EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION Bryssel den 20.06.1997 SEK(97) 1193 slutlig KOMMISSIONENS TOLKNINGSMEDDELANDE om frihet att tillhandahålla tjänster och begreppet "det allmännas bästa" i andra bankdirektivet

FÖRSTA DELEN: INNEHÅLLSFÖRTECKNING FRIHET ATT TILLHANDAHÅLLA TJÄNSTER ENLIGT ANDRA BANKDIREKTIVET 3 A. ANMÄLNINGSFÖRFARANDET 4 1. Tidsmässigt tillämpningsområde 4 2. Territoriellt tillämpningsområde 4 3. Marknadsföring och utbud av tjänster 6 4. Förfarandets karaktär 7 5. Förfarandets framtida utveckling 7 B. FRIHET ATT TILLHANDAHÅLLA TJÄNSTER OCH ETABLERINGSRÄTTEN 8 1. Frihet att tillhandahålla tjänster 8 2. Etableringsrätten 9 3. Gråzonen 9 4. Samtidigt utövande av både friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsrätten 13 5. Värdlandets kontroll av villkoren för verksamhetstillståndet 13 6. Övrigt 14 C. INLEDANDE AV TILLHANDAHÅLLANDE AV TJÄNSTER 14 ANDRA DELEN: BEGREPPET "DET ALLMÄNNAS BÄSTA" I ANDRA BANKDIREKTIVET 16 A. MEDDELANDE OM REGLERNA TILL SKYDD FÖR DET ALLMÄNNAS BÄSTA 16 B. TILLÄMPNINGEN AV REGLERNA OM SKYDD FÖR DET ALLMÄNNAS BÄSTA 16 1. Avgränsning av det allmännas bästa 18 2. Förutsättningar för åberopande av det allmännas bästa 19 3. Tillämpning av bedömningsgrunderna 20 C. SKYDDET FÖR DET ALLMÄNNAS BÄSTA OCH DEN INTERNATIONELLA PRIVATRÄTTEN 26 1. Principer 26 2. Romkonventionen 27 3. Gemenskapsrättens företräde 28 2

KOMMISSIONENS TOLKNINGSMEDDELANDE om frihet att tillhandahålla tjänster och begreppet "det allmännas bästa" i andra bankdirektivet Detta meddelande utgör resultatet av kommissionens överväganden om frågorna om frihet att tillhandahålla tjänster och begreppet "det allmännas bästa" inom ramen för andra bankdirektivet 1. Både medlemsstaterna (inom Rådgivande bankrörelsekommittén och Tekniska gruppen för tolkning av tillämpningen av bankdirektiven) och allmänheten har medverkat vid dessa överväganden. Kommissionen offentliggjorde i Europeiska gemenskapernas officiella tidning 2 ett utkast till meddelande som markerade starten på ett omfattande samråd. Kommissionen har sedan offentliggörandet mottagit en mängd bidrag från alla berörda sektorer (medlemsstaterna, fackliga organisationer, kreditinstitut, konsumentorganisationer, advokatbyråer m.fl.). Man har dessutom organiserat paneldebatter för alla som skriftligen bidragit till samrådet. Kommissionen har vid detta samråd noterat att det alltjämt råder osäkerhet om tolkningen av de grundläggande begreppen frihet att tillhandahålla tjänster respektive det allmännas bästa. Denna osäkerhet kan leda till att vissa kreditinstitut avstår från att utnyttja just de friheter som det andra bankdirektivet är avsett att främja; därigenom hindras rörligheten för banktjänster inom unionen. Kommissionen finner det därför lämpligt att i ett meddelande erinra om de principer som ställts upp av EG-domstolen och lägga fram sin ståndpunkt om tillämpningen av dem på de särskilda problem som uppkommer genom andra bankdirektivet. Med offentliggörandet av detta meddelande avser kommissionen att uppnå bättre insyn och tydlighet i gemenskapsreglerna. Således upprättar kommissionen åt alla berörda parter - nationella förvaltningar, näringslivet och konsumenter - ett referensdokument som fastställer de rättsliga ramarna som enligt kommissionens uppfattning gäller för utövandet av bankverksamhet som omfattas av det ömsesidiga erkännandet. Tolkningarna och övervägandena i detta meddelande, som uteslutande gäller de särskilda problem som är förknippade med det andra bankdirektivet, gör inte anspråk på att täcka alla tänkbara omständigheter utan endast de oftast förekommande eller mest sannolika. Tolkningarna och övervägandena har gjorts mot bakgrund av den politik om informationssamhället som utvecklats på gemenskapsnivå och vars syfte är att främja 1 Rådets direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut, samt med ändring av direktiv 77/780/EEG, EGT nr L 386, 30.12.1989, s. 1, ändrat genom direktiv 92/30/EEG, EGT nr L 110, 28.4.1992, s. 52. 2 EGT nr C 291, 4.11.1995, s. 7. 3

informationssamhällets framväxt, utbytet av informationstjänster mellan medlemsstaterna och, i synnerhet, elektronisk handel 3. De utgör inte nödvändigtvis medlemsstaternas tolkningar och medför inte heller några förpliktelser för medlemsstaterna. Europeiska gemenskapernas domstol är behörig att som sista instans besluta om tolkningen av fördraget och sekundärrätten. Tolkningarna och övervägandena i detta meddelande föregriper alltså inte domstolens beslut i dessa frågor. 3 Europeiska unionens råds resolution antagen den 8.10.1996 om de nya prioriteringarna för informationssamhället. "Gör arbetsmarknaden en tjänst!", meddelande från kommissionen till Europeiska rådet CSE(96)6 slutlig av den 27 november 1996. "Regelverkets öppenhet inom den inre marknaden för informationssamhällets tjänster", meddelande från kommissionen till Europeiska unionens råd, Europaparlamentet, och Ekonomiska och sociala kommittén, och Europaparlamentets och rådets förslag om en tredje ändring av direktiv 83/189/EEG om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter, KOM(96)392 slutlig av den 30 augusti 1996. Förslaget till direktiv har även offentliggjorts i EGT nr C 307, 16.10.1996, s. 11. 4

