärdighet central för bedömning av skuldfrågan. 4 2.3 Våldtäkt Dagens reglering om våldtäkt återfinns i BrB 6:1. I första stycket stadgas det att: Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag döms för våldtäkt till fängelse i lägst två och högst sex år. Beteckningen misshandel är detsamma som regleras i BrB 3:5, och syftar således på tillfogande av kroppskada, sjukdom, smärta eller att försätta en person i vanmakt eller liknande tillstånd. 5 Med våld avses även våldsutövning som inte når upp till misshandelsgraden, såsom att rycka eller slita i en persons arm eller kläder, eller att hålla fast en person. 6 Någon direkt koppling till misshandelsbestämmelsen avses alltså inte. Hot om brottslig gärning omfattar såväl hot mot person som egendom. T.ex. kan nämnas att någon i syfte att få en person att gå med på samlag förstör dennes tillhörigheter så att detta innefattar ett hot om fortsatt skadegörelse om samlag inte äger rum. Kriminaliseringen om hot motsvarar olaga tvång enligt BrB 4:4, 1 stycke. 1 mening. 7 Gällande att det ska röra sig om samlag avses endast vaginala samlag. Någon penetration är dock inte nödvändig utan det räcker med att könsdelar kommit i kontakt med varandra. 8 Begreppet sexuell handling har genomgående i brottsbalken ersatt begreppet sexuellt umgänge vilket 4 NJA 2010 s. 671. 5 Berggren m.fl.: Brottsbalken, en kommentar, Stockholm 2014, BrB 6:1, s. 3. 6 Ibid, s. 3. 7 Ibid, s. 3. 8 Ibid, s. 5. 10

resulterat i att BrB 6:1 fått ett utvidgat tillämpningsområde, och vissa handlingar som tidigare rubricerats som sexuellt ofredande kan sedan lagändringen trädde i kraft rymmas in under BrB 6:1. 9 Handlingar som är jämförliga med samlag omfattar bland annat orala och anala samlag, att föra in föremål, fingrar eller knytnäve i underlivet. Gällande orala samlag är det egalt om det är gärningspersonen eller offret som utför den orala handlingen. Bestämmelsen omfattar även införande av fingrar och föremål i anus. 10 Begreppen företa och tåla syftar såväl till att det är gärningspersonen som utför en aktivitet som att denne förmår offret att utföra en handling utan eget val. 11 Det våld eller hot som gärningspersonen verkat för har tvingat offret till att utföra något bortom sin fria vilja. Tvång kan te sig på olika sätt. Absolut tvång karaktäriseras av att den person som utsätts för övergrepp blir tvingad till det utan att själv kunna agera. Vid relativt tvång ställs offret inför en valmöjlighet, men hotet eller våldet blir en faktor som resulterar i att offret följer gärningspersonens vilja. 12 T.ex. kan nämnas att person A har möjlighet att välja mellan att ha sex med person B eller att bli skjuten i benet. I andra stycket stadgas att: Detsamma gäller den som med en person genomför ett samlag eller en sexuell handling som enligt första stycket är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation. År 2013 tillkom en lagändring i detta stycke. Allvarlig rädsla tillsattes som exempel i stycket och begreppet särskilt utsatt situation ersatte hjälplöst tillstånd. Anledningen till denna lagändring var att lagstiftaren ville 9 Prop. 2004/05:45, s. 31-35. 10 Ibid, s. 136. 11 Ibid, s. 136. 12 Berggren m.fl., Brottsbalken a.a. BrB 6:1, s. 4. 11

utvidga bestämmelsens tillämpningsområde. 13 De exempel som tas upp i paragrafen är inte uttömmande utan andra omständigheter, såsom att någon är förlamad, innebär också att någon befinner sig i en särskilt utsatt situation. 14 Det är inte nödvändigt att en gärningsperson begagnar sig av våld eller hot när offret befinner sig i en särskilt utsatt situation. Offret är i en sådan situation när denna saknar eller har klart begränsade möjligheter att skydda sin sexuella integritet mot övergrepp. 15 Offret behöver alltså inte helt sakna förmåga att kunna kontrollera sitt handlande för att straffansvar ska aktualiseras. Som exempel kan nämnas att ett berusat offer befinner sig i en särskilt utsatt situation även i de fall då hen i sin berusning är medveten om att det sker ett övergrepp. Det räcker att denne har klart begränsade möjligheter att värja sig. 16 Vid bedömningen av om någon befinner sig i en särskilt utsatt situation ska man se till situationen i dess helhet, vilket innebär att när en samlad bedömning görs spelar olika faktorer roll. Till exempel kan nämnas att en person kan befinna sig i en särskilt utsatt situation när denne inte kan skydda sig mot ett övergrepp på grund av berusning och sömndrucket tillstånd. 17 Vid lagändringen, som tidigare nämnts, lade lagstiftaren även till allvarlig rädsla som exempel på en omständighet när en person befinner sig i en särskild utsatt situation. Man ser till situationen från offrets synpunkt, och rädslan ska vara kvalificerad. Ett exempel på en sådan allvarlig rädsla är s.k. frozen fright, det vill säga när offret blir så pass skrämd av gärningspersonens beteende att hen blir paralyserad av skräck och sålunda är passiv under övergreppet. 18 13 Prop. 2012/13:111, s. 112. 14 Berggren m.fl., Brottsbalken a.a. BrB 6:1, s. 7. 15 Berggren m.fl. Brottsbalken a.a. BrB 6:1, s. 6. 16 Prop 2012/13:11, s. 112. 17 Ibid, s. 112. 18 Ibid, s. 113. 12

