REMISSYTTRANDE 1(7) Datum Dnr 2009-10-20 AdmD-293-2009 Justitiedepartementet 103 33 Stockholm Delbetänkande av Förvarsutredningen Återvändandedirektivet och svensk rätt (SOU 2009:60) (dnr Ju2009/5250/EMA) Sammanfattning Förvarsutredningens förslag till bestämmelser i utlänningslagen (2005:716), UtlL, om förvar och förbud att återvända är ingripande mot enskilda utlänningar. Kammarrätten hade önskat en tydligare reglering för att säkerställa en rättssäker och entydig rättstillämpning. Kammarrätten anser därför att utredningens förslag i vissa delar bör omarbetas eller i sak övervägas ytterligare. Likaså bör en kompletterande analys av utredningens förslag göras av såväl konsekvenserna för de enskilda utlänningar som kan komma att beröras av förslaget som kostnadskonsekvenserna för migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen. Allmänt om utredningens förslag I förvarsutredningens uppdrag ingår att redovisa hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (återvändandedirektivet) ska genomföras i svensk rätt. Enligt direktiven ska utredningen också analysera bl.a. de oklarheter i utlänningslagen som föreligger om vilken myndighet som är ansvarig för förvarsfrågan efter ett överklagande. Kammarrätten hade i denna del gärna sett att utredningen redovisat ett samlat förslag till lagändringar. Postadress Besöksadress Telefon Telefax Box 2302 Birger Jarls Torg 5 08-561 690 00 08-14 98 89 103 17 Stockholm E-post: kammarrattenistockholm@dom.se Internet: www.kammarrattenistockholm.dom.se
REMISSYTTRANDE 2 (7) Risk för avvikande Begreppet risk för avvikande är centralt och återkommer flera gånger i utredningens lagförslag. I artikel 3.7 återvändandedirektivet definieras begreppet risk för avvikande enligt följande: skäl i det enskilda fallet och på grundval av objektiva kriterier fastställda genom lag att anta att en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande kan komma att avvika. Utredningen föreslår en ny allmän bestämmelse i 1 kap. 14 UtlL där bedömningskriterier för begreppet risk för avvikande behandlas. I paragrafen anges att det ska tas särskild hänsyn till ett antal olika uppräknade omständigheter vid bedömningen av om det finns risk för avvikande. Ordalydelsen i bestämmelsen utesluter dock inte att även andra omständigheter kan beaktas, om än inte särskilt. Kammarrätten ifrågasätter därför om bestämmelsen i 1 kap. 14 UtlL är förenlig med direktivets definition eftersom det krävs objektiva kriterier fastställda genom lag för ett antagande om risk för avvikande. Direktivets definition utesluter, så som kammarrätten ser det, att lägga andra än i lag särskilt angivna omständigheter till grund för ett antagande om att en utlänning som är föremål för förfaranden för återvändande kan komma att avvika. Den föreslagna bestämmelsen ger inte något tydligt svar när begreppet risk för avvikande kan aktualiseras. Paragrafens placering som avslutande bestämmelse under rubriken Allmänna bestämmelser kan ifrågasättas, eftersom övriga paragrafer i samma kapitel har en helt annan karaktär. En placering av bestämmelsen i anslutning till bestämmelserna om förvar, förbud att återvända m.m., hade varit att föredra. Utredningens förslag om vad ska bedömas utgöra en risk för avvikande, synes medföra att flertalet av de asylsökande som fått avslag på sin ansökan skulle kunna omfattas av begreppet eftersom deras åberopade skäl ansetts felaktiga i meningen icke asylgrundande (punkten 5). Vad som avses med felaktiga är dock en fråga i sig. Avses här att skälen ansetts som otillräckliga eller icke trovärdiga? Visserligen föreslår utredningen att skälen som åberopats i alla väsentliga delar ska ha varit felaktiga, men detta torde ändå medföra tolkningssvårigheter. I 1 kap 14 punkten 5 UtlL anges som exempel på undanhållande av väsentlig information att ge i falska handlingar. Exemplet överensstämmer inte med svenskt språkbruk och bör därför utgå. Det kan ifrågasättas om de uppräknade kriterierna på ett adekvat sätt talar för en avvikanderisk. Det bör inte minst i detta sammanhang beaktas att beslut om förvar, uppsikt och förbud att återvända m.m. är mycket ingripande mot den enskilde.