FÖRSTA DELEN: FRIHET ATT TILLHANDAHÅLLA TJÄNSTER ENLIGT ANDRA BANKDIREKTIVET I detta avsnitt analyseras i tur och ordning frågor om anmälningsförfarandet (A), svårigheterna att hålla isär friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsrätten (B) och frågan om när en verksamhet, som bedrivs som ett led i det fria tillhandahållandet av tjänster, kan påbörjas (C). A. ANMÄLNINGSFÖRFARANDET 1. TIDSMÄSSIGT TILLÄMPNINGSOMRÅDE Artikel 20.1 i andra bankdirektivet innehåller följande bestämmelse: "Ett kreditinstitut som för första gången önskar utnyttja rätten att, inom ramen för fritt tillhandahållande av tjänster, driva verksamhet på en annan medlemsstats territorium, skall underrätta hemlandets behöriga myndigheter om vilka av de i bilagan upptagna verksamheterna som institutet avser att bedriva." Förfarandet enligt artikel 20.1 berör bara de kreditinstitut (och deras finansiella institut, dotterföretag enligt artikel 18.2) som planerar att för första gången bedriva en sådan verksamhet som anges i bilagan. I artikel 23.2 undantas från anmälning de kreditinstitut som redan före ikraftträdandet av direktivet tillhandahållit tjänster. Kommissionen anser att det för att ett kreditinstitut skall kunna åberopa de förvärvade rättigheterna är tillräckligt att institutet minst en gång har tillhandahållit en tjänst i en medlemsstat (enligt definitionen i avsnitt 2 nedan) oavsett när detta skett. Verksamheten måste ha bedrivits lagligen på den ifrågavarande medlemsstatens territorium och institutet måste på begäran av behörig myndighet i hemlandet kunna dokumentera utövandet av sådan tidigare verksamhet. Undantaget gäller dock endast för den berörda verksamheten och den berörda medlemsstaten. Kommissionen anser att den tidigare verksamhetens rättsliga karaktär bör bedömas vid tidpunkten för verksamhetens utövande och inte vid tidpunkten för direktivets ikraftträdande. Det är alltså utan betydelse om värdlandets lagstiftning har ändrats efter kreditinstitutets utövande av verksamheten. Man får naturligtvis utgå ifrån att institutet skulle ha uppfyllt värdlandets nya lagstiftning om det hade fortsatt att bedriva verksamhet där eller att det hade upphört med den verksamhet som bedrivits som ett led i det fria tillhandahållandet av tjänster. 2. TERRITORIELLT TILLÄMPNINGSOMRÅDE a) Principer I artikel 20.1 i andra direktivet görs genomförandet av underrättelseförfarandet beroende av avsikten att bedriva verksamhet "på en annan medlemsstats territorium". För att man skall kunna avgöra om underrättelse skall ske i förväg måste alltså tillhandahållandet av den framtida banktjänsten platsbestämmas. 5

I motsats till andra tjänster för vilka det inte kan råda något tvivel om platsen för tjänsten (en advokats plädering, byggandet av ett hus osv.) är de banktjänster som återfinns i bilagan till andra bankdirektivet svårare att binda till en viss plats. De är dessutom av mycket varierande art och blir till sin karaktär alltmer immateriella. Det ökande utbudet av distanstjänster, särskilt på elektronisk väg (Internet, "home banking" osv.), gör att alltför stela regler för platsbestämning snabbt blir föråldrade. Kommissionen har undersökt olika sätt att platsbestämma en tjänst (initiativtagare, kundens hemvist, tjänsteleverantörens etableringsort, platsen för undertecknandet av avtal osv.) och anser att inget av dem tycks kunna tillämpas med tillfredsställande resultat på alla de olika former av verksamheter som anges i bilagan. Kommissionen anser att den bästa lösningen är en enkel och flexibel tolkning av artikel 20 i andra bankdirektivet. Enligt kommissionen bör på så sätt bara sådan verksamhet som bedrivs på en annan medlemsstats territorium bli anmälningspliktig. För att avgöra var en verksamhet bedrivs räcker det att fastställa på vilken plats den "karaktäristiska" tjänsten tillhandahålls, dvs. den huvudsakliga tjänsten för vilken betalning skall erläggas. Avsikten med detta resonemang är att avgöra om underrättelse måste ske i förväg, och har ingen inverkan på vilken lag som är tillämplig eller var banktjänsten skall beskattas. b) Tillämpning av andra bankdirektivet Att en bank har utländska kunder innebär i sig inte att banken bedriver verksamhet på territoriet i de medlemsstater där kunderna har sin hemvist. Det faktum att man tillfälligt beger sig till en annan medlemsstat för att bedriva en verksamhet före (t.ex. för att värdera egendom innan en kredit beviljas) eller efter (uppföljande verksamhet) den huvudsakliga verksamheten medför i sig inte krav på förhandsanmälan enligt kommissionens åsikt. Detsamma gäller när representanter för ett kreditinstitut besöker en kund och besöket inte åtföljs av att den karaktäristiska tjänsten för avtalsförbindelsen tillhandahålls. Likaså anser kommissionen att det faktum att man tillfälligt beger sig till en annan medlemsstat för att underteckna de handlingar som krävs för att bedriva bankverksamhet inte bör anses utgöra själva verksamheten; förhandsanmälan bör alltså inte krävas. Om kreditinstitutet däremot avser att utföra den karaktäristiska banktjänsten genom att skicka en banktjänsteman eller ett ombud med fullmakt till en annan medlemsstat bör förhandsanmälan krävas. Däremot bör förhandsanmälan inte krävas om tjänsten tillhandahålls en kund som personligen rest till den medlemsstat där kreditinstitutet är etablerat. Kommissionen anser att tjänsten i detta fall inte tillhandahållits av kreditinstitutet på annan medlemsstats territorium enligt artikel 20 i andra bankdirektivet. Banktjänster som tillhandahålls på distans, till exempel på Internet, bör enligt kommissionen inte innebära att förhandsanmälan måste göras i den mån den som utför tjänsten inte anses bedriva verksamhet i kundens land. 6