Gällande kravet att det ska vara ett otillbörligt utnyttjande ska en objektiv bedömning göras. Handlingar som inte inskränker på någons sexuella integritet uppfyller inte rekvisitet otillbörligt, oavsett om det t.ex. rör sig om en person med psykisk störning. 19 20 Gärningspersonen ska även ha uppnått sitt syfte genom att otillbörligt utnyttja offrets tillstånd. För straffansvar krävs sålunda att det finns ett orsakssamband mellan offrets tillstånd och deltagande (eller kanske snarare brist på deltagande). 21 19 Prop 2012/13:22 s. 113. 20 NJA 1988 s. 279. 21 Prop 2012/13:22 s. 113. 13

3 Personligt ansvar 3.1 Skuldprincipen För alla brott gäller att det för fällande dom är ett krav att gärningspersonen i något avseende visat skuld, och om skuld ej visats kan man ej hållas straffrättsligt ansvarig. 22 Kravet på att en gärningsperson ska ha uppvisat någon form av skuld ger uttryck för skuldprincipen. Begreppet skuld betyder inom svensk rätt att en gärningsperson begått ett brott antingen uppsåtligen eller av oaktsamhet, varav uppsåt är den grövre varianten. 23 I brottsbalken är uppsåt huvudregeln för personligt ansvar för att ett brott ska anses begånget, i de fall då oaktsamhet är tillräckligt för personligt ansvar är det särskilt föreskrivet. 24 Någon klar definition av begreppen uppsåt och oaktsamhet återfinns inte i lagstöd utan dessa har utformats genom doktrin och praxis. 25 3.2 Uppsåtsbegreppet I alla rättssystem finns det uppsåtsbegrepp som inbegriper dels ett kognitivt element och dels ett voluntativt element. 26 Det voluntativa elementet utgörs av gärningspersonens inställning till den gärning hen utför och den följd som inträffar. Vid fastställande av om uppsåt föreligger används underbegrepp som avsikt och syfte, vilka kan hänföras till olika former av attityder. Gärningspersonens attityd inför skyddsintresset karaktäriseras av likgiltighet, eller rentav fientlighet. 27 Det kognitiva elementet hänförs till hur man uppfattar sin omvärld, och denna 22 Asp, Ulväng och Jareborg: Kriminalrättens a.a. s. 269. 23 Leijonhufvud och Wennberg: Straffansvar a.a. s. 55. 24 BrB, 1 kap, 2, första stycket. 25 Asp, Ulväng och Jareborg: Kriminalrättens a.a. s. 269. 26 Ibid, s. 284. 27 Ibid, s. 285 14

bedömning görs genom att fastställa hur medveten en gärningsperson varit om vissa fakta. Denna bedömning, som inbegriper gärningspersonens föreställning om hur en företagen handling sannolikt kan orsaka en viss följd, ger slutsatsen om en gärning är uppsåtlig eller inte. Dessa två olika element verkar i symbios i det avseendet att en gärningspersons uppfattning om vilka konsekvenser en handling kommer att resultera i också avslöjar attityden till detta orsakande. 28 En uppsåtlig gärning kan enklast beskrivas som en avsiktlig, medveten, kontrollerad handling i den meningen att gärningspersonen vet vad hen gör. Det är dock viktigt att poängtera att en avsiktlig handling inte automatiskt innebär en avsiktlig följd. 29 Detta kan illustreras med ett exempel. Person A står med en slangbella och skjuter avsiktligt in stenar i en skog. Det visar sig att Person B går omkring inne i skogen och blir träffad. Personskadan från att bli träffad av stenen är avsiktlig endast om denna följd var A:s syfte med handlingen. De situationer där en gärningsperson alltid ska anses ha utfört en gärning uppsåtligt är när 1) följden var gärningens direkta syfte, eller när 2) gärningspersonen haft full vetskap om konsekvenser och alla relevanta omständigheter som omfattar gärningen. 30 3.2.1 Avsiktsuppsåt el. direkt uppsåt Denna form av uppsåt föreligger om den inträffade följden till en viss gärning var gärningens syfte. Det är egalt om följden av gärningen är det slutliga målet, t.ex. att beröva någon livet, eller om det är ett genomgångsled för något annat mål, t.ex. att ärva den som gärningspersonen berövade livet. 31 Man kan endast ha avsiktsuppsåt i förhållande till en följd. 28 Ibid, s. 285. 29 Asp, Ulväng och Jareborg: Kriminalrättens a.a. s. 285. 30 Ibid, s. 286. 31 Leijonhufvud och Wennberg: Straffansvar a.a. s. 57. 15

