EXAMENSARBETE. Marknadsföringslagens reglering i förhållande till misskrediterande marknadsföring

EXAMENSARBETE Marknadsföringslagens reglering i förhållande till misskrediterande marknadsföring Var går gränsen mellan tillåten fakta och misskrediterande fakta? Michaela Larsson 2016 Filosofie kandidatexamen Rättsvetenskap Luleå tekniska universitet Institutionen för ekonomi, teknik och samhälle

Förord När kursen i allmän rättslära närmade sig sitt slut kom den största utmaningen hittills i denna utbildning rusande mot mig med stormsteg. Det var dags att inrikta sig inom ett ämne för att författa ett examensarbete. En utmaning som jag såg fram emot med skräckblandad förtjusning. Det stod tidigt klart att jag var tvungen att specificera mig inom ett ämne där jag fann ett stort intresse och där jag för egen del ansåg att det förelåg ett problem som jag ville fördjupa mig inom. Ett domstolsavgörande från Marknadsdomstolen fångade tidigt min uppmärksamhet där Svensk mjölk riktade en stämning mot Oatlys utformning av deras marknadsföring, varför en fördjupning inom marknadsföringsrätt föll sig naturligt. Förutom all den kunskap jag har erhållit efter att ha författat detta arbete är jag särskilt tacksam över alla som funnits vid min sida under tiden jag har upprättat detta arbete. Till er vill jag rikta det största tack för att ni aldrig tvekade på min förmåga och kompetens att uppnå denna slutprodukt. Luleå 3:e januari 2016 Michaela Larsson

Sammanfattning I enlighet med rättskälleläran har denna uppsats uppförts genom en rättsdogmatisk metod i syfte att undersöka om det går att urskilja en tydlig gräns vid marknadsföring av tillåten fakta och misskrediterande fakta. Ett avgörande från Marknadsdomstolen, mer specifikt mål 23/14, kom att behandlas när forskningsfrågan undersöktes. Efter att ha undersökt huruvida den gällande Marknadsföringslagen verkar för marknadsföring som baseras på fakta står det klart att det finns ett utrymme men huruvida marknadsföringen är tillåten eller ej beror på faktorer i det enskilda fallet. Viktiga bestämmelser från Marknadsföringslagen, som förhållanden om misskreditering, generalklausulen god marknadsföringssed, förbud mot vilseledande marknadsföring, genomsnittskonsumenten och transaktionstestet har varit föremål för en djupare granskning för att på så vis uppnå en ökad förståelse för Marknadsdomstolens bedömning och avgörande i mål 23/14. I uppsatsens avslutande kapitel har ett avsnitt presenterats där de lege ferenda har diskuterats för att förena uppsatsens huvudsakliga syfte. Att motverka otillbörlig marknadsföring är såklart en av Marknadsföringslagens huvudsakliga uppgifter men frågan är om inte utrymmet mellan tillåten fakta och misskrediterande fakta i vissa fall är svår att urskilja.

Innehållsförteckning 1.INLEDNING 1 1.1 SYFTE / FRÅGESTÄLLNING 1 1.2 AVGRÄNSNING 1 1.3 METOD 1 1.4 DISPOSITION 2 2.EU:S INVERKAN PÅ NATIONELL RÄTT 3 2.1 FÖRDRAGEN 3 2.2 EU:S SEKUNDÄRA RÄTTSAKTER 4 2.2.1 FÖRORDNINGAR 4 2.2.2 DIREKTIV 4 2.2.3 BESLUT 4 3. ALLMÄNT OM MFL:S REGLERING OCH EU- DIREKTIVETS INVERKAN 5 3.1 DEFINITIONEN AV MARKNADSFÖRING 5 3.2 GOD MARKNADSFÖRINGSSED 6 3.2.1 ICC 6 3.2.2 LAGSTRIDIGHETSPRINCIPEN 6 3.3 TRANSAKTIONSTESTET 7 3.4 GENOMSNITTSKONSUMENTEN 7 3.5 FÖRBUD MOT VILSELEDANDE MARKNADSFÖRING 8 3.6 TALAN I DOMSTOL 9 4. ILLOJAL KONKURRENS MISSKREDITERING 10 4.1 MÅL 23/14 11 4.2 SVENSK MJÖLKS GRUND FÖR KONSUMTION AV MJÖLK OCH MEJERIPRODUKTER 11 4.3OATLYS GRUND FÖR UTESLUTANDE KONSUMTION AV MJÖLK OCH MEJERIPRODUKTER 12 4.4 YRKANDE 1, PARTERNAS GRUNDER SAMT MARKNADSDOMSTOLENS DOMSKÄL 13 4.4.1 SVENSK MJÖLK 14 4.4.2 OATLY 14 4.4.3 MARKNADSDOMSTOLEN 15 4.5 YRKANDE 2, PARTERNAS GRUNDER SAMT MARKNADSDOMSTOLENS DOMSKÄL 15 4.5.1 SVENSK MJÖLK 15 4.5.2 OATLY 15 4.5.3 MARKNADSDOMSTOLEN 16 4.6 GENOMSNITTSKONSUMENTEN I MÅL 23/14 16 4.7 TONLÄGET PÅ MARKNADEN 17 4.8 KONKURRENSRÄTTSLIGA ASPEKTER 18 4.8.1 SVENSK MJÖLKS FRAMSTÄLLNING OM KONKURRENS 18 4.8.2 OATLYS FRAMSTÄLLNING OM KONKURRENS 18 5. ANALYS 20 5.1 VAD ÄR MISSKREDITERING? 20 5.2 VAR GÅR GRÄNSEN FÖR TILLÅTEN FAKTA OCH MISSKREDITERANDE FAKTA 20

5.3 HUR VERKAR LAGENS REGLERING VID FAKTABASERAD MARKNADSFÖRING 21 5.4 FÖRFATTARENS ÅSIKTER OCH TANKAR 21 5.5 DE LEGE FERENDA 22

Förkortningar EU Europeiska Unionen MFL Marknadsföringslag (2008:486) ICC RON International Chamber Of Commerce Reklamombudsmannens opinionsnämnd Mål 23/14 Mål nr C 23/14 MD 2015:18 EFSA European Food Safety Authority