Kommissionen är medveten om att denna lösning innebär att varje fall måste bedömas för sig, vilket kan ge upphov till svårigheter. Kommissionen är också medveten om att det, innan EG-domstolen uttalat sig i dessa frågor, är varje kreditinstituts sak att avgöra om det av rättssäkerhetsskäl vill göra sådan underrättelse som avses i andra bankdirektivet även i de fall där det enligt riktlinjerna ovan inte är nödvändigt. Det faktum att vissa former av tillhandahållande av tjänster enligt kommissionen inte omfattas av artikel 20 i andra direktivet och att underrättelse därför inte bör krävas betyder inte att dessa former av tjänster inte är föremål för ömsesidigt erkännande och tillsyn från hemlandet. Kommissionen anser att det ömsesidiga erkännandet av de verksamheter som räknas upp i bilagan och som hör under hemlandets tillsyn i själva verket föreskrivs genom artikel 18 i andra bankdirektivet. Artikel 20 är endast en formföreskrift med begränsat användningsområde som endast är tillämplig på de kreditinstitut som för första gången önskar bedriva verksamhet genom att utnyttja rätten att fritt tillhandahålla tjänster i en annan medlemsstat. 3. MARKNADSFÖRING OCH UTBUD AV TJÄNSTER Kommissionen anser att det inte är möjligt att belägga förhandsreklam eller anbud med anmälningsplikt. En sådan konstruktion skulle te sig konstlad eftersom den inte uttryckligen föreskrivs i det andra bankdirektivet. Artikel 20 föreskriver inte någon anmälningsplikt för ett anbud som föregår en tjänst till en utlänning, utan avser fall där avsikten är att bedriva en verksamhet i en annan medlemsstat. Det faktum att man vänder sig till en kundkrets på distans medför inte att man nödvändigtvis kommer att tillhandahålla tjänster i en annan medlemsstat. På samma sätt skulle det kunna leda till absurda situationer om man belade marknadsföring med anmälningsplikt; ett kreditinstitut skulle kunna tvingas att underrätta myndigheterna i alla de länder där dess reklam teoretiskt skulle kunna mottas. Vad avser andra bankdirektivet anser kommissionen följaktligen att alla marknadsföringsåtgärder, riktade eller inte, och allt utbud av tjänster på distans oavsett tillvägagångssätt (post, telefax, elektronisk post osv.) för enkelhetens skull bör undantas från förpliktelsen om förhandsanmälan. Anmälningsplikten inträder först när kreditinstitutet avser att bedriva sin verksamhet inom ramen för fritt tillhandahållande av tjänster i kundens medlemsstat (enligt resonemanget ovan under a). Denna ståndpunkt, som bara avser anmälningsplikten, har inte någon inverkan på vilken lag som skall tillämpas på banktjänsten. Enligt Romkonventionen 4 kan 4 Konvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, öppnad för undertecknande i Rom den 19 juni 1980 och i kraft den 1 april 1991, EGT nr L 266, 9.10.1980, s.1. Konventionen är ratificerad av samtliga medlemsstater utom Finland, Sverige och Österrike. Dessa länder undertecknade konventionen den 29 november 1996 och ratifikationsförfarandena pågår. 7

förekomsten av ett särskilt anbud eller föregående marknadsföring, vad beträffar konsumentavtal, ha betydelse för vilken lag som är tillämplig på ett avtal som sluts senare 5. 4. FÖRFARANDETS KARAKTÄR Kommissionen anser att anmälningsförfarandet i andra bankdirektivet enbart syftar på tillsynsmyndigheternas ömsesidiga information och att den inte är avsedd att vara en åtgärd för konsumentskydd. Enligt kommissionens åsikt är förfarandet inte att betrakta som ett formkrav som påverkar ett bankavtals giltighet. 5. FÖRFARANDETS FRAMTIDA UTVECKLING Genom den debatt som följde på offentliggörandet av utkastet till meddelande har kommissionen kunnat konstatera att åtskilliga berörda parter kräver att anmälningsförfarandet inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster helt enkelt avskaffas. I några inlägg vidhålls däremot att förfarandet kan användas för att kontrollera att allmänintresset, i synnerhet reglerna för konsumentskydd, respekteras. Vissa av dem som begär att förfarandet skall försvinna anser att förfarandet strider mot fördraget på så sätt att det i oproportionerligt stor utsträckning inskränker friheten att tillhandahålla tjänster. Andra pekar på det faktum att banker i tredje land inte är underkastade reglerna om förfarandet. Ytterligare en grupp anser att förfarandet är kostsamt, onödigt och att det kan innebära rättsliga risker. Kommissionens åsikt är att anmälningsförfarandet, under förutsättning att det förtydligas och förenklas, bara är en enkel administrativ formalitet att utföra innan man får del av betydande fördelar. Kommissionen anser att tolkningarna enligt ovan förtydligar ramarna för förfarandet som, genom att den gränsöverskridande bankverksamheten utvecklas och då i synnerhet i samband med den elektroniska handeln, är dömd att snabbt bli föråldrad. Ju mer dessa verksamheter sker utan att parterna förflyttar sig, desto mindre kommer anmälningsförfarandet att komma till användning. Kommissionen kommer kanske att överväga ett förslag om att förfarandet avskaffas inom ramen för det fria tillhandahållandet av tjänster. 5 Se den andra delen av detta meddelande. 8

B. FRIHET ATT TILLHANDAHÅLLA TJÄNSTER OCH ETABLERINGSRÄTTEN 1. FRIHET ATT TILLHANDAHÅLLA TJÄNSTER a) Den tillfälliga karaktären Fördraget föreskriver i artikel 60 tredje stycket att den som tillhandahåller en tjänst i detta syfte "tillfälligt" får utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls. Domstolen fastslog i en dom av den 30 november 1995 6, att den tjänstens tillfälliga art som anges i artikeln: "...skall avgöras utifrån en bedömning av tillhandahållandets varaktighet, hur ofta det äger rum, dess regelbundenhet och dess kontinuitet." På grundval av denna rättspraxis anser kommissionen att man, om en bankverksamhet bedrivs i ett land antingen varaktigt, ofta, regelbundet eller fortlöpande av ett kreditinstitut som åberopar friheten att tillhandahålla tjänster, kan fråga sig om detta kreditinstitut kan anses arbeta på ett tillfälligt sätt i fördragets mening. Man skulle också kunna fråga sig om kreditinstitutet inte försöker att undandra sig de regler som gäller för etablerade företag genom att otillbörligen åberopa friheten att tillhandahålla tjänster. b) Förbudet mot kringgående Domstolen har gett medlemsstaterna rätten att vidta åtgärder för att hindra att den frihet att tillhandahålla tjänster som garanteras i artikel 59 i fördraget missbrukas av tjänsteleverantörer vars verksamhet helt eller huvudsakligen är riktad mot ett lands territorium men som etablerat sig i ett annat land i syfte att kringgå de fackliga regler som skulle vara tillämpliga för verksamheten om de varit etablerade i landet där de bedriver hela eller huvudsakligen sin verksamhet 7. Domstolen tillägger att ett sådant kringgående kan falla under fördragets kapitel om etableringsrätt och inte under kapitlet om tillhandahållande av tjänster. Kommissionen anser att det inte kan betraktas som "kringgående" när ett kreditinstitut ofta anlitas på sitt eget territorium av konsumenter som bor i en annan medlemsstat. 2. ETABLERINGSRÄTTEN Om ett företag är permanent etablerad i den medlemsstat där den tillhandahåller tjänster omfattas det i princip av fördragets bestämmelser om etableringsrätt 8. Domstolen fastslog att "en medborgare i en medlemsstat som på ett varaktigt och kontinuerligt sätt bedriver näringsverksamhet i en annan medlemsstat där han från ett affärsställe vänder sig till 6 Dom av den 30.11.1995 i mål C-55/94, Gebhard, REG 1995, s. I-4165. 7 EG-domstolen, dom av den 4.12.1986, i mål 205/84 kommissionen mot Tyskland, Rec. 1986, s. 3755; dom av den 3.12.1974 i mål 33-74, Van Binsbergen, Rec. 1974, s. 1299; dom av den 3.2.1993 i mål C-148/91, Veronica, Rec. 1993, s. I-487; dom av den 5.10.1994 i mål C-23/93, TV 10, Rec. 1994, s. I-4795. 8 Se fotnot 7. 9