Avsiktsuppsåt är den form av uppsåt inom svensk rätt som normalt sett anses vara mest kvalificerad. 32 3.2.2 Insiktsuppsåt el. indirekt uppsåt Gärningspersonen är säker på att en viss följd kommer inträffa som ett resultat av handlingen, eller ser följden som praktiskt taget oundviklig. Antingen saknar gärningspersonen syfte med sin handling eller så är syftet något som skiljer sig från den brottsliga följden. 33 Som exempel kan nämnas att en ägare till ett flygplan spränger ett flygplan i syfte att få ut försäkringspengar. Passagerarna som är ombord avlider när bomben detonerar, men att de avled var inte det eftersträvade syftet. 3.2.3 Likgiltighetsuppsåt Denna form av uppsåt tillkom genom praxis i HD. Fallet gällde en HIVsmittad man som stod åtalad för försök till grov misshandel, alternativt framkallande av fara för annan. Mannen hade genomfört oskyddade samlag med olika personer, dock utan att ha smittat någon av dem, men han hade underlåtit att informera dem om sin sjukdom. HD uttalade att det för uppsåt är nödvändigt att gärningspersonen i vart fall varit medvetet oaktsam i förhållande till följden, och därtill är gärningspersonens inställning till följden, vid tillfället då gärningen inträffade, avgörande för om handlandet ska anses vara uppsåtligt eller oaktsamt. Gärningspersonen ska ha en likgiltig inställning inför risken för följden, och ser inte denna risk som ett skäl att avstå från gärningen. 34 Likgiltighetsuppsåt utgör den nedre gränsen mot medveten oaktsamhet. 35 32 Asp, Ulväng och Jareborg: Kriminalrättens a.a. s. 288. 33 Leijonhufvud och Wennberg: Straffansvar a.a. s. 57. 34 NJA 2004 s. 176. 35 Asp, Ulväng och Jareborg: Kriminalrättens a.a. s. 290. 16

3.3 Oaktsamhetsbegreppet Oaktsamhet är ett rättsligt begrepp vars innebörd definieras utifrån utomrättsliga regler som av naturliga skäl är i ständig förändring. En definition av oaktsamhet i straffrättslig mening görs utifrån en bedömning om en handling avviker från vad som hade varit ett aktsamt handlande. Obetydlig avvikelse från aktsamhet räcker dock inte utan det krävs en viss miniminivå av oaktsamhet. 36 Domstolen gör en bedömning i två led. Först fastställer de vad som hade varit att anse som ett aktsamt handlande i den uppkomna situationen, d.v.s. hur gärningspersonen borde ha handlat. Efter detta ska domstolen motivera att det kunde begäras av gärningspersonen att hen iakttog erforderlig aktsamhet i den uppkomna situationen. 37 3.3.1 Medveten oaktsamhet Medveten oaktsamhet är till viss del likt rekvisiten för likgiltighetsuppsåt. Ord som karaktäriserar denna oaktsamhetsform är misstanke, insikt om risk och tveksamhet. 38 Medveten oaktsamhet föreligger om gärningspersonen insett möjligheten att det förelåg en risk för en viss omständighet eller att en följd skulle inträda. 39 Dock är den medvetet oaktsamme inte likgiltig inför det faktum att följden kommer att realiseras utan räknar med att det inte kommer ske. 40 Hen är alltså endast likgiltig inför risken, och med andra ord kan det kognitiva elementet vara likadant som vid likgiltighetsuppsåt, men det voluntativa elementet, attityden, skiljer sig mot vad som krävs för att en handling ska anses vara uppsåtlig. 41 Medveten oaktsamhet klassificeras i regel som grov oaktsamhet. 42 36 Leijonhufvud och Wennberg: Straffansvar a.a. s. 61. 37 Ibid, s. 62. 38 Asp, Ulväng och Jareborg: Kriminalrättens a.a. s. 314. 39 Asp, Petter: Sex och samtycke, Västerås 2010 s. 187. 40 Leijonhufvud och Wennberg: Straffansvar a.a. s. 63. 41 Asp, Ulväng och Jareborg: Kriminalrättens a.a. s. 314. 42 NJA 1996 s. 27. 17