Närmare om utredningens lagförslag i övrigt 8 kap. 2 a UtlL REMISSYTTRANDE 3 (7) Bestämmelsen innehåller endast en upplysning om att regler om nekad inresa för utlänningar finns i Europaparlamentets och rådets förordning om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (kodexen om Schengengränserna). Bestämmelsen fyller därför inte någon egentlig funktion, eftersom förordningen är gällande svensk rätt. Om en sådan bestämmelse ska införas i utlänningslagen uppkommer frågan om inte andra hänvisningar till gällande EG-rätt bör göras. Utredningen har inte närmare analyserat om utlänningslagens bestämmelser står i strid med kodexens bestämmelser med motiveringen att detta inte ingick i utredningens uppdrag. Kammarrätten förordar dock att en fördjupad analys av kodexens förhållande till såväl återvändandedirektivet som de svenska nationella bestämmelserna görs i samband med det fortsatta lagstiftningsarbetet. 8 kap. 18 a UtlL Det är allmänt önskvärt att begränsa antalet stycken i en paragraf. Inte minst den förslagna nya bestämmelsen i 8 kap. 18 a UtlL skulle vinna i klarhet genom att delas upp i minst två paragrafer. I paragrafens första stycke anges att ett beslut om avvisning eller utvisning ska innehålla en tidsfrist inom vilken utlänningen ska lämna landet. I vissa situationer föreslås dock att någon tidsfrist inte ska ges, bl.a. undantas i tredje stycket Migrationsverkets beslut om avvisning med omedelbar verkställighet (lagrummet 8 kap. 6 UtlL borde här anges). Kammarrätten noterar att det även kan förekomma att Migrationsverket och polisen beslutar om avvisning i fall som avses i 8 kap. 4 andra stycket UtlL som inte har omnämnts i den nu aktuella paragrafen. Dessa beslut får enligt 12 kap. 6 UtlL verkställas även om de har överklagats. Något särskilt förordnande härom behövs således inte. De gällande bestämmelserna blir därför inte förenliga med utredningens förslag eftersom ett beslut om tidsfrist rimligen inte bör meddelas vid ett omedelbart verkställbart beslut. Utredningen föreslår att en tidsfrist för frivilligt återvändande ska fastställas i beslut och att denna tidsfrist ska bestämmas till mellan sju och trettio dagar. Enligt direktivet får medlemsstaterna avstå från att bevilja en tidsfrist, bl.a. om det finns risk för avvikande. Utredningen har däremot föreslagit att en tidsfrist inte ska beviljas om det finns risk för avvikande och således inte utnyttjat den möjlighet till viss flexibilitet som direktivet medger. Återigen blir det en fråga om tillämpning av de otydliga kriterierna avseende risk för avvikande som anges i den föreslagna bestämmelsen i 1 kap. 14 UtlL. Enligt gällande rätt ska i normalfallet utlänningar som fått ett avvisningsbeslut lämna landet inom två veckor medan utlänningar som fått ett utvisningsbeslut ska lämna landet inom fyra veckor. Dessa tidsfrister är både enkla och förutsebara. Det tidsspann som anges i direktivet är enligt kammarrättens uppfattning väl
REMISSYTTRANDE 4 (7) stort, även om praxis snart bör komma att utkristalliseras. Med tanke på de konsekvenser som följer av att en tidsfrist överskrids, nämligen ett förbud att återvända, är en tydligare reglering att föredra. Tidsgränserna bör bestämmas till femton dagar vid avvisningsbeslut och trettio dagar vid utvisningsbeslut. 8 kap. 18 b UtlL Enligt förslaget ges Migrationsverket möjlighet att då det finns särskilda skäl förlänga en tidsfrist för frivillig avresa endast under förutsättning att fristen inte löpt ut. Det kan dock förekomma att utlänningen inte kan resa ut inom föreskriven tid på grund av omständigheter som ligger utanför hans eller hennes kontroll, t.ex. på grund av ett inställt flyg. Vilka än skälen kan vara framstår det som en onödig omgång att omöjliggöra en förlängning av en frist som löpt ut eftersom Migrationsverket då först enligt den föreslagna bestämmelsen i 8 kap. 19 a UtlL ska pröva om det finns humanitära skäl mot att meddela ett förbud att återvända och, om så inte är fallet, därefter pröva om det finns särskilda skäl för att förbudet enligt den föreslagna bestämmelsen i 8 kap. 22 UtlL helt eller delvis ska upphävas (se nedan kommentarerna till nämnda paragrafer). 