Migrationsdomstolen DOM 2016-03-07 Meddelad i Malmö Mål nr UM 5416-15 1 KLAGANDE Sekretess, se bilaga 1 Ombud: advokaten Ulf Öberg och EU-advokaten David Loveday Advokatfirman Öberg & Associés AB Box 2098 103 13 Stockholm MOTPART Migrationsverket Förvaltningsprocessenheten Malmö Box 3081 200 22 Malmö ÖVERKLAGAT BESLUT Migrationsverkets beslut (sekretess, se bilaga 1), bilaga 2 SAKEN Uppehållstillstånd MIGRATIONSDOMSTOLENS AVGÖRANDE Med ändring av Migrationsverkets beslut beviljar migrationsdomstolen klaganden permanent uppehållstillstånd. Migrationsdomstolen förordnar att sekretessbestämmelsen i 21 kap. 5 offentlighets- och sekretesslagen ska vara fortsatt tillämplig på de uppgifter om enskilds personliga förhållanden som framgår av bilaga 1. Det ankommer på Migrationsverket att utfärda bevis om tillståndet och att i övrigt vidta de åtgärder som föranleds av denna dom. Dok.Id 158432 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 4522 Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 måndag fredag 203 20 Malmö E-post: kansli4.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se 08:00-16:00
DOM UM 5416-15 2 YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Klaganden yrkar att migrationsdomstolen i första hand beviljar honom uppehållstillstånd och i andra hand upphäver Migrationsverkets beslut och återförvisar målet för förnyad handläggning. Som grund för överklagandet anför han bl.a. följande. Hans omständigheter är tillräckligt udda och ömmande för att han ska beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 a tredje stycket 3 utlänningslagen. Migrationsdomstolen i Malmö har i dom den 11 maj 2015, mål nr UM 4704-14, uttalat att bestämmelsen i princip kan aktualiseras i förhållande till tolkar som tjänstgjort för svenska styrkor i Afghanistan. Bestämmelsen agerar som ventil och förutsätter särskild anknytning till Sverige, inte direkt anställning av den svenska statsmakten. Försvarsmakten och Migrationsverket har själva ansett att Försvarsmakten har ett arbetsgivaransvar gentemot alla tolkar som tjänstgjort med de svenska trupperna oavsett vilken formell anställningsform som varit aktuell. Vad gäller tjänstgöringens varaktighet har de berörda svenska myndigheterna konstaterat att det är tillräckligt för att falla inom ramen för det slutna förfarandet att tjänstgöringen med de svenska trupperna varit aktuell just vid årsskiftet 2013-2014 oavsett hur länge anställningen varat. Om staten har ansett att omständigheterna för sådana tolkar var tillräckligt udda och ömmande för att ett särskilt ex gratia-förfarande ska skapas för att pröva deras behov av skydd och stöd är det svårt att se att direkt anställning eller tjänstgöring under en längre period måste vara en förutsättning för särskild anknytning till Sverige. Enligt migrationsdomstolens avgörande den 1 oktober 2014 i mål nr UM 3466-14 ska man även beakta effekten av artikel 3 i Europakonventionen vid tillämpningen av den nu aktuella bestämmelsen. Migrationsverket har underlåtit att göra detta, varför prövningen av hans möjlighet att få uppehållstillstånd varit ofullständig och felaktig. Han har efter krav från Migrationsverket genomgått en utredning vid Sveriges ambassad i New Delhi i Indien under sommaren 2015. Det står klart att Migrationsverket och ambassaden medvetet har valt att inte utreda, och istället med flit ignorerat,
DOM UM 5416-15 3 de faktiska detaljerna och innebörden av hans tjänstgöring med Försvarsmakten och de hot och risker han står inför. Det är obehövligt att i det aktuella överklagandet återigen behandla frågan om Europakonventionens tilllämplighet eftersom frågan redan avgjorts med bindande verkan i migrationsdomstolens ovan nämnda avgörande. För det fall migrationsdomstolen anser att det inte föreligger tillräcklig bevisning i målet för att bevilja honom uppehållstillstånd i Sverige ska ärendet återförvisas till Migrationsverket för förnyad prövning då utredningen är bristfällig. Migrationsverket har på ett otillbörligt sätt begränsat utredningen och prövningen av samtliga åberopade grunder. Migrationsverket anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Migrationsverket har följt migrationsdomstolens beslut, och det föreligger därför inte domstolstrots. Beslutsmotiveringen är inte bindande för verket. Migrationsöverdomstolens beslut att inte bevilja prövningstillstånd betyder endast att de inte ansåg att det var av vikt för rättstillämpningen att målet prövades. Migrationsdomstolens bedömning av Europakonventionens tilllämplighet vilar på ett bristfälligt och i vissa delar helt felaktigt faktaunderlag om den svenska insatsen i Afghanistan och de berörda tolkarnas anställningar. Migrationsverket har i det nu överklagade beslutet redovisat en rättsutredning gällande Sveriges förpliktelser enligt Europakonventionen i Afghanistan. För det fall migrationsdomstolen misstror denna rättsutredning och istället överväger att lägga de fakta som presenterats av motparten till grund för sin bedömning bör migrationsdomstolen först begära yttranden från Försvarsmakten för att klarlägga rättsförhållandena. Det fanns en uppenbar risk att den sökande skulle försöka koncentrera den aktuella utredningen till asylfrågor och av processekonomiska skäl begränsades utredningen i denna del i enlighet med 7 förvaltningslagen. Enligt verkets mening kan målet avgöras på befintliga handlingar och det föreligger inte grund för återförvisning för ytterligare utredning.