Gällande sexualbrott ska gärningspersonen inse möjligheten av att hen tvingar någon till sex, eller att hen otillbörligt utnyttjar någon i särskilt utsatt situation. 43 3.3.2 Omedveten oaktsamhet Denna typ av oaktsamhet skiljer sig från medveten oaktsamhet i bemärkelsen att gärningspersonen inte är medveten om en risk, men borde ha varit det, eller haft skälig anledning att anta, om hen hade handlat på ett aktsamt sätt. Omedveten oaktsamhet kan, liksom medveten oaktsamhet, i vissa situationer betraktas som grov oaktsamhet, även om de fallen är betydligt mer sällsynta. 44 43 Asp: Sex a.a. s. 188. 44 Asp, Ulväng och Jareborg: Kriminalrättens a.a. s. 319. 18

4 Rättsfall 4.1 HovR B 409-14 I detta mål hade målsägande (A) och den tilltalade (B) i samförstånd gått hem till B efter en utekväll tillsammans. Efter att ha suttit och pratat en stund i vardagsrummet hade de inlett förspel och därefter begett sig mot sovrummet. Efter detta skiljer sig personernas berättelser åt. Enligt A:s utsaga ångrade hon sig när B för första gången skulle penetrera henne, och sa till B att hon inte kunde ha samlag med honom. Övergreppet fortsatte trots att A sa att det gjorde ont och upprepade gånger sa nej, och när hon skrek höll B för hennes mun. A berättade också att ju mer hon protesterade, ju mer aggressiv blev B. Enligt B:s utsaga hade han fått signaler under förspelet i soffan som han tolkade som att A gillade hårt sex, och att han kunde tänka sig att spela med i det spelet. Han respekterade att hon sa nej vid första penetrationen, och väntade tills hon signalerade att hon ville prova igen. Han medgav att A sagt nej ett flertal gånger, men att de inte var av samma karaktär som det nej hon sa tidigare då de var tunna och nätta. B trodde att dessa senare nej var del av ett spel och inte allvarligt menade. Han avbröt vid flera tillfällen, men fortsatte då han fick klartecken från A. Såväl tingsrätten som hovrätten fann i detta mål att de objektiva rekvisiten för våldtäkt var uppfyllda. Hovrätten konstaterade vidare att det är svårförklarligt att B fått intrycket att A ville ha dominanssex, då de i vardagsrummet varken pratade om det eller sex med våldsinslag. A:s egna uppgifter gav dock utrymme för viss osäkerhet, och därför kunde inte B:s invändningar lämnas utan avseende. Hovrättens slutsats blev, liksom tingsrättens, att B inte uppsåtligen tvingat A till de sexuella handlingarna och att B därmed inte kunde dömas för våldtäkt. 19

Att uppsåt inte kunde styrkas berodde på att B inte kunde sägas ha varit likgiltig inför A:s inställning till samlaget. I en hypotetisk situation med grov oaktsamhet som krav för det personliga ansvaret är det sannolikt att utgången i målet hade blivit en annan. Vid en bedömning om vad som hade varit ett aktsamt handlande är en rimlig utgångspunkt att B borde ha klargjort om A ville ha sex. Att inte någon gång under tiden de var i sovrummet göra detta klart för sig utan fortsätta att tolka signaler som att B ville fortsätta öppnar upp för bedömningen att B varit grovt oaktsam. Som exempel kan nämnas att B, enligt egen utsaga, inte ställde någon fråga till A då det hade kunnat förstöra sexet för henne, att hon stretade emot när han satte sig på henne, att han inte reagerat på att hon skrikit och sagt nej flertalet gånger, och att hon försökte ta sig ifrån honom vid första penetrationen. Det framgår tydligt av målet att B i vart fall misstänkte att A inte ville ha sex, men fortsatte ändå den sexuella handlingen i tron om att så inte var fallet. 4.2 Mål 13926-13, Göteborgs tingsrätt I detta mål hade målsägande (A) och den tilltalade (B) varit ute på samma krog i Göteborg. När de lämnade krogen var A tämligen berusad, bland annat trillade hon och låg kvar på marken, och bad B att han skulle gå. B försökte få tag på en taxi, men lyckades inte hitta någon. De åkte gemensamt hem till B. De såg en film ihop, och därefter hade de samlag. Dock skiljer sig versionerna åt. Enligt A:s utsaga somnade hon under tiden som filmen pågick, och hennes nästa minne är när hon vaknade på eftermiddagen. Enligt B:s utsaga pratade de efter filmen och han tog av hennes kläder. Hon tog dock själv av sig BH:n och samtyckte till att han smekte henne. De hade därefter vanligt samlag där A var aktiv och gav ifrån sig vissa ljud. Efteråt 20