1. Inledning I Sverige utgör Marknadsföringslagen och EU: rättsliga regler grunden för hur näringsidkare kan utforma sin marknadsföring. Det är av stor vikt att denna reglering efterföljs för att erhålla en harmoniserad marknad för näringsidkare och konsumenter beträffande marknadsrättsliga förhållanden och för att motverka otillbörlig marknadsföring. I denna uppsats utreds det hur regleringen i Marknadsföringslagen verkar för marknadsföring som är baserad på faktapåståenden. Gränsen mellan tillåten fakta och misskrediterande fakta undersöks i förhållande till avgörandet från Marknadsdomstolen i mål 23/14 där Svensk mjölk Ekonomisk Förening stämde Oatly AB på grundval av att Oatlys marknadsföring var i strid med Marknadsföringslagen. 1.1 Syfte/frågeställning Syftet med denna uppsats är att utreda om det går att urskilja en tydlig gräns mellan tillåten fakta och misskrediterande fakta vid marknadsföring. För att uppfylla detta syfte ska följande frågor besvaras: - Vad är misskreditering? - Var går gränsen för tillåten fakta och misskrediterande fakta? - Hur verkar lagens reglering vid faktabaserad marknadsföring? Dessa frågor är det som denna uppsats kommer att behandla för att undersöka den gällande rätten, de lege lata, men samtidigt för att diskutera de lege ferenda, vad rätten borde vara, utifrån olika parametrar som framkommit genom mål 23/14. 1.2 Avgränsning Uppsatsen har i huvudsak uppförts genom att utreda huruvida regleringen i Marknadsföringslagen förhåller sig till misskrediterande marknadsföring. Marknadsföringslagen är en vitt omfattande lag varför en avgränsning till särskilt utvalda bestämmelser, jämförande reklam och misskreditering, god marknadsföringssed och förbud mot vilseledande marknadsföring har undersökts. Dessa bestämmelser har ett nära samband till genomsnittskonsumenten och transaktionstestet varför även dessa bestämmelser har berörts mer ingående. En avgränsning har i uppsatsen gjorts till nationell rätt men en översiktlig inblick i EU:s primära och sekundära rättskällor har behandlats då Marknadsföringslagen vilar på ett EUdirektiv. 1.3 Metod Denna uppsats har uppförts genom en rättsdogmatisk metod där sökning har skett i enlighet med rättskälleläran i lag, förarbete, rättspraxis samt doktrin. För att få fram översiktlig information om marknadsrättsliga förhållanden har sökning skett i doktrin som dock inte varit uttömmande. Lag och förarbeten har genererat i mer djupgående information beträffande misskreditering och för att belysa marknadsrättsliga förhållanden har dessa illustrerats med hänvisningar till relevant rättspraxis. 1

Uppsatsen har även behandlat fyra vetenskapliga artiklar för att påvisa att parter, Svenskmjölk Ekonomisk förening och Oatly AB, i mål 23/14 har belägg för dess marknadsföring. 1.4 Disposition Uppsatsen inleds med en inblick i den EU-rättsliga regleringen för att introducera läsaren om dess inverkan i den nationella rätten då den svenska Marknadsföringslagen grundar sig på ett EU rättsligt direktiv. Därefter följer ett avsnitt som berör Marknadsföringslagen och utvalda områden och bestämmelser som har relevans utifrån syftet med uppsatsen. Misskreditering och illojal konkurrens berörs mer ingående för att sedan övergå till mål 23/14 där speciellt utvalda delar har redogjorts. I det avslutande kapitlet framgår en summering av de tidigare kapitlen som analyserar lagstiftning, förarbete, praxis samt doktrin. I slutsatserna diskuteras det hur en eventuell reformering av Marknadsföringslagen skulle kunna se ut. 2

2. EU:s inverkan på nationell rätt Marknadskommunikation, marknadsföring, utgör en kärnpunkt i dagens samhälle och en stor del utkommer via reklam där budskap ska nås ut genom olika former av media med ett avsättningsfrämjande syfte. 1 Detta budskap utkommer genom olika typer av medium exempelvis via tv-reklam och internet men det kan även framträda på en produkts förpackning. Uppgiften för reklamen är inte enbart att framställa ett säljerbjudande utan budskapet är samtidigt att stärka kännedomen om och förtroendet för företaget och dess varumärken. I ett avgörande från Marknadsdomstolen, mer specifikt mål 23/14, har Svensk mjölk stämt Oatly på grund av Oatlys utformning av marknadsföring på de havrebaserade livsmedel Oatly producerar. Marknadsdomstolen är den instans som dömer i dessa mål och till hands finns Marknadsföringslagen (2008:486), fortsättningsvis benämnd MFL, som reglerar på vilket sätt marknadsföring får utkomma. Med tanke på Sveriges medlemskap i EU, samt att MFL vilar på ett EU- direktiv, krävs en kort redogörelse om det EU-rättsliga förhållandet som föreligger. 2 I samband med att en medlemsstat ingår samarbete med EU överförs en del av statens suveränitet beträffande vissa områden till EU. Detta kan även uttryckas som att EU är en överstatlig institution och beroende på vilket område som berörs har EU exklusiv eller delad kompetens. Ett av EU: s grundläggande syften är att upprätta och vidareutveckla den inre marknaden som ska bygga på en social marknadsekonomi med hög konkurrenskraft där det eftersträvas en hög sysselsättning med sociala framsteg. Den inre marknaden ska omfatta ett område där det inte föreligger några inre gränser och där det är säkerställt en fri rörlighet beträffande varor, personer, tjänster samt kapital. Att det råder fri rörlighet för varor och tjänster innebär att produkter kan röra sig fritt utan hinder mellan medlemsstaterna. 3 Produktion av reklam och annan marknadskommunikation är en form av en tjänst och omfattas därav av rätten till fri rörlighet inom EU. Grunden för en väl fungerande marknadsekonomi präglas av att företag inom och utom medlemslandet har stor frihet att kunna individualisera och marknadsföra sina produkter i kombination med en garanti i form av ett skydd gentemot otillbörlig marknadsföring. 4 2.1 Fördragen Fördraget om Europeiska unionen: unionsfördraget, EU-fördraget, samt fördraget om Europeiska unionens funktionssätt: funktionsfördraget, utgör de två internationella fördrag som ingåtts mellan medlemsstaterna där EU:s organisation, maktbefogenheter och beslutsfattande regleras. Av unionsfördraget framgår bland annat EU:s grundläggande värden och mål, principerna för samarbete och befogenhetsfördelningen mellan EU och medlemsstaterna samt de centrala reglerna om unionens uppbyggnad. Unionsfördraget handhar även den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken. 5 Funktionsfördraget å andra sidan innehåller de 1 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 2, 1:a uppl., Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2013, s 17. 2 Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Introduktion till EU, 5:e uppl., Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2014, s 22-23. 3 Bernitz, 2013, s 23. 4 Bernitz, 2013, s 15. 5 Bernitz & Kjellgren, 2014, s 45. 3