bland annat denna stats medborgare, omfattas av bestämmelserna i kapitlet om etableringsrätt och inte i kapitlet om tjänster." 9 I samma dom slår domstolen också fast att en tjänsteleverantör som omfattas av friheten att tillhandahålla tjänster kan utnyttja den infrastruktur i värdlandet som behövs för att utföra tjänsten utan att det omfattas av etableringsrätten. Utifrån denna rättspraxis skulle en anställd vid ett kreditinstitut som arbetar tillfälligt i en annan medlemsstat med ett begränsat och specifikt uppdrag med en redan existerande kundkrets alltså kunna utnyttja den infrastruktur han behöver för att utföra uppdraget utan att banken anses etablerad i gemenskapsrättens mening. Om han däremot skulle gå utöver ramen för det specifika uppdraget genom att ta tillfället i akt för att erbjuda värdlandets medborgare banktjänster på ett sätt som motsvarar en filials verksamhet skulle banken kunna komma att omfattas av etableringsrätten. 3. GRÅZONEN Gränsen mellan de två begreppen tillhandahållande av tjänster och etablering är inte alltid lätt att dra, särskilt om man, såsom domstolens rättspraxis visar, under vissa förhållanden kan anses omfattas av friheten att tillhandahålla tjänster även när man i den medlemsstaten har en viss tillgång till infrastrukturen. Vissa situationer är särskilt svåra att klassificera. Det gäller särskilt när oberoende mellanmän används, samt elektronisk anläggning som utför bankverksamhet. a) Oberoende mellanmän Problemet består i att avgöra i vilken utsträckning ett kreditinstitut som anlitar en oberoende mellanman etablerad i en annan medlemsstat kan anses bedriva permanent verksamhet i den medlemsstaten. Här avses mellanmän som tillför affärsverksamhet men som inte själva är kreditinstitut eller investeringsföretag och som inte agerar för egen räkning. I sin dom i målet Kommissionen mot Tyskland av den 4 december 1986 10 uttalade domstolen "...att ett försäkringsbolag från en annan medlemsstat som är stadigvarande etablerat i den ifrågavarande medlemsstaten omfattas av fördragets bestämmelser om etableringsrätt även om etableringen inte är i form av en filial eller en agentur, utan genom ett kontor under ledning av företagets egen personal eller genom en oberoende person som permanent är befullmäktigad att agera på företagets vägnar på samma sätt som en agentur." 9 Se fotnot 6. 10 Se fotnot 7; ej officiell översättning. 10

Domstolen har alltså uttalat att ett företag som har en stadigvarande mellanman i en annan medlemsstat därmed inte längre omfattas av reglerna om frihet att tillhandahålla tjänster utan istället omfattas av etableringsrätten. Kommissionen föreslår därför följande tolkningar. Mellanmän och frihet att tillhandahålla tjänster Enligt kommissionen skall en bank som anlitar en mellanman för att tillfälligt utföra en banktjänst i en annan medlemsstat förhandsanmäla detta enligt artikel 20 i andra direktivet. Kommissionen anser att om en bank stadigvarande i ett visst land har oberoende mellanmän vars uppgift begränsar sig till att för bankens räkning uppsöka kunder kan banken inte nödvändigtvis anses ha för avsikt att bedriva verksamhet enligt artikel 20 i andra bankdirektivet i detta land. Därför behövs inte någon underrättelse. Däremot kan under vissa förhållanden, som fastställs nedan, en bank som i en medlemsstat har en eller flera mellanmän som stadigvarande är etablerade omfattas av etableringsrätten. Mellanmän och etableringsrätt I sin dom i målet De Bloos av den 6 oktober 1976 11 konstaterar domstolen att "...ett av de väsentliga kännetecknen för en filial eller en agentur är att de står under moderbolagets ledning och kontroll". Domstolen drar slutsatsen att en agent med ensamrätt som inte står under ett företags ledning och kontroll inte är att betrakta som filial, agentur eller etableringsställe. I sin dom i målet Blanckaert et Willems av den 18 mars 1981 12 fastslog domstolen att "...en oberoende handelsagent (mellanman), oberoende i den meningen att han i kraft av sin rättsliga ställning fritt kan organisera huvuddelen av sin verksamhet och den arbetstid han väljer att ägna åt företag han frivilligt företräder, som av dessa företag inte kan förbjudas att samtidigt företräda flera konkurrerande företag inom samma produktions- eller handelssektor och som enbart vidarebefordrar beställningarna till moderföretaget utan att delta i verkställandet eller genomförandet av dem, företer inte kännetecknen för filial, agentur eller annan liknande verksamhet..." Ännu tydligare är domen i målet Somafer av den 22 november 1978 13, i vilken domstolen slår fast att 11 Mål 14/76, Rec. 1976, s. 1497; ej officiell översättning. 12 Mål 139/80, Rec. 1981, s. 819; ej officiell översättning. 11