svarade A på frågor, men sov nästan. På frågan om hon var OK svarade hon ja. Tingsrätten ansåg det bevisat att A på grund av berusning befunnit sig i en särskilt utsatt situation och att B otillbörligt utnyttjat denna. Dock hade A, enligt B, inte framstått som berusad i hans rum eftersom hon mottagit och besvarat meddelanden, valt och tagit fram en film på datorn, tagit av sig BH:n och bitvis varit aktiv under samlaget. Mot bakgrund av detta och att B förnekat att han gjort sig skyldig till gärningen ansåg tingsrätten det inte utrett att B förstått eller varit medveten om hennes särskilt utsatta situation, och därmed kunde han inte heller ha begått gärningen uppsåtligt. I detta fall kom tingsrätten fram till att B inte ens varit medveten om att A varit i en särskilt utsatt situation. I det fallet att grov oaktsamhet varit den nedre gränsen för personligt ansvar hade situationen blivit mer komplicerad, men utgången i målet hade förmodligen inte ändrats. B uppger att han inte varit medveten om den särskilt utsatta situationen, och sålunda hade en oaktsamhetsbedömning gjorts huruvida B borde ha förstått att A var i en särskilt utsatt situation, vilket hade tytt på omedveten oaktsamhet som ytterst sällan indikerar grov oaktsamhet. Det som skulle kunna diskuteras är om B:s fråga efter samlaget angående om A var OK indikerar att B misstänkt att A var väldigt berusad. Isåfall kan det argumenteras för att B i ett tidigare skede insett risken för att hon varit i en särskilt utsatt situation med räknade med att hon inte var det, vilket hade kunnat resultera i att B varit medvetet oaktsam och ansetts vara grovt oaktsam. 4.3 HovR B 2884-10 Detta mål gällde målsägande (A) och den tilltalade (B) som var vänner sedan många år tillbaka. De hade umgåtts under kvällen och skulle övernatta ihop hemma. A vaknade under natten av att B hade fört in sin penis i A:s anal. A uppmanade B med en svordom att sluta, vilket denne då gjorde. B å 21

sin sida hävdar att han utgick från att A inte sov. När B vaknade höll han en arm om A och började smeka dennes bröst, drog ner hans kalsonger och smekte hans penis. Han utgick från att A var vaken när han förde sin penis mot A:s analöppning. Han avbröt när A vaknade till och sa till honom att sluta. Hovrätten ansåg att B:s påstående om att han utgick från att A var vaken inte var så osannolik att det kan lämnas utan avseende, och att påståendet inte heller var motbevisat. Vid ett sådant förhållande var det inte styrkt att B:s uppsåt har omfattat att målsäganden på grund av sömn befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Vid en reglering där grov oaktsamhet hade räckt för att B ska anses ha personligt ansvar är det möjligt att han i detta fall hade dömts för våldtäkt. B uppger att han utgick från att A var vaken när penetrationen ägde rum. I målet framkom det ingenting som tydde på att A var vaken vare sig verbalt eller med kroppsspråk. Det är då möjligt att B varit medvetet oaktsam då han kan ha insett risken att A inte var vaken men ändå genomfört penetrationen när A sov och befann sig i hjälplöst tillstånd. 4.4 HovR B 608-11 I detta mål hade målsägande (A) och den tilltalade (B), som båda var ungdomar, varit på bio för att efter detta bege sig till en fest. Under festen blev A väldigt berusad, och när de lämnade festen åkte de gemensamt hem till B där B, enligt A har genomfört en sådan sexuell handling som är jämförlig med samlag när hon var i ett hjälplöst tillstånd. A redogjorde detaljrikt för kvällen och den efterföljande dagen, men hade minnesluckor gällande händelserna under natten till följd av sin berusning. 22

B uppgav att han ifrågasatte A:s beteende när de kom i hans rum då hon i stort sett ramlade över hans skrivbord, tog emot sig med händerna mot skrivbordet innan hon tippade omkull i sängen. Enligt B kunde hon inte gå upprätt de två meter som hon gick i hans rum. Ett vittne uppgav att A var berusad, men kunde inte uttala sig om graden av berusningen. Enligt B var A sömnig när hon låg i sängen, och han hade inledningsvis gått och lagt sig i ett annat rum under natten men återvänt för att sova i samma säng som A. B uppgav att A flera gånger under natten ville kramas. I hovrättens domskäl framgår att B två gånger under natten genomfört en sexuell handling som är jämförbar med samlag. Tingsrätten kom fram till att A befunnit sig ett hjälplöst tillstånd när B genomförde de sexuella handlingarna och att han hade uppsåt till handlingarna. Hovrätten prövade först om B förstod att A befann sig i ett hjälplöst tillstånd när han genomförde de sexuella handlingarna. Hovrätten uteslöt direkt och indirekt uppsåt, och prövade om rekvisiten för likgiltighetsuppsåt var uppfyllda. Hovrätten konstaterade att det sätt på vilket B uppfattat A:s signaler ur ett vuxet perspektiv ter sig tämligen taffligt och karaktäriseras snarare av ett önsketänkande, men att det inte är möjligt att dra slutsatsen att B måste ha insett att det fanns en risk för att A var i ett hjälplöst tillstånd. Det som framförallt talade för att B måste insett risken av att A befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd var de sexuella handlingarnas varaktighet. Hovrätten drog, utifrån vad B uppgett, slutsatsen att de sexuella handlingarna inte varit helt kortvariga vilket hade stöd av A:s uppgifter om kvardröjande smärta. Hovrätten menade dock att varaktigheten i sig inte utesluter B:s uppgifter om att han uppfattade det som att A var medveten om handlingarna och uppskattade dessa handlingar. Enligt hovrätten talade det mesta i målet för att B, om än en smula lättsinnigt, handlat i förlitan på att A inte befann sig i ett hjälplöst tillstånd. Efter vad som framkommit i målet kunde det inte anses utrett att risken för 23