bestämmelser som rör unionens verksamhet. Fri rörlighet, inre marknad samt konkurrensregler är några av de verksamhetsområden som funktionsfördraget reglerar 6, där marknadsföring är ett centralt ämne inom den inre marknaden. 7 De fördragsbestämmelser som utkommer är generella och utgörs oftast av en ramkaraktär där det förutsätts att dessa ska fyllas ut eller kompletteras av ytterligare regler för att kunna tillämpas effektivt i praktiken. 8 Detta för att verksamheten i EU ska kunna fungera. 2.2 EU:s sekundära rättsakter Den bindande lagstiftningen inom EU sker genom tre olika former av instrument, rättsakter, där vi har förordningar, direktiv och beslut. Valet av rättsakt beror till stor del på vad som är angivet i fördragen. 2.2.1 Förordningar Förordningar har samma dignitet som svensk lag där innehållet av bestämmelsen blir direkt bindande för alla som berörs av innehållet. Denna typ av rättsakt tillämpas främst då syftet är att införa exakt samma regler på ett specifikt område generellt inom EU. 9 Rådets förordning (EEG) nr 1898/87 av den 2 juli 1987 om skydd av beteckningar som används vid saluhållande av mjölk och mjölkprodukter är en förordning som berörs närmre i mål 23/14. 2.2.2 Direktiv Ett direktiv ska med avseende på det resultat som ska uppnås vara bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat men det är upp till medlemsstaten själv att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet av direktivet. När ett EU-rättsligt direktiv har antagits måste medlemsstaten på något sätt införliva direktivet till rättsordningen inom angiven tidsfrist så att direktivet återfinns i den nationella regleringen. 10 Direktiv 2005/29 om otillbörliga affärsmetoder är ett direktiv som utgör en grundsats i den svenska MFL. 11 2.2.3 Beslut Ett beslut har en snävare form och riktar sig som oftast till specifika individer, företag eller medlemsstater. 12 Vad som skiljer ett beslut från en förordning eller ett direktiv är att beslutet enbart är bindande för den aktör som beslutet riktar sig emot. 6 Bernitz & Kjellgren, 2014, s 46. 7 Bernitz, 2013, s 16. 8 Bernitz & Kjellgren, 2014, s 47. 9 Bernitz & Kjellgren, 2014, s 48. 10 Bernitz & Kjellgren, 2014, s 49. 11 Prop. 2007/08:115 s 2. 12 Bernitz & Kjellgren, 2014, s 50. 4

3. Allmänt om MFL:s reglering och EU - direktivets inverkan MFL syftar till att skapa ett skydd för konsumenter och näringsidkare mot marknadsföring som är otillbörlig. Fokus är riktat mot att skydda dessa aktörers ekonomiska intressen. Lagen är även ägnad att skydda näringsidkare mot viss illojal konkurrens från andra näringsidkare. MFL kom att reformeras år 2008 efter att EU:s direktiv 2005/29, om otillbörliga affärsmetoder 13, trädde i kraft år 2005. 14 Tillkomsten av direktivet och dess krav om att det skulle införlivas korrekt föranledde lagstiftaren till att utforma en ny lag då det ansågs att en reformering i den tidigare lagen skulle varit alltför omfattande och ingripande. Det saknades möjlighet att utforma andra krav i svensk lag beträffande skyddet för konsumenterna än vad direktivet föreskrev då fullharmonisering av direktivet var det som skulle uppnås. 15 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG, om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden, utgör en grund för den gällande MFL som tillämpas i Sverige. Artikel fem i direktivet anger ett förbud mot otillbörliga affärsmetoder. En konkretiserad angivelse av otillbörliga affärsmetoder återger att marknadskommunikationen är att anse som otillbörlig om den strider mot god yrkessed samt om det innebär eller sannolikt kommer att innebära en avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten hos den genomsnittskonsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden, eller den genomsnittliga gruppmedlem under de omständigheter där affärsmetoden riktar sig till en viss konsumentgrupp. Direktivet syftar till att säkerställa den inre marknaden och innehar funktionen att upprätthålla en hög konsumentskyddsnivå genom att inkorporera medlemsstaternas lagar och andra författningar som berör otillbörliga affärsmetoder som försämrar konsumenternas ekonomiska intressen. Direktivets tillämpningsområde är riktat mot just otillbörliga arbetsmetoder för näringsidkare gentemot konsumenter före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt. Direktivet omfattar enbart de förhållanden där konsumentkollektivets ekonomiska intressen påverkas. Förhållanden mellan olika näringsidkare eller situationer där rättsliga krav inte berör ekonomiska konsumentintressen faller utanför direktivets område. 16 3.1 Definitionen av marknadsföring Med marknadsföring avses den information som på något sätt ska främja näringsverksamhetens avsättning av och tillgång på produkter. Redan själva avyttringen om ett saluförhållande ses som en marknadsföringsåtgärd och faller under lagens tillämpningsområde. MFL omfattar även de situationer där näringsidkaren handlar, underlåter att handla eller har ett beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkten till konsumenter eller näringsidkare. 17 Det kan exempelvis röra sig om en situation där näringsidkaren förmår sig att yttra information som inte stämmer för konsumenten eller näringsidkaren om produktens garanti efter leveransen. 18 Oavsett medium inkluderar MFL all reklamåtgärd eller annan handling som näringsidkaren vidtar i marknadsföringen. Det kan vara allt ifrån en 13 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden. 14 Prop. 2007/08: 115 Ny marknadsföringslag, s 54. 15 Bernitz, 2013, s 38. 16 Brink, Torsten, Carlén- Wendels, Thomas, Stenlund, Anders, Ström, Lars-Erik, Svensson, Carl Anders, Praktisk marknadsrätt, 8:e uppl., Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2010, s 115-117. 17 Melin, Stefan, Marknadsrätt, 1:a uppl., Malmö: Liber AB, 2009, s 53. 18 Melin, 2009, s 53. 5