DOM UM 5416-15 4 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tidigare prövning av Europakonventionens tillämplighet och Migrationsverkets bundenhet av denna Klagandens ansökan om uppehållstillstånd har tidigare varit föremål för migrationsdomstolens prövning. I beslut den 1 oktober 2014, mål nr UM 3466-14, konstaterade domstolen att det, då klaganden inte befinner sig i Sverige, inte är möjligt att bevilja honom uppehållstillstånd p.g.a. det som i dagligt tal benämns asyl, dvs. skyddsskäl som flykting, alternativt skyddsbehövande eller övrig skyddsbehövande. Istället aktualiserades, utöver den möjlighet som Migrationsverket men inte domstolen har att ge uppehållstillstånd enligt 5 kap. 2 utlänningslagen (2005:716), en tillämpning av bestämmelsen i 5 kap. 3 a tredje stycket 3 samma lag. I målet gjorde klaganden även gällande att Sverige har förpliktelser enligt Europakonventionen 1 gentemot honom och övriga tolkar som arbetat för den svenska styrkan i Afghanistan. Migrationsdomstolen kom i denna del fram till att Europakonventionen är tillämplig i klagandens fall till följd av att Sverige bedömdes ha haft s.k. extra-territoriell jurisdiktion över honom. Det innebär att Sverige som stat har ett ansvar för att säkerställa att klagandens fri- och rättigheter enligt konventionen (t.ex. att inte bli utsatt för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling samt rätten till frihet och säkerhet) inte kränks till följd av hans tjänstgöring som tolk. Detta ansvar bedömdes även finnas kvar efter det att den svenska jurisdiktionen upphört. Migrationsdomstolen fann att svenska myndigheter har att göra en noggrann utredning och bedömning av klagandens behov. Om en konkret risk bedöms finnas har myndigheterna därutöver att ta ställning till hur denna risk kan elimineras. Det är därvid, enligt migrationsdomstolens beslut, tänkbart att 1 Den europeiska konventionen av den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Konventionen gäller sedan 1995 som lag i Sverige, se SFS 1994:1219.
DOM UM 5416-15 5 risken för en kränkning tillåts påverka de bedömningar som ska göras inom ramen för olika tillståndsgrunder. Eftersom Migrationsverket inte hade gjort någon utredning i sak rörande förutsättningarna för uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 a tredje stycket 3 utlänningslagen, beslutade migrationsdomstolen att upphäva Migrationsverkets beslut i den delen och visa målet åter till verket för fortsatt handläggning. I det nu överklagade beslutet har Migrationsverket prövat frågan om klaganden kan beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 a tredje stycket 3 utlänningslagen. Denna prövning har emellertid endast gjorts under beaktande av utlänningslagens bestämmelser. Därutöver har Migrationsverket gjort en särskild prövning av om dels Europakonventionen är tillämplig i klagandens fall, dels om konventionen innebär en skyldighet för Sverige att bevilja uppehållstillstånd. Migrationsverkets slutsats är att migrationsdomstolens bedömning i återförvisningsbeslutet är felaktig och att Sverige varken har eller har haft någon extra-territoriell jurisdiktion som grundar ansvar för klagandens säkerhet. Vidare framgår av handlingarna att Migrationsverket inte har utrett klagandens uppgivna behov av skydd eller hans säkerhetssituation, utan tvärtom instruerat Sveriges ambassad i New Delhi, där utredningen genomförts, att endast utreda anknytningen till Sverige som sådan. Av det hittills sagda framgår således att Migrationsverket inte har prövat eller utrett klagandens ärende på det sätt som följer av migrationsdomstolens bedömningar i beslutet om återförvisning. Förvisso är det så att det som domstolen uttalat i skälen i återförvisningsbeslutet inte i sig tar åt sig rättskraft. Migrationsverket är därför inte formellt bunden av domstolens ställningstaganden vid den nya prövningen. Emellertid ligger det i instansordningens natur att en underinstans i en sådan situation godtar överinstansens bedömning. Undantag från denna princip kan göras om ny utredning eller