att A befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd inte utgjorde ett relevant skäl för B att avstå ifrån de sexuella handlingarna. Han hade därmed inte uppsåtligen otillbörligt utnyttjat A:s eventuella hjälplösa tillstånd (som hovrätten aldrig prövade om det faktiskt förelåg), och åtalet ogillades. I detta mål är det möjligt att utgången hade blivit en annan med grov oaktsamhet som nedre gräns för det personliga ansvaret. I målet framkom att B, när de sexuella handlingarna ägde rum, uppfattade det som att A var mer eller mindre vaken, och det var först efteråt som han insåg att så inte var fallet. Det är långt ifrån osannolikt att en uppfattning om en person som mer eller mindre vaken inrymmer en misstanke om att A sov, eller åtminstone tveksamhet. Ett aktsamt handlande i den situationen, speciellt eftersom B måste ansetts ha varit medveten om att A inte var vid sina sinnes fulla bruk, hade varit att se till att A verkligen var vaken innan de sexuella handlingarna vidtogs. Det är vidare möjligt att domstolen hade motiverat att B borde ha iakttagit erforderlig aktsamhet i den uppkomna situationen vilket hade kunnat leda till att B ansetts varit grovt oaktsam. 24

5 Legitimitet I detta avsnitt kommer argument att behandlas huruvida grov oaktsamhet kan ses som en legitim gräns för personligt ansvar. Avsnittet kommer behandla kriminaliseringsprinciper, argumentationen för respektive emot grov oaktsamhet innan det kriminaliserades i Norge, samt argumenten i den svenska debatten. 5.1 Allmänt om kriminalisering Det finns vissa principer som en lagstiftare bör ha i åtanke innan kriminalisering sker. Många av dessa principer inriktar sig dock på rena beteenden och hur utformningen av dessa beteenden bör gå till. 45 Konformitetsprincipen innebär att straff eller påföljd endast får drabba den som haft möjlighet att rätta sig efter lagen. Skuldprincipen innebär att endast den som visat skuld (personligt ansvar) kan hållas ansvarig för en gärning, och dessutom bör straffet vara proportionerligt med gärningens förkastlighet. 46 Gällande kriminalisering av oaktsamhet bör detta främst göras, i de fall det görs som alternativ till kriminalisering av uppsåt, då det hotade intresset är särskilt betydelsefullt. 47 5.2 Norge I Norge är grovt oaktsam våldtäkt kriminaliserat sedan år 2000. 48 Tungt vägande skäl för detta var bland annat att rättsskyddet skulle öka för 45 Asp, Ulväng och Jareborg: Kriminalrättens a.a. s 53. 46 Ibid, s. 48. 47 Ibid, s. 49. 48 Straffeloven 192. 25

våldtäktsoffer utan inskränkning på rättssäkerheten för gärningspersonen, och att samhället sände ut signaler om att man inte accepterade denna typ av handlingar. I förarbeten konstaterade sexualbrottskommittén att grov oaktsamhet har ett självständigt straffvärde om man kunde uppställa exempel på grovt oaktsamma våldtäkter. 49 Dock menade man att i de situationer där grov oaktsamhet hade kunnat tillämpas visade en gärningsperson även uppsåt, som ju redan var kriminaliserat, gällande relationen mellan tvång och bristande frivillighet hos offret. 50 Justitiedepartementet ansåg dock att det är vanskligt och osäkert att uttala sig om hur många fall av grovt oaktsamma våldtäkter man får räkna med, och att en kriminalisering skulle fylla sitt behov även om antalet skulle komma att bli få. 51 Kommittén konstaterade även att ett stort problem i våldtäktsmål är bristande bevisning. För att en gärningsperson skulle kunna hållas personligt ansvarig krävdes uppsåt, och detta skulle bevisas bortom allt rimligt tvivel. Kommittén menade att även om man sänkte gränsen för personligt ansvar till grov oaktsamhet skulle detta inte utgöra någon reell skillnad gällande fällande domar, eftersom även grov oaktsamhet skulle bevisas bortom allt rimligt tvivel och anledningen till bevisproblem var att det ofta finns motstridiga förklaringar. 52 Vidare gjorde kommittén en avvägning mellan rättsskydd för offret och rättsäkerhet för den utpekade gärningspersonen. Om ett införande av grov oaktsamhet skulle förbättra offrets rättsskydd så vore detta ett tungt vägande argument för kriminalisering. Dessutom ansåg man att en eventuell kriminalisering inte skulle försämra gärningspersonens rättssäkerhet, och till stöd för detta anförde man att oaktsamhet redan fanns som gräns för 49 NOU 1997:23, s. 75. 50 NOU 1997:23, s. 75. 51 Ot. prp. nr. 28 (1999-2000), s. 38. 52 NOU 1997:23, s. 72. 26