tidningsannons, direktreklam, Tv-reklam till muntliga säljargumenteringar. Kravet för att MFL ska bli tillämpbar är att marknadsföringen faktiskt har tillämpats. Att marknadsföringen enbart har planerats gör att den inte faller under lagens tillämpningsområde. 19 I ett avgörande, MD 2011:30, hade Marknadsdomstolen att avgöra huruvida en resa till New York som var angiven i en annons i en dagstidning utgjorde ett köperbjudande och med det marknadsföring. Marknadsdomstolen ansåg att ett köperbjudande förelåg och att marknadsföringen var förenlig med regleringen i MFL. 3.2 God marknadsföringssed God marknadsföringssed är den bestämmelse som återfinns i 5 MFL och anger lagens allmänna krav. Av paragrafen framgår det att all marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed där denna marknadsföringssed är baserad på en god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. International Chamber of Commerce, ICC, är ett exempel på en vedertagen norm. 20 Med god affärssed avses de frivilliga regler som förekommer inom näringslivet och som bildar god sed inom marknadsföring. Kravet på god marknadsföringssed innebär även att marknadsföringen ska vara vederhäftigt, pålitligt, och paragrafen omfattar ett stort tillämpningsområde. Det krävs varken uppsåt eller oaktsamhet för att en handling ska anses vara i strid med lagens bestämmelser, att handlingen objektivt sett är otillbörlig är tillräckligt för att den ska stå i strid med MFL. 21 I 6 MFL framgår det på vilket sett som marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed. Den marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed, enligt 6 i MFL, är otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt kommer att påverka mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. 22 3.2.1 ICC ICC är enligt propositionen 23 näringslivets världsorganisation där dess huvudsakliga syfte bland annat är att främja ekonomisk frihet, fri handel och fri konkurrens. 24 Grundreglerna är i första hand utformade för att komplettera gällande författningar och för att användas i näringslivets egenåtgärder. Dessa grundregler är tillämpliga på alla former av reklam som är ägnade att främja avsättningen av eller tillgången till varor, tjänster eller andra nyttigheter. Strid mot god marknadsföringssed har ansetts föreligga då åtgärden strider mot den branschkodex som efterlevs. Ett exempel är då åtgärden går emot internationella handelskammarens grundregler för reklam och marknadskommunikation. 25 Reklamombudsmannens opinionsnämnd, även kallat RON, fann exempelvis att Skånemejerier nyttjat formuleringar i sin marknadsföring som var vilseledande och då i strid med artikel 5 i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. 26 19 Brink, Carlén-Wendels, Stenlund, Ström, Svensson, 2010, s 152. 20 Prop. 2007/08: 115, s 70. 21 Levin, Marianne, Marknadsföringslag (2008:486) 5, lagkommentar not 28. 22 Marknadsföringslag (2008:486), 6. 23 Prop. 2007/08: 115. 24 Prop. 2007/08: 115 s, 76. 25 Levin, Marianne, Marknadsföringslag (2008:486), 6, lagkommentar not 30. 26 RON, ärende 1510-190. 6

3.2.2 Lagstridighetsprincipen Lagstridighetsprincipen innebär att all marknadsföring ska vara laglig. Detta innebär att marknadsföringen inte får strida mot annan lag eller att den inte ska resultera i ett lagbrott. 27 All marknadskommunikation som strider mot särskild lag eller som på annat sätt skapar risk för olagligt beteende är att anse som otillbörlig och får därigenom inte användas. 28 Strider marknadsföringen mot annan lag är åtgärden i strid mot god marknadsföringssed. 29 3.3 Transaktionstest En orsak bakom varför en handling kan anses strida mot god marknadsföringssed bedöms utifrån sannolikheten av det sätt som mottagaren, konsumenten eller näringsidkaren, uppfattar marknadsföringen på. För att bringa klarhet i hur åtgärden inverkar på mottagaren så utförs ett transaktionstest där en bedömning genomförs i två steg för att därigenom utreda om en otillbörlig åtgärd föreligger. I ett första led undersöks det om marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed eller uttryckt mer konkret om åtgärden är aggressiv eller vilseledande. Därefter genomförs en bedömning av om åtgärden har inverkat på mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. 30 Det krävs alltså att mottagarens beslutsförmåga påverkas, om ens i märkbar mån, av åtgärden. Denna reglering omfattar effekter som förekommer under hela beslutsprocessen. Alla effekter som får mottagaren att påverkas av marknadsföringen och därmed inverkar på dennes uppfattning om produkten och som ett naturligt led då snedvrider det ekonomiska beteendet hos mottagaren hör samman med den process som transaktionstestet innefattar. De effekter som uppstår behöver inte resultera i att mottagaren köper produkten utan alla ekonomiska inslag som inverkar på mottagarens handlingsalternativ, exempelvis beslutar sig för att åka till varuhuset på grundval av den missvisande marknadsföringen, innefattar ett affärsbeslut och transaktionstestet är därmed uppfyllt. 31 För att illustrera hur transaktionstestet aktualiseras i praktiken återges ett avgörande från Marknadsdomstolen. I avgörandet, MD 2015:9, var det fråga om två konkurrerande taxibolag. M. B. S. hade i sin marknadsföring nyttjat formuleringar som gav sken av att hans taxibil hade låga utsläpp av miljö- och hälsoskadliga avgaser. Då denna formulering inte styrktes, i form av bevisning, fann Marknadsdomstolen att formuleringen sannolikt skulle inverka på mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut varför marknadsföringen var otillbörlig. M. B. S. hade även i sin marknadsföring använt en dekor som var nästintill identiskt med ett annat taxibolag, Taxi Göteborg. Marknadsdomstolen ansåg även på denna punkt att transaktionstestet var uppfyllt då förväxlingsrisken som förelegat i sannolika fall skulle inverka på konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Vad som är av vikt att poängtera är den bilaga som hör till direktivet. I Sverige är denna bilaga 32 benämnd den svarta listan där det är presumtion för att de angivna punkterna under alla omständigheter är otillbörliga. Det krävs således inget transaktionstest för att utreda om åtgärden är otillbörlig utan de punkter som återges i bilagan är alltid olagliga. 33 27 Prop. 2007/08: 115, s 77. 28 Brink, Carlén-Wendels, Stenlund, Ström, Svensson, 2010, s 171. 29 Gerhard, Peter, Marknadsrättens grunder, 3:e uppl., Malmö: Gleerups Utbildning AB, 2013 s 24. 30 Svensson, Carl Anders, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, 16:e uppl., Lund: Studentlitteratur AB, 2013 s 49. 31 Brink, Carlén-Wendels, Stenlund, Ström, Svensson, 2010, s 150. 32 SFS 2008:487 Tillkännagivande (2008:487) med anledning av marknadsföringslagen (2008:486). 33 Brink, Carlén-Wendels, Stenlund, Ström, Svensson, 2010, s 128. 7