"...begreppen filial, agentur eller liknande verksamhet innefattar ett affärsställe som utåt varaktigt uppträder som representant för moderbolaget, med en ledning och materiellt utrustat så att det kan sluta avtal med tredje man, på ett sådant sätt att tredje man vet att en eventuell rättslig förbindelse upprättas med moderbolaget vars huvudkontor ligger utomlands, men att han inte behöver vända sig direkt till moderbolaget utan kan ingå affärsuppgörelser med det affärsställe som representationen utgör." Med utgångspunkt i denna rättspraxis anser kommissionen att de tre angivna kriterierna måste föreligga för att en bank som anlitar en mellanman därigenom skulle kunna omfattas av etableringsrätten: Mellanmannen måste ha en permanent fullmakt. Mellanmannen måste vara underkastad det av honom företrädda kreditinstitutets ledning och kontroll. För att kontrollera om detta kriterium är uppfyllt kan man undersöka om mellanmannen fritt kan inrätta sin verksamhet och den arbetstid han väljer att ägna åt företaget. Slutligen skall det också beaktas om mellanmannen kan företräda flera företag som konkurrerar beträffande den berörda tjänsten, eller om han genom ett avtal om ensamrätt bara kan företräda ett kreditinstitut. Mellanmannen skall kunna binda kreditinstitutet. Ett kreditinstitut kan bindas genom en mellanman även om mellanmannen inte själv kan underteckna avtal. Om mellanmannen t.ex. kan lämna ett fullständigt anbud i kreditinstitutets namn, men kreditinstitutet själv behåller befogenheten att underteckna avtalet, kan kriteriet om bindande ändå vara uppfyllt. Om kreditinstitutet kan förkasta det förslag som mellanmannen lämnat och som kunden undertecknat är kriteriet för behörighet att binda inte uppfyllt. För att kunna avgöra om de tre kriterierna föreligger krävs en noggrann undersökning av varje enskilt fall. Det faktum att mellanmannen kan verka till att banken kommer att omfattas av etableringsrätten betyder inte att mellanmannen själv är att betrakta som en filial. Enligt andra bankdirektivet är en filial "ett driftsställe som utgör en legalt beroende del av ett kreditinstitut". Mellanmannen antas således vara självständig och kan inte utgöra en del av ett kreditinstitut. Mellanmännen är normalt etablerade i företagsform och är därmed självständiga juridiska personer. Det skall slutligen påpekas att när en banks tjänster marknadsförs i en annan medlemsstat med en annan bank som mellanman behövs det logiskt sett inte någon underrättelse. Det faktum att banken som agerar mellanman själv är underkastad den kontroll som dess hemland utövar bör vara en tillräcklig garanti för att hemlandet inte behöver informeras i form av underrättelse. Om ombudsbanken agerar för egen räkning behövs inte någon underrättelse eftersom det då inte är tal om gränsöverskridande frihet att tillhandahålla tjänster. 13 Mål 33/78, Rec. 1978, s. 2183; ej officiell översättning. Se vidare domen av den 6.4.1995 i målet C-439/93, Lloyd's Register of Shipping/Société Campenon Bernard, REG 1995, s. I-961. 12

b) Elektroniska anläggningar Här åsyftas fast installerad elektronisk anläggning av typen bankomat som kan utföra sådan bankverksamhet som anges i bilagan till andra bankdirektivet 14. Sådan anläggning kan omfattas av etableringsrätten om den uppfyller de kriterier som har ställts upp av EG-domstolen (se ovan). För att en sådan anläggning skall kunna jämställas med en filial eller liknande verksamhet krävs alltså att den har en ledning, vilket definitionsmässigt kan tyckas omöjligt utom för det fall att domstolen medger att detta begrepp inte uteslutande avser en mänsklig ledning utan också kan avse en elektronisk ledning. I alla händelser tycks det osannolikt att en sådan anläggning utgör ett kreditinstituts enda affärsställe i en medlemsstat. En sådan anläggning är förmodligen ansluten till en filial eller en agentur i samma land, och har då inte någon egen ledning utan hör under den verksamhetens ledning. Om den elektroniska anläggningen trots allt är kreditinstitutets enda etablering i en medlemsstat anser kommissionen att den kan likställas med tillhandahållande av en tjänst i den medlemsstaten. Att det i värdlandet finns en person eller ett företag vars enda uppgift är att utföra underhåll på maskinen, se till att den är försedd med nödvändig materiel och ta hand om eventuella tekniska problem för användarna kan inte jämställas med en filial eller liknande verksamhet och innebär inte att kreditinstitutet inte längre skulle omfattas av reglerna för friheten att tillhandahålla tjänster. Kommissionen anser dock att teknikutvecklingen i framtiden kan komma att föranleda kommissionen att ändra sin ståndpunkt. Om denna utveckling skulle göra det möjligt för ett kreditinstitut att i ett land enbart ha en elektronisk anläggning som fyller en filials funktion och fattar verkliga beslut och på så sätt gör att kunden inte alls behöver vända sig till moderföretaget, kan det bli nödvändigt för kommissionen att överväga att införa lämpliga gemenskapsrättsliga regler. De nuvarande reglerna utgår i från att en filial har en personal (verksamhetsplanen måste till exempel ange namnen på filialens ledning) och det är därför inte möjligt att med nuvarande regler jämställa en sådan anläggning med en filial. 4. SAMTIDIGT UTÖVANDE AV BÅDE FRIHETEN ATT TILLHANDAHÅLLA TJÄNSTER OCH ETABLERINGSRÄTTEN Kommissionen anser att det varken i fördraget, i direktiven eller i rättspraxis finns något som hindrar att ett kreditinstitut samtidigt och i samma land utövar sin verksamhet både som ett led i fritt tillhandahållande av tjänster och genom en etablerad verksamhet (filial eller ett dotterbolag), även om det rör sig om samma verksamhet. Verksamheten måste dock klart kunna hänföras till någon av de två formerna för utövande. Detta är viktigt ur skattesynpunkt och ur rättslig synpunkt 15 eftersom det 14 Däremot avses inte fristående flyttbar datorutrustning som kan leverera eller ta emot banktjänster på distans genom till exempel Internet. 13