personligt ansvar på andra ställen i straffeloven. 53 Man kom dock fram till slutsatsen att offrets rättsskydd inte skulle förbättras, utan att det snarare fanns risk för nedsubsumering. Innebörden av detta var att åklagare inte skulle åtala för uppsåtlig våldtäkt, utan endast för oaktsam, eftersom att detta vore lättare att bevisa, eller att en domare skulle döma för oaktsam våldtäkt med anledning av dess mildare straffskala. Man flaggade också för att mer fokus i rättegången skulle riktas mot offret gällande att denne skulle bevisa att samtyckte inte förelegat. Med anledning av detta såg man inte ett förstärkt rättsskydd för offret. 54 Justitiedepartementet ansåg dock att risken för nedsubsumering inte var så stor att det kunde tillmätas nämnvärd vikt, och man ansåg inte att mer fokus skulle komma att riktas mot offret än vad det redan gjorde. Departementet la stor vikt vid att de instanser, som företrädde offer, var positivt inställda till en kriminalisering. 55 5.3 Argument i den svenska debatten Den svenska debatten har på senare år främst präglats av diskussion gällande en eventuell samtyckesreglering. Den senaste sexualbrottsutredningen hade bland annat till syfte att utreda huruvida krav på bristande samtycke skulle ersätta kravet på tvång som grund för straffansvar i våldtäktsmål. 56 Denna utredning har dock i svensk doktrin bland annat kommit att benämnas som en halvmesyr, och att utredningen får våldtäkt som brott att snarare anses vara ett misshandelsbrott än ett brott mot den personliga integriteten. 57 Det har dock även i den svenska debatten diskuterats angående om oaktsamhet bör kriminaliseras. Enligt straffrättsprofessor Petter Asp är det en självklarhet att grov oaktsamhet anses vara straffvärt, och att frågan 53 NOU 1997:23, s. 72. 54 NOU 1997:23 s. 72 55 Ot. prp. nr. 28 (1999-2000), s. 38 56 SOU 2010:71, s. 41 57 Diesen, Christian och Diesen, Eva: Övergrepp mot kvinnor och barn, Stockholm 2013, s. 101f. 27

egentligen handlar om det finns andra skäl för att inte kriminalisera medveten oaktsamhet. 58 Argument mot en kriminalisering är bl.a. att behovet är begränsat då man normalt sett vet om en partner vill ha sex eller inte och att möjligheterna att inte förstå vad man gör, med andra ord sakna uppsåt, framstår som ytterst begränsade. Asp bemöter detta argument med att möjligheter till misstag, med andra ord oaktsamhet, må vara begränsade men inte så pass att det är ett teoretiskt problem utan praktisk relevans. Till stöd för detta hänvisas till rättspraxis. 59 Asp behandlar också motargumentet att en kriminalisering inte får ske på grund av att uppsåt är svårt att bevisa. Detta håller Asp med om, men framhåller att existensen av bevissvårigheter gällande uppsåt inte utesluter att grov oaktsamhet kan ha ett självständigt straffvärde. 60 Asp bemöter argumentet om nedsubsumering som behandlats i Norge med att det vore svårt att betrakta dessa risker som mer betydande vid sexualbrott än andra brott, som t.ex. mord eller dråp i förhållande till vållande av annans död eller misshandel i relation till vållande till kroppsskada, där grov oaktsamhet kriminaliserats. 61 Petter Asp har även i diskussion med straffrättsprofessor emerita Madeleine Leijonhufvud diskuterat argumenten kring en kriminalisering gällande grov oaktsamhet. 62 I denna diskussion argumenterade Asp för att sexuell självbestämmanderätt är ett centralt skyddsintresse, och att en anledning till att självbestämmanderätten inte skyddas av oaktsamhetsansvar är att den generella bilden man får när man föreställer sig en våldtäkt är att det begåtts uppsåtligt, och att det anses som väsensfrämmande att omreglera. 58 Asp: Sex a.a. s. 188. 59 Ibid, s. 189f. 60 Ibid, s. 190. 61 Ibid, s. 192. 62 Juridisk Publikations podcaster: JP diskuterar våldtäktslagstiftningens framtid 28