3.4 Genomsnittskonsumenten Hur fastställs det hur mottagaren har uppfattat åtgärden? Utgångspunkten vid bedömningen är den genomsnittliga konsumenten i den krets som marknadsföringen är riktad mot. 34 Vid bedömningen huruvida marknadsföringen anses vara otillbörlig används begreppet genomsnittskonsument som en referensram för vad som utgör den typiske konsumenten ur den målgrupp till vilken marknadsföringen är riktad mot. 35 I detta sammanhang tolkar rättstillämparen begreppet konsument och fyller ut begreppet med en tydligare innebörd. Vidare framgår det av propositionen att en genomsnittskonsument är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer. Genomsnittskonsumenten definieras inte som en viss person med särskilda egenskaper och definieras heller inte ur en specifik grupp av konsumenter. Bedömningen sker med beaktande av särskilda omständigheter i varje enskilt fall fallet. Relevanta faktorer är exempelvis vilken vara eller tjänst det är fråga om, vilken målgrupp som marknadsföringen riktar sig till och hur språket är framställt i marknadsföringen. I de fall där näringsidkaren riktar produkten, marknadsföringen, till hela konsumentkollektivet genomförs en bedömning av den genomsnittlige konsumenten i detta kollektiv. Är det istället fråga om en mer snäv målgrupp bestäms genomsnittskonsumenten ur denna grupp. När målgruppen väl är identifierad är det upp till rättstillämparen att ta ställning till vilka förväntningar som man kan ställa på en genomsnittskonsument i den relevanta gruppen. Under de omständigheter där marknadsföringen är otillbörlig och att den påverkar konsumenters ekonomiska beteenden oavsett vilken konsumentgrupp marknadsföringen är riktad mot behöver genomsnittskonsumenten inte identifieras. Det ovan nämnda är relevant i de fall där marknadsföringen är riktat mot konsumenter. Gäller samma restriktioner i de fall där en näringsidkare är mottagare? Svaret blir jakande. På motsvarande sätt ska en genomsnittlig mottagare, här näringsidkare, fastställas ur det breda kollektivet eller ur en avgränsad målgrupp beroende på marknadsföringens utformning. Marknadsdomstolen har i ett avgörande, MD 2008:5, påvisat att en näringsidkare kan förväntas vara normalt informerad och observant samt inneha kompetens och erfarenhet inom det yrkesområde där denne är verksam. Precis som för konsumenter föreligger dock samma restriktioner att näringsidkaren inte förväntas ha någon specialkunskap om produkten i övrigt. Marknadsföringens utformning har en stor betydelse för mottagarens uppfattning av åtgärden. 36 I regel förutsätts det att marknadsföringen, exempelvis reklam, läses flyktigt. Bedömningen enligt MFL sker utefter mottagarens uppfattning vid en översiktlig läsning eller vid en hastig sammanstötning med marknadsföringen. Rubriker och bilder ses som dominerande element och har en stor betydelse men detta innebär dock inte att reklam som inte innehar dessa egenskaper faller utanför lagen tillämpning. Bedömningen ska ske med beaktande av att mottagaren i regel påverkas av det helhetsintryck som reklamen återger vid en hastig konfrontation. I Svensk Juristtidning har genomsnittskonsumenten berörts närmre när det rör sig om ett förhållande på sociala mediet bloggar. Det framgår att det bör införskaffas, förtydligas, hur dessa kommersiella meddelanden avseende företags produkter eller tjänster ska förmedlas när 34 Levin, Marianne, Marknadsföringslag (2008:486), 6, lagkommentar not 31. 35 Prop. 2007/08: 115 s 67. 36 Brink, Carlén-Wendels, Stenlund, Ström, Svensson, 2010, s 154. 8

det är fråga om reklamidentifiering och sändarangivelser. 37 Det framgår fortsättningsvis av artikeln att det tydligt ska framgå när det är fråga om en marknadsföringsåtgärd inte minst då en genomsnittskonsuments förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut påverkas negativt om en marknadsföring vilseleder om sin rätta karaktär. 38 3.5 Förbud mot vilseledande marknadsföring Olika former av vilseledande reklam och annan vilseledande marknadsföring är den vanligaste förekommande typen av otillbörlig marknadsföring. Som allmän förutsättning gäller att marknadsföringen uppfyller transaktionstestet och därmed påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och detta, som nämnts tidigare, fordrar att det uppkommit en kommersiell effekt på mottagarens ekonomiska handling. 39 En grundregel i MFL, som har ett samband med vilseledande reklam, är att all marknadskommunikation, oberoende om det utges i skrift, muntligt eller i annat format, ska vara vederhäftig. Att marknadskommunikationen ska vara vederhäftig innebär att sakuppgifterna som framgår av åtgärden endast godtas om de är sanna. Om uppgiften som är osann påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens beslutsförmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut har vi ett vilseledanderekvisit som är uppfyllt och är då oförenlig med lagen. I vederhäftighetskravet återfinns även ett krav på att reklamen måste vara tydlig. En konsument ska utan svårighet kunna uppfatta ett erbjudandes huvudsakliga innebörd. 40 För att exemplifiera det ovan sagda återges ett fall från Marknadsdomstolen. I fallet hade Volvo nyttjat en formulering där det framgick att en personbil var säkrast i världen. Då påståendet var obestyrkt var det att anse som vilseledande marknadsföring varför marknadsföringen i ett sista led var otillbörlig i strid med MFL:s bestämmelser. 41 3.6 Talan i domstol Beroende på vilken typ av marknadsrättsligt ärende saken gäller är det antingen Stockholms tingsrätt eller Marknadsdomstolen som kommer att handlägga ärendet. 42 Är det ett marknadsföringsmål som avser förbud och åläggande förs talan direkt till Marknadsdomstolen men i de fall talan avser marknadsstörningsavgift och skadestånd väcks talan vid Stockholms tingsrätt. Ett beslut från Stockholms tingsrätt kan överklagas till Marknadsdomstolen som är den andra och sista instansen i sådana mål. Marknadsdomstolen är den högsta instansen som prövar ärenden som berör förbud och ålägganden. 43 Ett beslut från Marknadsdomstolen har en prejudicerande verkan vilket innebär att beslutet ligger till grund för tolkningen av MFL i kommande liknande fall. Med detta kan det även uttryckas att Marknadsdomstolen är ett rättstillämpande och rättsbildande organ. 37 SvJT 2015 s 202. 38 SvJT 2015 s 210. 39 Bernitz, 2013, s 73. 40 Brink, Carlén-Wendels, Stenlund, Ström, Svensson, 2010, s 189-190. 41 MD 2010:8. 42 Brink, Carlén-Wendels, Stenlund, Ström, Svensson, 2010, s 49. 43 Svensson, 2013, s 157. 9