bör undvikas att ett kreditinstitut på ett "konstlat" sätt kan uppnå att en verksamhet omfattas av reglerna för frihet att tillhandahålla tjänster för att på så sätt kringgå de rättsregler och den skattelagstiftning som skulle vara tillämplig om verksamheten skulle anses bedrivas genom en filial eller annan verksamhetsform 16. 5. VÄRDLANDETS KONTROLL AV VILLKOREN FÖR VERKSAMHETSTILLSTÅNDET Kommissionen tolkar EG-domstolens aktuella praxis 17 så att ett värdland inte kan kontrollera att ett kreditinstitut, som avser att bedriva verksamhet i landet som ett led i friheten att tillhandahålla tjänster eller via en filial, följer de harmoniserade villkor under vilka hemlandet har utfärdat det gemenskapstäckande verksamhetstillståndet. Denna kontroll kan endast utföras av hemlandet, och eftersom hemlandet utfärdat tillståndet kan det inte ifrågasättas av värdlandet. Om värdlandet har anledning att misstänka att villkoren inte följs kan det agera enligt artikel 170 i fördraget eller begära att kommissionen inleder ett underlåtelseförfarande enligt artikel 169 i fördraget. 6. ÖVRIGT Kommissionen anser att det med all sannolikhet skulle vara i strid med gemenskapsrätten att en medlemsstat tvingar ett kreditinstitut, som under en viss period tillämpat friheten att tillhandahålla tjänster i landet, att etablera sig där för att få fortsätta att bedriva verksamhet. Kommissionen anser även att en filial kan utöva friheten att tillhandahålla tjänster gentemot en tredje medlemsstat. I sådant fall måste underrättelsen (enligt artikel 20) till den tredje medlemsstaten göras av filialens hemland (givetvis under förutsättning att kraven för underrättelse i övrigt är uppfyllda). C. INLEDANDE AV TILLHANDAHÅLLANDE AV TJÄNSTER Tolkningsproblemet gäller artikel 20.2 i andra bankdirektivet med följande lydelse: "Hemlandets behöriga myndigheter skall inom en månad från det att underrättelse enligt punkt 1 mottagits, översända underrättelsen till värdlandets behöriga myndigheter." Förfarandet som föregår utövandet av friheten att tillhandahålla tjänster skiljer sig alltså från det förfarande som tillämpas vid etableringen av en filial på så sätt att en filial enligt artikel 19.5 för att få börja sin verksamhet antingen måste erhålla en underrättelse från den behöriga myndigheten i värdlandet eller avvakta att en frist på två månader löper ut utan att någon underrättelse erhållits. 15 Till exempel vikten av att kunna avgöra vilket lands regler som gäller för inlåningsskyddet. 16 Se fotnot 7. 17 Se EG-domstolens dom av den 10 september 1996 i ett liknande ärende i målet C-11/95, kommissionen mot Belgien REG 1996, s. I-4115. Domstolen ansåg att mottagarlandet inte är behörigt att kontrollera tillämpningen av sändarlandets lag om TV-utsändningar eller huruvida bestämmelserna i rådets direktiv 89/552/EEG ("TV utan gränser") följs, EGT nr L 298, 17.10.1989, s. 23. 14

Detta trepartsförhållande föreskrivs inte i bestämmelserna för frihet att tillhandahålla tjänster där ett mera flexibelt system gäller som den europeiske lagstiftaren medvetet har skapat för att inte skapa hinder som inte fanns enligt det tidigare systemet. Ett kreditinstitut bör därför kunna inleda sin verksamhet som ett led i det fria tillhandahållandet av tjänster så snart kreditinstitutet har underrättat sin kontrollmyndighet om sin avsikt. Kontrollmyndigheten har enligt artikel 20.2 en månad på sig att översända denna underrättelse till värdlandets kontrollmyndighet. Slutligen anser kommissionen att det innebär en överträdelse av bestämmelserna i andra bankdirektivet om ett värdland kräver att få avsända mottagningsbevis för underrättelsen från hemlandet (enligt förfarandet för etablering av filial) innan tjänsteverksamheten får inledas. ANDRA DELEN: BEGREPPET "DET ALLMÄNNAS BÄSTA" I ANDRA BANKDIREKTIVET I denna andra avdelning behandlas i tur och ordning frågan om meddelande om bestämmelserna om det allmännas bästa (A), svårigheterna förknippade med tillämpningen av bestämmelserna om det allmännas bästa (B) och sambanden mellan det allmännas bästa och den internationella privaträtten (C). A. MEDDELANDE OM REGLERNA TILL SKYDD FÖR DET ALLMÄNNAS BÄSTA Kommissionen anser att det är svårt att ur ordalydelsen i artikel 19.4 i andra bankdirektivet dra slutsatsen att värdlandet har en skyldighet att till ett kreditinstitut som vill etablera en filial i landet meddela de regler som gäller till skydd för det allmännas bästa. Formuleringen "om så erfordras" antyder att medlemsstaterna kan göra en egen bedömning i frågan. Kommissionen anser dock att ligger i andra bankdirektivets anda att ett kreditinstitut, som genom sin kontrollmyndighet har meddelat att man vill etablera en filial och som därför vill informera sig om gällande regler till skydd för det allmännas bästa i värdlandet, bör kunna få de begärda upplysningarna av värdlandet. Om medlemsstaten tillmötesgår begäran från kreditinstitutet är den enligt kommissionens åsikt bara skyldig att se till att kreditinstitutet får tillgång till informationen, och bör inte ha något ansvar att se till att kreditinstitutet tillgodogör sig den. Medlemsstaten har alltså ingen skyldighet att översända hela sin lagstiftning om skydd för det allmännas bästa utan bara de lagar som rör bankverksamheten. Även bestämmelser som inte kommit kreditinstitutet tillhanda kan tillämpas fullt ut mot kreditinstitutet eftersom det inte kan hävdas att rättsregler inte är tillämpliga på grund av att någon administrativ formalitet inte iakttagits. Kommissionen medger att den omständigheten att värdlandet inte har någon skyldighet att översända de gällande reglerna om skydd för det allmännas bästa kan utgöra ett hinder för utövandet av etableringsrätten. Hur skall ett kreditinstitut kunna känna till vilka regler som gäller om en medlemsstat vägrar att meddela dem? Denna situation 15

har dessutom nästan samstämmigt beklagats vid de samråd som kommissionen nyligen haft med bankvärlden. Kommissionen kommer att vidta lämpliga åtgärder för att avhjälpa denna situation. B. TILLÄMPNINGEN AV REGLERNA OM SKYDD FÖR DET ALLMÄNNAS BÄSTA Huvudsyftet med andra bankdirektivet är att göra det möjligt för kreditinstitut som är auktoriserade i en medlemsstat att i hela unionen tillhandahålla samtliga eller en del av de bankverksamheter som anges i bilagan, antingen genom etableringen av en filial eller genom friheten att tillhandahålla tjänster, under förutsättning att verksamheterna omfattas av auktorisationen (artikel 18). Gemenskapsrätten har dock inte harmoniserats i fråga om innehållet i bankverksamheter med några få undantag som till exempel vissa företeelser beträffande konsumtionskrediter 18. Det är därför troligt att ett kreditinstitut som vill bedriva sina verksamheter i en annan medlemsstat möter olika regler både för själva banktjänsten och för marknadsföringen. Som exempel kan nämnas skillnaderna i nationell lagstiftning för lån. 16:e stycket i ingressen till andra bankdirektivet, beaktandemeningarna oräknade, föreskriver följande: "Medlemsstaterna skall svara för att inga hinder föreligger för att verksamhet, som är föremål för ömsesidigt erkännande, kan bedrivas på samma sätt som i hemlandet, förutsatt att sådan verksamhet inte står i strid med värdlandets föreskrifter till skydd för det allmännas bästa." Det bör här påpekas att övervägandena i ingressen till ett direktiv är av rättsligt värde såsom tolkningshjälp och ger läsaren information om gemenskapslagstiftarens avsikter 19. Kommissionen anser att ett kreditinstitut som arbetar inom ramen för det ömsesidiga erkännandet följaktligen inte bör kunna tvingas att anpassa sina tjänster till värdlandets bestämmelser utom dem som gäller skydd för det allmännas bästa, oavsett om kreditinstitutet bedriver sin verksamhet genom en filial eller vid fritt tillhandahållande av tjänster. Denna inställning har dessutom bekräftats av EG-domstolen som har slagit fast att endast regler till skydd för allmänintresset kan begränsa eller hindra utövandet av de 18 Direktiv 87/102/EEG av den 22.12.1986, EGT nr L 42, 12.02.1987, s. 48; direktiv nr 90/88/EEG av den 22.02.1990, EGT nr L 61, 10.3.1990, s. 14. 19 Se särskilt domen av den 11.04.1973 i mål 76/72, Michel, Rec. 1973, s. 457. 16