DOM UM 5416-15 6 andra omständigheter tillkommit eller om det framstår som uppenbart att överinstansen förbisett en viktig omständighet eller gjort en felbedömning. Underinstansen har också som regel möjlighet att överklaga avgörandet och på det sättet få en ändring till stånd. (Se RÅ79 1:95; jfr också RÅ 2004 ref. 15 och HFD 2015 ref. 39 samt ett flertal JO-uttalanden, t.ex. 2007/08 s. 498 och 2013/14 s. 365). Migrationsverket överklagade migrationsdomstolens återförvisningsbeslut till Migrationsöverdomstolen, som den 10 december 2014 beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål nr UM 7893-14). Detta innebär att Migrationsöverdomstolen bedömt att migrationsdomstolens beslut om återförvisning var överklagbart (jfr 34 andra stycket förvaltningsprocesslagen [1971:291] och RÅ 2004 ref. 15). Det kan därvid även noteras att Migrationsöverdomstolens beslut inte endast innefattat en bedömning av s.k. prejudikatdispens, vilket Migrationsverket synes göra gällande, utan också en bedömning av om det fanns synnerliga skäl för prövningstillstånd. Frågan om synnerliga skäl innefattar bl.a. att underinstansens rättstillämpning är uppenbart felaktig. Varken under den inledande handläggningen av ärendet eller i det tidigare målet hos migrationsdomstolen berördes frågan om Europakonventionens tillämplighet av Migrationsverket, trots att klaganden åberopat konventionen och argumenterat för dess tillämplighet redan under handläggningen hos verket. Först i samband med överklagandet till Migrationsöverdomstolen samt framförallt i det nu överklagade beslutet och under kommuniceringen i domstolen har verket förklarat och utvecklat sin inställning i denna fråga. Migrationsdomstolen finner att det som verket numera anfört och åberopat, utifrån det ovan nämnda, inte utgör skäl att frångå den tidigare bedömningen. Vid sådant förhållande finns inte anledning för domstolen att nu inhämta ytterligare utredning från Försvarsmakten i syfte att bekräfta vad Migrationsverket anfört.
DOM UM 5416-15 7 Enligt migrationsdomstolens mening borde Migrationsverket ha lagt domstolens ställningstaganden till grund för sin fortsatta handläggning, i vart fall sedan Migrationsöverdomstolen i december 2014 meddelade sitt beslut. Att verket inte gjort detta, utan istället inskränkt både utredningen och prövningen i strid med domstolens uttalanden, framstår som anmärkningsvärt. Därtill kan läggas att utlänningens säkerhetsmässiga situation i hemlandet också ska beaktas vid en prövning enligt 5 kap. 3 a tredje stycket 3 utlänningslagen (se t.ex. MIG 2007:18). Även av denna anledning har det varit av vikt att belysa dessa aspekter i utredningen. Sammanfattningsvis ska således en prövning göras av om klaganden kan beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 a tredje stycket 3 utlänningslagen, där också Sveriges ansvar att skydda honom från eventuella kränkningar enligt Europakonventionen kan beaktas. Som nämnts ovan har Migrationsverket begränsat utredningen på så sätt att klagandens skyddsbehov/situation i hemlandet inte har behandlats, vilket utgör en brist i handläggningen. Migrationsdomstolen har därför övervägt att på nytt återförvisa målet till Migrationsverket för att komplettera utredningen. Mot bakgrund av den tidsutdräkt som redan varit i ärendet, de olägenheter ytterligare utredning skulle innebära för klaganden samt de uppgifter som redan finns tillgängliga i detta avseende, anser domstolen dock att en sådan åtgärd är olämplig. Inte heller i övrigt har det i målet framkommit skäl att återförvisa målet eller att nu vidta ytterligare utredningsåtgärder (jfr prop. 2004/05:170 s. 251f.). Domstolen prövar därför nu frågan om uppehållstillstånd i sak. Uppehållstillstånd på grund av särskild anknytning till Sverige Enligt 5 kap. 3 a tredje stycket 3 utlänningslagen får, när det finns synnerliga skäl, uppehållstillstånd beviljas en utlänning som på annat sätt har särskild anknytning till Sverige. Bestämmelsen är en undantagsreglering och är