4.Illojal konkurrens misskreditering Generalklausulen i god marknadsföringssed har som tidigare nämnts en bred omfattning och är även tillämpbar på områden som inte faller under någon specialbestämmelse. Illojal konkurrens är ett exempel på ett sådant område. Med illojala åtgärder avses sådana åtgärder som är otillbörliga, ohederliga, mot konkurrenter eller andra näringsidkare. Lagen utgör därmed ett skydd för näringsidkare i dess position av aktör på marknaden, inte som mottagare av åtgärden. 44 Vid införandet av MFL angavs det i propositionen att lagen även skulle omfatta näringsidkarens intressen. Denna bestämmelse resulterade i att lagen fick ett bredare tillämpningsområde än vad den tidigare haft då fokus innan enbart var riktat mot konsumentintresset i samband med marknadsföring. På så vis innehar den gällande MFL ett primärt skydd även för näringsidkare som utsätts för illojal konkurrens av andra näringsidkare som tillgriper ohederliga metoder. På samma grund angavs det i propositionen att lagen samtidigt skulle motarbeta otillbörliga beteenden och snedvridning av konkurrensen på marknaden i stort. 45 Av MFL, 18 1 st 5 p, framgår det under vilka förhållanden som en näringsidkare får peka ut en annan näringsidkare. Paragrafen lyder: En näringsidkare får i sin reklam direkt eller indirekt peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter bara om jämförelsen inte misskrediterar eller är nedsättande för en annan näringsidkares verksamhet, förhållanden, produkter, varumärken, firma eller andra kännetecken. I ett avgörande, MD 2010:9, kom Marknadsdomstolen att diskutera huruvida misskreditering förelåg eller ej. Marknadsdomstolen konstaterade att Lantmännen Doggys marknadsföring varken direkt eller indirekt utpekade Mars eller dennes produkter varför rekvisiten för misskreditering inte var uppfyllda. Lantmännen Doggy hade däremot tillämpat andra formuleringar och påståenden, exempelvis Varför ska svenska hundar äta importerad mat samt uttryck om att Lantmännen Doggys djurfoder var närproducerat, som inte var förenliga med MFL. I ett annat avgörande, MD 2008:11, hade Marknadsdomstolen att avgöra huruvida Nokian Renkaat Oyj respektive Nokian Däck AB tillämpat en marknadsföring som var misskrediterande. Michelin Nordic AB yrkade att så var fallet. Michelin påtalade att Nokians påstående Bara en känner de nordiska förhållandena var indirekt misskrediterande för Michelin då resultatet av Nokians budskap är att andra däcktillverkare tillhandahåller vinterdäck utan att ha kunskap om och erfarenhet av de nordiska förhållandena. Den vilseledande marknadsföringen utgjorde inte bara en skada för Michelin utan även för konsumenterna, som kan föranledas att tro att Nokians däck är de enda som är särskilt utvecklade för de nordiska vinterväglagsförhållandena. Marknadsdomstolen ansåg att helhetsintrycket av marknadsföringen inte var misskrediterande eller nedsättande för andra däcktillverkare på sätt som krävs för ett förbud enligt MFL. Misskreditering är en av de vanligaste formerna av illojal konkurrens. För att klargöra förfarandet krävs det således att åtgärden strider mot god marknadsföringssed samt att åtgärden 44 Brink, Carlén-Wendels, Stenlund, Ström, Svensson, 2010, s 418. 45 Prop. 2007/08: 115 s 62. 10

sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. 46 Resultatet av en misskreditering är att åtgärden kan inverka på mottagarens beslutsförmåga och i ett senare led drabba den utsatta näringsidkaren. Utmärkande för misskreditering är då en näringsidkare i sin marknadskommunikation beskriver andras företag, verksamhet eller produkt på ett kränkande eller förlöjligande sätt. En misskrediterande åtgärd är vanligtvis sammanvävd med felaktiga eller på annat sätt vilseledande uppgifter som är oriktiga. 47 För att illustrera förhållandet återges ett avgörande från Marknadsdomstolen. I MD 2009:28 påtalade BYGGmax att Bauhaus tillämpade en marknadsföring som var i strid med 18 MFL. Bauhaus hade i sin marknadsföring jämfört egna produkter och priser med produkter och priser hos andra byggvaruhus där marknadsföringen exempelvis gav sken av att man sparade upp till 4 186 kr om man handlade hos Bauhaus i Sundsvall. I Marknadsdomstolens bedömning påtalades det att jämförelsen som Bauhaus använt varit otydlig vad gäller själva urvalet. Det framgår inte klart hur produkterna har valts ut och att priserna är begränsade i tid. Denna jämförelse ger vid en flyktig läsning intryck av att Bauhaus är genomgående billigare än de angivna konkurrenterna på byggvaror. Urvalet ger därav inte en rättvisande totalbild av det jämförda varför marknadsföringen var i strid med regleringen i 18 MFL. Under det förhållande då marknadskommunikationen är utformad på ett sätt som gör den onödigt misskrediterande, exempelvis då framställningen innehåller sakriktiga uppgifter, kan åtgärden ändock angripas genom generalklausulen god marknadsföringssed. Det krävs således inte att mottagaren har påverkats av åtgärden för att den ska anses vara otillbörlig varför ett transaktionstest inte tillämpas. 48 Sammantaget är det upp till rättstillämparen, domstolarna, att i det enskilda fallet avgöra vilka otillbörliga förfaranden som ryms inom generalklausulen. 49 Det är dock en skillnad mellan att marknadsföra produkter som är falska, vilseledande, och att marknadsföra produkter som är baserade på sanna påståenden. I ett avgörande från Marknadsdomstolen, i fråga om marknadsföring av läkemedel och misskreditering, betonades det att negativa uppgifter om en konkurrents produkt normalt är tillåtet under det förhållande att påståendet är korrekt. 50 4.1 Mål 23/14 Svenskmjölk Ekonomisk förening riktade en stämning mot Oatly AB:s marknadsföring. Fokus i målet riktades mot Oatlys formuleringar vid dess marknadsföring av havrebaserade livsmedel. De frågor som Marknadsdomstolen bland annat hade att utreda var huruvida Oatlys marknadsföring var vilseledande i strid mot 10 MFL, och/ eller misskrediterande för mjölkprodukter och därmed i strid med god marknadsföringssed enligt 5 MFL. 51 Efter det att framställningen som följer under 4.2 samt 4.3 har presenterats, i syfte att redogöra för parternas belägg för dess marknadsföring, kommer två av sex yrkanden från Svensk mjölk att presenteras för att påvisa på vilka grunder Marknadsdomstolen ansåg att Oatlys marknadsföring var misskrediterande gentemot mjölk. 4.2 Svensk mjölks grund för konsumtion av mjölk och mejeriprodukter 46 Brink, Carlén-Wendels, Stenlund, Ström, Svensson, 2010, s 418. 47 Brink, Carlén-Wendels, Stenlund, Ström, Svensson, 2010, s 420. 48 Brink, Carlén-Wendels, Stenlund, Ström, Svensson, 2010, s 420. 49 Prop. 2007/08: 115, s 113. 50 MD 2006:27. 51 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly s 41, p 140. 11