8 kap. 19 UtlL En utlänning kan enligt bestämmelserna i 8 kap. UtlL direktavvisas av ibland rent bagatellartade skäl (jfr kommentaren till 8 kap. 18 a UtlL). Att i dessa fall förena avvisningsbeslutet med ett förbud att återvända innebär en betydande skärpning i förhållande till gällande rätt. Med ett förbud att återvända hindras utlänningen att resa in inte bara i Sverige utan i hela Europeiska Unionen så länge förbudet gäller (Schengens spärrlista). Denna omständighet är ett av skälen till den förändrade synen i praxis på när förbud ska meddelas, något som också utredningen beskriver i betänkandet. Kammarrätten har ingen synpunkt på förslaget att skärpa regelverket i denna del men hade gärna sett en mer utförlig motivering. Utredningen föreslår att ett förbud att återvända inte ska meddelas om det finns humanitära skäl som talar däremot. Utredningen ger exempel på vad som skulle kunna anses som humanitära skäl, t.ex. att utlänningen har barn eller andra nära anhöriga i Sverige. Begreppet humanitära skäl användes i 1989 års utlänningslag (2 kap. 4 utlänningslagen [1989:529]) och avsåg då främst allvarligt hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet och således inte i familjeanknytning. Användningen av begreppet humanitära skäl i nu förevarande sammanhang bör av detta skäl övervägas ytterligare i det kommande lagstiftningsarbetet. Begreppet humanitära skäl återkommer i utredningens förslag till 8 kap. 19 a och 12 kap. 14 a UtlL. 8 kap. 22 UtlL I artikel 11.3 direktivet anges bl.a. att medlemsstaterna ska överväga att upphäva ett inreseförbud (med svensk terminologi förbud att återvända) eller besluta att
REMISSYTTRANDE 5 (7) förbudet tillsvidare inte ska gälla, om tredjelandsmedborgaren kan visa att han eller hon har lämnat en medlemsstats territorium i full överensstämmelse med ett beslut om återvändande. Utredningen föreslår att Migrationsverket ska kunna upphäva ett förbud att återvända, helt eller delvis, om det har vunnit laga kraft och om det finns särskilda skäl. Kammarrätten uppfattar att den föreslagna bestämmelsen innebär att Migrationsverket får möjlighet att helt röja eller sätta ned tiden för ett förbud att återvända. Detta kommer dock inte till klart uttryck i den föreslagna lagtexten. Bestämmelsen bör därför omarbetas. 10 kap. 4 UtlL Utredningen föreslår att ett nytt tredje stycke läggs till i paragrafen i vilket anges att som huvudregel gäller att en utlänning inte får hållas i förvar mer än sex månader. I andra meningen samma stycke anges att det i vissa fall är möjligt att hålla en utlänning i förvar upp till 18 månader. Skäl för en sådan förlängning av förvarstiden kan enligt utredningen vara bl.a. att nödvändiga handlingar tar tid att införskaffa. Enligt kammarrättens mening förefaller det väl långtgående att myndigheternas svårigheter att få fram nödvändiga handlingar ska kunna motivera fortsatt förvar under så lång tid som upp till 18 månader. En förutsättning för att hålla en utlänning i förvar är enligt utredningens förslag till lydelse av 10 kap. 1 andra stycket 3 och tredje stycket UtlL trots allt att förvarstagandet är nödvändigt för att förbereda eller genomföra verkställigheten av en avvisning eller utvisning samt att det finns en risk för avvikande eller att utlänningen håller sig undan eller på annat sätt förhindrar förberedelserna inför en verkställighet. Utformningen av den förslagna bestämmelsen kan tolkas som att utrymmet för att besluta om långa förvarstider blir större än tidigare. Kammarrätten föreslår att det nya tredje stycket lyfts ut till en ny paragraf och att det där görs än tydligare att det är fråga om maximala tider för förvarstagande, allt under förutsättning att synnerliga skäl alltjämt föreligger. 10 kap. 10 UtlL Utredningen föreslår att ett nytt stycke läggs till i paragrafen. I detta stycke föreskrivs att när det gäller en ny prövning som ska göras av en migrationsdomstol enligt 10 kap. 12 UtlL upphör ett beslut om förvar att gälla om inte den handläggande myndigheten begärt en sådan prövning senast sju veckor från det att beslutet om förvar började verkställas eller migrationsdomstolen senast gjorde en ny prövning. Utredningen föreslår vidare att domstolen får, under förutsättning att frågan hänskjutits till domstolen, om det finns synnerliga skäl besluta att förvarsbeslutet ska fortsätta att gälla i avvaktan på domstolens prövning. Det framstår emellertid som oklart under hur lång tid ett sådant interimistiskt beslut kan gälla. I 10 kap. 9 UtlL anges att en ny prövning i de fall då det finns ett beslut om avvisning eller utvisning ska ske inom två månader från verkställighet. Enligt 10 samma kapitel i dess nuvarande lydelse upphör ett beslut om förvar att gälla om ny prövning inte sker inom föreskriven tid.