Leijonhufvud hävdade att det också är en fråga om jämställdhet. Hon argumenterade vidare att den straffrättsliga utvecklingen gällande kvinnors rätt till sin egen kropp ligger efter samhällsutvecklingen, i den meningen att en kriminalisering av oaktsamhet skulle kräva en ökad försiktighet hos män i relation till krav på uppsåt. Leijonhufvud argumenterade också för att man i dag, till skillnad från förr, har större kunskap gällande våldtäkters rent psykiskt långvariga effekter för brottsoffer, och att i avvägningen mellan kriminalisering av oaktsamhet och dessa effekter får resultatet att skyddsintresset för våldtäktsoffer väger tyngre. Såväl Asp som Leijonhufvud var överens om att det är befogat att kriminalisera för grov oaktsamhet 29

6 Analys Min slutsats i detta arbete är att grov oaktsamhet, av flera anledningar, är en legitim nivå gällande det personliga ansvaret. Om man misstänker att den person man är på väg att ha samlag med är i en särskilt utsatt situation, eller om man misstänker att personen på grund av tvång går med på samlag, ser jag det som väldigt klandervärt att fortsätta i förhoppning/önskan/tro att ens misstankar inte kommer att realiseras. I synnerhet då skyddsintresset man möjligen kränker är en persons rätt att själv bestämma över sin egen kropp. Förvisso kommer förmodligen en kriminalisering inte att fånga upp många fall, men jag anser att det är ett bristande argument. En kriminalisering innebär inte endast att någon som begått våldtäkt undviker att gå fri från straff, utan det är såväl en markering från rättsstaten om att det är ett beteende som inte kan accepteras. Viktigt i sammanhanget, som också framförts i uppsatsen, är att en kriminalisering aldrig får ske på grund av att uppsåt är svårt att bevisa. Grov oaktsamhet måste ha, och i min mening har det också, som ovan framförts, ett eget straffvärde. Gällande domstolars bedömningar har jag kommit till slutsatsen att en förändring hade skett gällande inställningen till den tilltalades ansvar i situationen. Jag tror att domstolar hade fått lägga ett ökat fokus på att utreda om den tilltalade misstänkte att offret befann sig i en särskilt utsatt situation, t.ex. på grund av fylla. Detta tror jag t.ex. hade kunnat leda till en annan utgång i mål B 13926-13, som jag presenterat i uppsatsen. Viktigt att poängtera är också att rättssäkerheten inte ändras för den som står tilltalad, vilket hade varit ett stort hinder mot en kriminalisering. Alla 30

rekvisit kommer även fortsättningsvis att behöva bevisas bortom allt rimligt tvivel. Jag tycker, angående det faktum att en kriminalisering har ett eget straffvärde i sig, också att det finns ett väldigt viktigt jämställdhetsperspektiv som bör belysas. År 2013 polisanmäldes det 17 700 sexualbrott i Sverige, varav 98 % av dem som misstänktes för sexualbrott var män. 63 I detta sammanhang anser jag att vikten för ett ökat rättsskydd för offer, som en kriminalisering innebär, inte nog kan betonas. 63 Brottsförebyggande rådets hemsida, https://www.bra.se/bra/brott-och-statistik/valdtaktoch-sexualbrott.html 31

Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck Svenska förarbeten SOU 2010:71, Sexualbrottslagstiftningen utvärdering och reformförslag Prop. 2004/05:45, En ny sexualbrottslagstiftning Prop. 2013/13:111, En skärpt sexualbrottslagstiftning Norska förarbeten NOU 1997:23, Seksuallovsbrudd Ot. prp. nr. 28 (1999-2000), Om lov och endringar i straffeloven mv. (seksuallovsbrudd) Litteratur Asp, Petter: Sex och samtycke, Västerås 2010 Asp, Petter, Ulväng, Magnus och Jareborg, Nils: Kriminalrättens grunder, Andra upplagan, Uppsala 2013 Diesen, Christian och Diesen, Eva: Övergrepp mot kvinnor och barn, Stockholm 2013 Leijonhufvud, Madeleine och Wennberg, Suzanne: Straffansvar, Åttonde upplagan, Stockholm 2009 Berggren, Nils-Olof, Bäcklund, Agneta, Leijonhufvud, Madeleine, Munck, Johan, Träskman, Per Ole, Victor, Dag, Wennberg, Suzanne och Wersäll, Fredrik: Brottsbalken en kommentar, Supplement 4, Stockholm 2014 Elektroniska källor Juridisk Publikations podcaster, JP diskuterar våldtäktslagstiftningens framtid, http://jpmoter.podomatic.com/, hämtad 2014-09-09 Regeringskansliets rättsdatabaser, SFS nr: 1962:700 Brottsbalk Brottsförebyggande rådets hemsida, https://www.bra.se/bra/brott-ochstatistik/valdtakt-och-sexualbrott.html, hämtad 2014-08-19, 32

Allmindelig borgelig Straffelov, http://lovdata.no/dokument/nl/lov/1902-05-22-10, hämtad 2014-08-16 33

Rättsfallsförteckning NJA 1988 s. 279 NJA 1996 s. 27 NJA 2004 s. 176 HovR B 608-10 HovR B 608-11 HovR B 409-14 Mål 13926-13, Göteborgs Tingsrätt 34