Mjölk som härstammar från idisslare är både ett livsmedel i sig men samtidigt en råvara för produkter som ost, smör, yoghurt och grädde. Konsumtion av mjölk genererar bland annat i ett intag av proteiner, energi och fett. 52 Mjölk och mjölkprodukter utgör en viktig del i människans kost. Konsumtion av mjölk har visat samband på en minskad risk att drabbas av hjärt- och kärlsjukdom, övervikt, cancersjukdomar samt diabetes typ 2. 53 I en rapport som Livsmedelsverket sammanställde under 2015 framgår ett flertal hälsoaspekter beträffande mejerikonsumtion. 54 Enligt dagens konsumtionsmönster utgör mejeriprodukter den viktigaste källan till kalcium. Kalcium är en nödvändig källa som behövs när skelett och tänder bildas, för blodkoagulering och nervfunktioner. Rapporten visar på att konsumtion av magra mjölkprodukter, i kombination med ett stort intag av vegetabiliska livsmedel, resulterar i en lägre risk att drabbas av sjukdom. Det framgår även en avsaknad på samband mellan mejeriprodukter och övervikt. Mjölk är ett livsmedel som är berikat med mängder av nödvändiga näringsämnen. 55 Protein, mineraler och vitaminer är några av dem. Enligt Livsmedelsverket föreskrivs det en rekommendation á 2-5 dl av dagligt intag av mejeriprodukter för att få i sig tillräckligt med kalcium. 4.3 Oatlys grund för uteslutande konsumtion av mjölk och mejeriprodukter Bakgrunden till den forskning som ledde fram till skapandet av Oatlys havrebaserade produkter var att hitta ett alternativ till mjölk. Denna produkt skulle var fri från laktos och på så vis utgöra en alternativ produkt med liknande egenskaper som mjölk riktat mot dem som inte vill eller kan konsumera mjölk. Havre visade sig vara den lämpliga vegetabiliska råvara som innehöll tillräckligt med näringssammansättning. 56 Havre innehåller betaglukaner* vilken är ett fleromättat fett och nyttigt vattenlösligt fiber. 57 Oatly har därefter utvecklat drycker, smoothies, havregurt och produkter som återger samma användningsområde som mjölk, grädde och crème fraiche. De produkter som Oatly producerar uppfyller lagstiftningens krav som föreskriver särskilda näringsändamål, fria från både mjölk och soja, och är anmälda som sådana till Livsmedelsverket. 58 * European Food Safety Authority, EFSA, var på begäran från Europa Kommissionen ombedda att lämna ett yttrande beträffande hälsopåståenden i samband med betaglukaner från havre. Panelen, som bestod av experter inom dietprodukter, nutrition samt allergier, kom fram till slutsatsen att konsumtion av betaglukaner från havre och korn bidrar till en normal blodkolesterolhalt och minskar glukoshöjning efter måltid. 59 52 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 34, p 109. 53 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 34, p 110. 54 Livsmedelsverkets rapportserie nr 5. (2015). Råd om bra matvanor risk- och nyttohanteringsrapport. S 27,28,30. Från http://www.livsmedelsverket.se/globalassets/rapporter/2015/rapp-5-hanteringsrapportslutversion.pdf?id=7671. 55 Livsmedelsverket. Mjölk och mejeriprodukter. Hämtad 15 november, 2015, från Livsmedelsverket, http://www.livsmedelsverket.se/livsmedel-och-innehall/mat-och-dryck/mjolk-ochmejeriprodukter/?_t_id=1b2m2y8asgtpgamy7phcfg%3d%3d&_t_q=mjölk+och+mejeri&_t_tags=language %3asv%2csiteid%3a67f9c486-281d-4765-ba72- ba3914739e3b&_t_ip=84.216.81.177&_t_hit.id=livs_common_model_pagetypes_articlepage/_8bf4dea1-1168-4d7d-8b0a-c4fc69808715_sv&_t_hit.pos=1. 56 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 35, p 114. 57 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 35, p 115. 58 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 35, p 113. 59 European Food Safety Authority. (2011). Beta-gucans from oats and barley related health claims.efsa Journal,volym9 (6):2207. Från http://www.efsa.europa.eu/sites/default/files/scientific_output/files/main_documents/2207.pdf. 12