REMISSYTTRANDE 6 (7) Sambandet mellan nu angivna bestämmelser bör tydliggöras. 10 kap. 12 UtlL Utredningen föreslår att varje ny prövning av ett förvarsbeslut ska ske i migrationsdomstol. En sådan ordning ställer stora krav på migrationsdomstolarnas lokal- och personalresurser. Förslaget innebär även en motsvarande ökad belastning hos Migrationsöverdomstolen, eftersom överklagande av migrationsdomstolarnas beslut i dessa fall inte omfattas av krav på prövningstillstånd. 12 kap. 3 a UtlL I 5 kap. 18 tredje stycket UtlL anges att det är bestämmelserna i 8 kap. 14 och 12 kap. 18 20 UtlL som gäller när det är fråga om uppehållstillstånd på verkställighetsstadiet. En utlänning som meddelats ett avvisnings- eller utvisningsbeslut som inte upphört att gälla, är därför förhindrad att ansöka om uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt. Däremot kan verkställighetshinder prövas. Under vissa förutsättningar kan enligt 12 kap. 19 UtlL en utlänning få en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd och då meddelas samtidigt inhibition. Sambandet mellan nämnda bestämmelser och den nu föreslagna bestämmelsen bör tydliggöras. 12 kap. 22 UtlL Kammarrätten välkomnar utredningens förslag till förtydligande i utlänningslagen att även ett beslut om förbud att återvända upphör att gälla om ett permanent uppehållstillstånd meddelas. 13 kap. 10 UtlL Den föreslagna lydelsen av 13 kap. 10 UtlL kan ge intryck av att ge en uttömmande uppräkning av de beslut som ska innehålla skäl. Det kan dock noteras att t.ex. artikel 9 i Rådets direktiv 2005/85/EG om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus (Asylprocedurdirektivet) ställer krav på att negativa beslut i frågor om asyl och flyktingstatus m.m. ska innehålla de faktiska och rättsliga skälen. 14 kap. 3 UtlL Utredningen föreslår att ett beslut om tidsfrist för frivillig avresa ska kunna överklagas. Kammarrätten ifrågasätter om ett sådant beslut kan anses gå den enskilde emot (förutsatt att lagen medger en tidsfrist för frivillig avresa). Det förefaller mer naturligt att ett beslut att inte meddela en sådan tidsfrist ska kunna överklagas.
REMISSYTTRANDE 7 (7) Utredningen föreslår vidare att ett avslag på en ansökan om att upphäva ett förbud att återvända till Sverige ska kunna överklagas. Såvitt framgår av utlänningslagen saknas dock möjlighet att särskilt ansöka om upphävande av ett sådant förbud. Konsekvenser av förslagen Utredningen anger att förslagen inte får några ekonomiska eller andra sådana konsekvenser som nämns i 14 och 15 kommittéförordningen. Av förslagen följer emellertid att migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen kommer att behöva företa ett stort antal prövningar om förvar respektive överprövningar i sak av sådana avgöranden. Av utredningens förslag följer även att fler beslut om förbud att återvända kommer att meddelas, vilket i sin tur kommer att leda till ett ökat antal överklaganden. Utredningen har även i övrigt föreslagit att ytterligare ett antal beslut ska kunna överklagas. Det finns därför skäl att anta att utredningens förslag kommer att leda till att domstolarna får en ökad arbetsbörda och därmed ett större resursbehov. Kammarrätten förutsätter att domstolarnas ökade resursbehov kommer att analyseras närmare i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Detta yttrande har beslutats av lagmannen Magnus Ekman samt kammarrättsråden Robert Schött och Björn Berselius, föredragande. Magnus Ekman Björn Berselius Kopia till Övriga kammarrätter Hovrätterna Länsrätterna under Kammarrätten i Stockholm Justitiedepartementet, expeditionschefen och enheten DOM Domstolsverket Kammarrättens intranät Tidningarnas telegrambyrå