DOM UM 5416-15 8 tänkt att kunna tillämpas som en ventil (prop. 2004/05:170 s. 183 f.). Exempel på situationer när särskild anknytning kan anses ha uppkommit är då en utlänning haft en längre tids anställning på ett svenskt fartyg, i ett svenskt rederi, vid ett svenskt företag utomlands eller inom ramen för internationellt utbyte. Migrationsdomstolen konstaterar inledningsvis att en anställning som tolk för svenska styrkor utomlands kan utgöra en sådan anknytningsgrund som omfattas av den aktuella bestämmelsen. Det har vid denna bedömning enligt migrationsdomstolens mening ingen självständig betydelse om tjänstgöringen har ägt rum inom ramen för en direktanställning eller via ett förmedlingsföretag. För att avgöra frågan om uppehållstillstånd kan beviljas har migrationsdomstolen härefter att göra en samlad bedömning av omständigheterna i målet vid vilken klagandens situation ska beaktas i sin helhet. Som tidigare nämnts kan därvid risken för kränkning enligt Europakonventionen också påverka bedömningen i just klagandens fall. Klaganden är afghansk medborgare med hemvist i Afghanistan. Det är ostridigt i målet att han har arbetat som tolk för ISAF-styrkans svenska truppbidrag från början av år 2010 fram till mars månad år 2012. På grund av denna tjänstgöring menar klaganden att han riskerar att utsättas för våld och kränkande behandling av bl.a. talibansympatisörer och att afghanska myndigheter inte kan erbjuda honom skydd. Han har redogjort för sin tjänstgöring och för de hot han mottagit såväl under sitt arbete med de svenska styrkorna som efter att detta arbete har avslutats. Migrationsdomstolen finner att det inte framkommit några omständigheter som ger anledning att ifrågasätta vad klaganden har redogjort för avseende de hot han har mottagit. Inte heller har det framkommit skäl att ifrågasätta de uppgifter som han har lämnat om att han förekommer på bilder och filmer som finns tillgängliga på internet och att han därigenom lätt kan identifieras.
DOM UM 5416-15 9 Migrationsverket har anfört att den situation som klaganden befinner sig i inte är udda, då det finns ett flertal personer som anlitas av svenska utlandsbeskickningar, organisationer och företag, och att många som tjänstgör på oroliga platser i världen befinner sig i en utsatt situation. Migrationsdomstolen anser dock att den situation som klaganden befinner sig i inte är jämförbar med den situation som sådana lokalanställda generellt befinner sig i. Tillgänglig landinformation visar att det finns en stor risk att f.d. tolkar och andra som samarbetat med ISAF-styrkorna utsätts för hot och våld i Afghanistan såväl under tjänstgöringstiden som efter att anställningen har avslutats och att denna säkerhetsrisk även utsträcker sig till att omfatta deras familjer (se Migrationsverkets rättsliga ställningstagande den 10 juni 2015, SR 24/2015, som åberopats av klaganden under handläggningen hos verket). Domstolen konstaterar vidare att ett antal tolkar också beviljats uppehållstillstånd i Sverige genom ett särskilt förfarande inom ramen för 5 kap. 2 utlänningslagen. Därtill kommer att det som domstolen uttalat om Europakonventionens tillämplighet i det tidigare återförvisningsbeslutet inte har bäring på envar som befunnit sig i området eller arbetat för den svenska styrkan, utan är begränsat till just klaganden. Utifrån vad klaganden har redogjort för och mot bakgrund av övrig utredning i målet anser migrationsdomstolen att hans säkerhetsmässiga situation i Afghanistan är att anse som särskilt utsatt och att omständigheterna får anses vara såväl ömmande som udda. Klaganden har arbetat som tolk åt de svenska styrkorna i Afghanistan under två års tid och hans utsatta säkerhetssituation är en direkt följd av denna anställning. Även om arbetet utförts under endast vad som får betecknas som en förhållandevis kort tid anser migrationsdomstolen, mot bakgrund av vad som anförts ovan samt med beaktande av det ansvar i klagandens fall som Sverige har enligt Europakonventionen, att det föreligger synnerliga skäl att bevilja honom uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 a tredje stycket 3 utlänningslagen. Överklagandet ska därmed bifallas.
DOM UM 5416-15 10 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 3 (DV3110) Lars Sjöström lagman Fredrik Löndahl chefsrådman I avgörandet har även deltagit nämndemännen Jan Björkman, Sven-Gunnar Linné och Mirjana Nedeljkovic. Rätten är enig. Sara Wennerholm har föredragit målet.
Bilaga 2