två grundläggande friheter som friheten att tillhandahålla tjänster 20 etableringsrätten 21 utgör. och Ett kreditinstitut bör därför ha rätt att vända sig till domstol eller myndighet, eller klaga hos kommissionen, för att få prövat om en nationell rättsregel som åberopas mot kreditinstitutet är förenlig med gemenskapsrätten. Andra bankdirektivet innehåller dock inte någon definition av begreppet "det allmännas bästa". Anledningen är att skyddsnivån för det allmännas bästa, på de områden som inte harmoniserats, beror på medlemsstaternas bedömning, och kan variera avsevärt från land till land beroende på nationella traditioner och målsättningar. I direktivet anges inte heller närmare inom vilka gränser och under vilka omständigheter värdlandet kan kräva att ett kreditinstitut med hemvist inom gemenskapen skall följa gällande bestämmelser till skydd för det allmännas bästa. Man får därför utgå från domstolens rättspraxis på området. 1. Avgränsning av det allmännas bästa EG-domstolen har skapat detta begrepp. Domstolen har regelbundet uttalat att "Med hänsyn till vissa tjänsters speciella karaktär kan särskilda krav på tjänsteleverantören, som har sin grund i tillämpningen av fackliga regler och som kan motiveras med skyddet för det allmännas bästa, inte anses som oförenliga med fördraget (...)." 22 Domstolen har emellertid aldrig givit någon definition av begreppet "det allmännas bästa", och den vill att begreppet ska kunna fortsätta att utvecklas. Domstolen har i enskilda fall tagit ställning till om en viss nationell bestämmelse kan motiveras med att den gäller oeftergivliga mål till skydd för det allmännas bästa, och har utarbetat en bedömningsmodell som skall användas för att avgöra om en sådan bestämmelse kan åberopas mot en ekonomisk verksamhet hemmahörande i en annan medlemsstat och som arbetar i den förstnämnda medlemsstaten inom ramen för fördragets grundläggande friheter. Domstolen har dock gjort en viktig precisering i fråga om vilka bestämmelser som kan motiveras med att de gäller oeftergivliga mål till skydd för det allmännas bästa. Den har sålunda konsekvent fastslagit att en förutsättning är att sådana bestämmelser inte redan varit föremål för harmoniseringsåtgärder på gemenskapsnivå 23. 20 Dom av den 25.07.1991 i mål C-76/90, Säger, Rec. 1991, s. I-4221. Se analysen i kommissionens tolkningsmeddelande om den fria rörligheten över gränserna för tjänster, EGT nr C 334, 9.12.1993, s. 3. 21 Dom av den 30.11.1995, Gebhard, se fotnot 6. Se även dom av den 31.3.1993 i mål C-19/92, Kraus, Rec. 1993, s. I-1663. 22 Dom av den 18.1.1979 i förenade mål 110 och 111/78, Van Wesemael, Rec. 1979, s. 35; ej officiell översättning. 23 Dom av den 18.3.1980 i mål 52/79, Debauve, Rec. 1980, s. 833; dom av den 4.12.1986, se fotnot 7: dom av den 25.7.1991 i mål C-353/89, Mediawet, Rec. 1991, s. I-4069. 17

Domstolen har i en rad domar efterhand preciserat vilka olika områden som kan betraktas som det allmännas bästa. De nationella reglerna på dessa områden kan alltså fortfarande under vissa omständigheter (se nedan) åberopas mot en europeisk ekonomisk verksamhet. Domstolen har hittills medgett att följande mål kan anses vara oeftergivliga med hänsyn till det allmännas bästa 24 : Skydd för tjänstemottagaren 25, arbetarskydd 26 inbegripet socialt skydd 27, konsumentskydd 28, bevarandet av anseendet hos den nationella finansmarknaden 29, bedrägeriprevention 30, den samhälleliga ordningen 31, skydd för immateriella rättigheter 32, kulturpolitik 33, bevarande av kulturarvet och det nationella konstarvet 34, skattemässig enhetlighet 35, trafiksäkerhet 36, borgenärsskydd 37 och skydd för den goda förvaltningen av rättsväsendet 38. Denna förteckning är "öppen" eftersom domstolen förbehåller sig rätten att utveckla den. De flesta av dessa områden kan ha betydelse för bankverksamhet. Så kan till exempel en nationell bestämmelse till skydd för konsumenter av banktjänster, om den inte rör ett område som varit föremål för harmonisering, åberopas till skydd för det allmännas bästa av en medlemsstat gentemot ett gemenskapskreditinstitut inom ramen för det ömsesidiga erkännandet. För att en sådan bestämmelse skall kunna göras gällande måste vissa ytterligare villkor vara uppfyllda. 2. Förutsättningar för åberopande av det allmännas bästa Domstolen har i sin rättspraxis slagit fast följande: "De nationella villkor som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras i fördraget skall uppfylla fyra förutsättningar. De skall vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, de skall framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse, de skall vara ägnade att 24 Till denna förteckning bör läggas bestämmelserna i artikel 56, dvs. allmän ordning, allmän säkerhet och allmän hälsa. Förmodligen kan också de "oeftergivliga krav" som domstolen erkänt i sin praxis beträffande den fria rörligheten för varor (miljöskydd, god affärssed) kunna åberopas på tjänsteområdet. 25 Dom av den 18.1.1979 i förenade mål 110/78 och 111/78, Van Wesemael, se fotnot 22. 26 Dom av den 17.12.1981 i mål 279/80, Webb, Rec. 1981, s. 3305. 27 Dom av den 28.3.1996 i mål C-272/94, Guiot, REG 1996, s. I-1905. 28 Dom av den 4.12.1986, kommissionen mot Tyskland, se fotnot 7. 29 Dom av den 10.5.1995 i mål C-384/93, Alpine Investments BV, REG 1995, s. I-1141. 30 Dom av den 24.3.1994 i mål C-275/92, Schindler, Rec. 1994, s. I-1039. 31 Ibid. 32 Dom av den 18.3.1980 i mål 62/79, Coditel, Rec. 1980, s. 881. 33 Dom av den 25.7.1991, Mediawet, se fotnot 23. 34 Dom av den 26.2.1991 i mål C-180/89, kommissionen mot Italien, Rec. 1991, s. 709. 35 Dom av den 28.1.1992 i mål C-204/90, Bachmann, Rec. 1992, s. 249. 36 Dom av den 5.10.1994 i mål C-55/93, van Schaik, Rec. 1994, s. I-4837. 37 Dom av den 12.12.1996 i mål C-3/95, Reisebüro Broede, ännu ej offentliggjord. 38 Ibid. 18

säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och de skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning." 39 Domstolen har också regelbundet slagit fast att för att en bestämmelse om skydd för det allmännas bästa skall kunna åberopas får "detta allmänintresse inte redan vara säkerställt genom de regler som tjänsteleverantören är underkastad i den medlemsstat där han är etablerad." 40. 3. Tillämpning av bedömningsgrunderna Ett kreditinstitut som råkar ut för att ett värdland kräver att det skall underkasta sig en nationell bestämmelse som inte har varit föremål för harmonisering på gemenskapsnivå och som enligt kreditinstitutet utgör en begränsning av den fria rörligheten för tjänster kan ifrågasätta tillämpningen av bestämmelsen om det anser att den inte uppfyller de sex krav som beskrivits ovan. Den skall vara icke-diskriminerande, den skall inte ha varit föremål för harmoniseringsåtgärder, det skall finnas ett oeftergivligt mål till skydd för det allmännas bästa, det skall inte finnas någon överlappning med liknande bestämmelser och den skall vara nödvändig och proportionerlig. En sådan restriktion kan gälla tjänsten eller de omständigheter under vilka den erbjuds, som till exempel marknadsföring av tjänsten 41. Ett kreditinstitut som vill ifrågasätta en nationell bestämmelse som det anser utgör en oberättigad begränsning (till exempel genom att föreskriva att varje avtal skall innehålla en viss bestämmelse som är okänd eller enbart förekommer i annan form i hemlandet) får vända sig till domstol eller informera kommissionen, till exempel genom att anföra klagomål. I praktiken har kreditinstitutet flera alternativ: Kreditinstitutet kan undvika potentiella konflikter genom att helt och hållet anpassa sin verksamhet till värdlandets bestämmelser. Om kreditinstitutet erbjuder banktjänster som inte helt stämmer överens med värdlandets tvingande bestämmelser kommer det sannolikt att beivras av nationella myndigheter eller kunder. Kreditinstitutet skall då inför domstol eller nationell myndighet ange vilka gemenskapsrättsliga skäl man har för att anse att den bestämmelse som medlemsstaten vill tillämpa inte uppfyller de villkor EGdomstolen uppställt. Den nationella domstolen tar ställning till parternas argumentering och kan begära förhandsavgörande från EG-domstolen enligt artikel 177 i fördraget. Kreditinstitutet kan när som helst informera kommissionen som, om den anser att begränsningen är ogrundad, kan inleda förfarande enligt artikel 169 mot 39 Dom i målet Gebhard, se fotnot 6. 40 Dom i målet Säger, se fotnot 20; ej officiell översättning. 41 I artikel 22.11 i andra bankdirektivet sägs följande: "Denna artikel skall ej till någon del hindra kreditinstitut med huvudkontor i en annan medlemsstat från att marknadsföra sina tjänster med anlitande av alla tillgängliga media i värdlandet, detta i överensstämmelse med bestämmelser om formen och innehållet i sådan reklam vilka antagits i det allmännas intresse." 19

medlemsstaten. Kommissionen måste då visa att underlåtelse förekommit 42. EGdomstolen avgör i sista hand om den nationella bestämmelsen uppfyller kraven eller inte i bedömningen för skydd för det allmännas bästa. Här följer exempel på hur kommissionen eller en domare kan tillämpa de sex kraven i praktiken. Är bestämmelsen diskriminerande? Enligt fast rättspraxis har domstolen definierat diskriminering som "...när skilda regler tillämpas på jämförbara fall eller när samma regel tillämpas på skilda fall..." 43. Kommissionen anser därför att det är diskriminering om en medlemsstat kräver att ett kreditinstitut hemmahörande i gemenskapen ska följa bestämmelser som inte tillämpas eller som tillämpas på ett lindrigare sätt på kreditinstituten i det egna landet. Om begränsningen är diskriminerande kan den enligt domstolens rättspraxis bara anses berättigad om den grundar sig på de skäl som anges i artikel 56 i fördraget (allmän ordning, allmän säkerhet och allmän hälsa) 44 och proportionalitetsprincipen respekteras. Begreppet "allmän ordning" skall enligt domstolen tolkas mycket restriktivt. Domstolen har ständigt slagit fast att mål av ekonomisk art inte kan anses omfattas av allmän ordning enligt artikel 56 i fördraget 45. Enligt domstolen "förutsätter en nationell myndighets hänvisning till begreppet allmän ordning under alla omständigheter att det, utöver den kränkning av den sociala ordningen som varje lagöverträdelse utgör, finns ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot något av samhällets grundläggande intressen." 46 Det är svårt att tänka sig att någon bestämmelse på bankområdet skulle uppfylla villkoret om ett allvarligt hot mot samhället. Man kan alltså utgå ifrån att diskriminerande bestämmelser på bankområdet svårligen kan rättfärdigas. Gäller bestämmelsen ett område som varit föremål för harmonisering? Kommissionen anser att harmoniseringsdirektiven fastställer miniminivån för skyddet för det allmännas bästa på gemenskapsnivå. Detta innebär, enligt kommissionens uppfattning, att en medlemsstat, under åberopande av skyddet för det allmännas bästa, inte kan ålägga ett gemenskapskreditinstitut, som verkar inom dess territorium inom ramen för det ömsesidiga erkännandet, regler som är strängare än dem som föreskrivs i direktiven. 42 Dom av den 17.11.1992 i mål C-157/91, kommissionen mot Nederländerna, Rec. 1992, s. I-5899. 43 Senast i dom av den 27.6.1996 i mål C-107/94, Asscher, REG 1996, s. I-3089. 44 Senast i dom av den 4.5.1993 i mål C-17/92, Federación de Distribuidores Cinematográficos, Rec. 1993, s. I-2239. 45 Dom av den 26.4.88 i mål 352/85, Bond van Adverteerders, Rec. 1988, s. 2085. 46 Dom av den 27.10.1977 i mål 30/77, Bouchereau, Rec. 1977, s. 1999; ej officiell översättning. 20