Havredrycken innehar egenskaper som liknar mjölkens beträffande både utseende och användning som dess hälsobringande effekter. 60 Oatly berikar sina produkter utefter den tänka konsumtionssituationen. Flertalet av Oatlys produkter är därmed berikade med vitamin D, riboflavin och vitamin B12. Amerikanska Physicians Committe for Responsible Medicine har publicerat en rapport, Health Concerns about Dairy Products, där en sammanfattning av 52 olika studier pekar mot att intag av mjölk inte genererar i ökad bentäthet hos barn. 61 Rapporten visar även att mjölk med höga halter av mättat fett kan öka risken för hjärtinfarkt samt att det föreligger ett samband mellan en stor konsumtion av mjölk och vissa cancerformer. Det har även bekräftats i studier att mejerikonsumtion har anknytning till ökad risk för prostatacancer. I en av studierna som genomfördes på 27 293 män visade resultatet på att intag av kalcium, som är en av de mest förekommande ämnena i mejeriprodukter, var den primära orsaken bakom prostatacancer. Av de som konsumerade mejeriprodukter visades det att risken att drabbas av prostatacancer var 25 % större än för de som inte konsumerade mejeriprodukter. 62 I en annan studie som genomfördes redan år 1998 på 526 män från Sverige stod det klart att intag av mejeriprodukter kan generera i en ökad risk för prostatacancer. Även denna undersökning bekräftade att det var ett högt kalciumintag som utgjorde en förhöjd risk att drabbas av prostatacancer varpå sambandet mellan mejeriprodukter och sjukdomen än en gång gick att urskilja. 63 4.4 Yrkande 1, parternas grunder samt Marknadsdomstolens domskäl Genom Marknadsdomstolens dom förbjöds Oatly att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel använda formuleringar som: i. - No milk. No soy. No badness, - No milk, no soy, no nonsense, och - No milk, no soy, no craziness, eller formuleringar som i huvudsak syftar till att ge intryck av att mjölkprodukter, till skillnad från havrebaserade livsmedel, är dåliga för människor och därmed inte tillämpbara för människor. 64 ii. - No nothing that isn t necessary, eller formuleringar som i huvudsak syftar till att ge intryck av att mjölkprodukter, till skillnad från havrebaserade livsmedel, innehåller onödiga ingredienser, samt 60 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 35, p 115. 61 Physicians Committee for responsible Medicine. Health Concerns about Dairy Products. Hämtad den 23 November, 2015, från Physicians Committee http://www.pcrm.org/health/diets/vegdiets/health-concerns-aboutdairy-products. 62 Butler L.M, Jian-Min Yuan, Wang. R, Wong A.S, Woon-Puay Koh, YU. M.c, (2010) Calcium intake increases risk of prostate cancer among singapore chinese, The journal of Cancer Research, 70:49-41, doi: 10.1158/0008-5472.CAN-09-4544. 63 Adami. HO, Andersson. SO, Chan. JM, Giovannucci. E, Wolk. A, Yuen. J, (1998) Dairy products, calcium, phosphorous, vitamin D, and risk for prostate cancer (Sweden) Cancer Causes Control, 9(6): 559-66, från http://www-ncbi-nlm-nihgov.proxy.lib.ltu.se/pubmed/?term=chan+et+al+cancer+causes+control.+1998+dec%3b9(6)%3a559-66. 64 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 1-2. 13

iii. - It looks milk but isn t milk. It is made for humans (not baby cows), eller formuleringar som i huvudsak syftar till att ge intryck av att mjölkprodukter, till skillnad från havrebaserade livsmedel, inte passar för människor. 65 4.4.1 Svensk mjölk Till grund för sitt yrkande angav Svensk mjölk att Oatlys påståenden ger sken av att mjölkprodukter, till skillnad från havrebaserade livsmedel, är dåliga och/eller farliga för människor eller för människokroppen. Fortsättningsvis yrkar Svensk mjölk att marknadsföringen uppfattas som att mjölkprodukter inte är avsedda för människor samt innehåller onödiga ingredienser. Denna formulering nedvärderar och förlöjligar därmed mjölkindustrin. 66 Svensk mjölk menar på att Oatlys påstående, som anges ovan under punkt 1, förmedlar ett budskap där intag av mjölkprodukter utgör en hälsorisk. Även under de omständigheter då det finns forskning som visar på att mjölk är en betydelsefull näringskälla. Det budskap som Oatlys påstående förmedlar är enligt Svensk mjölk alltför generaliserande, reservationslöst och därmed misskrediterande. 67 Genom att Oatly nyttjar formuleringen no milk, no soy, no nonsense blir budskapet, sett ur sin helhet, att det är mjölk som syftas som någon konstighet. Oatlys påståenden ger även uttryck för att det skulle vara onaturligt, oklokt och galet att konsumera mjölkprodukter då dessa inte är avsedda för människor, utan för kalvar. 68 Sammantaget utgör detta påstående vilseledande och eller misskrediterande marknadsföring och är därmed i strid med MFL. Denna marknadsföring bidrar till att mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärbeslut sannolikt påverkas och blir därmed otillbörlig. Då ovan nämnda påståenden misskrediterar produkten mjölk strider den även emot generalklausulen god marknadsföringssed då formuleringen är av sådan karaktär att mottagaren i märkbar mån påverkas. 69 4.4.2 Oatly Oatly har bestritt samtliga yrkanden som Svensk mjölk har angett och anser därmed att rekvisiten för vilseledande eller misskrediterande marknadsföring, vilket genererar i strid mot god marknadsföringssed, inte är uppfyllda. Enligt Oatly är påståendena inte i strid med MFL. 70 Beträffande den marknadsföring som Svensk mjölk angett, under yrkande 1, påvisar Oatly att marknadsföringen avser tre separata påståenden som tydligt är försedda på tre rader, med stor bokstav på varje rad och där varje påstående avslutas med en punkt. Kommunikationen syftar inte till att nedvärdera andra produkter såsom dem som baseras på mjölk. De formuleringar som yrkandet rör tar enbart sikte på den egna produktens innehåll och budskapet är att informera om produktens innehåll och dess avsaknad av ingredienser. Vidare påtalar Oatly att uttrycket badness ska förstås som att Oatlys egna produkter har ett bra innehåll för både hälsa och miljön. Inte minst för att produkten inte innehåller något härdat fett, ingen genmodifierad ingrediens, ingen mjölk, ingen soja, inga animaliska ingredienser eller ingen ingrediens som innehåller gluten. 71 Enligt Marknadsdomstolens praxis ska en formulering vara 65 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 2. 66 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 9, p 16. 67 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 9-10, p 17. 68 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 10, p 18, 19. 69 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 10, p 20. 70 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 19, p 49. 71 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 20, p 52. 14

relativt tydlig och onödigt misskrediterande för att rekvisitet ska anses vara uppfyllt. Enligt Oatly faller deras uttryck utanför ramen för misskreditering då uttrycken är intetsägande och vagt formulerade. 72 4.4.3 Marknadsdomstolen I domskälet anger Marknadsdomstolen att uttrycken, no badness, no nonsense, no craziness, genererar i ett budskap där mjölk och soja ska förstås som något dåligt eller onyttigt, onödigt eller dumt respektive galet eller vansinnigt som livsmedel. Budskapet ger även sken av att mjölkprodukter, till skillnad från havrebaserade livsmedel, inte är ägnade för människors behov. 73 Oatly har inte gjort gällande att mjölkprodukter är olämpliga som livsmedel och således inte åberopat relevant bevisning, 74 varför marknadsföringen är ovederhäftig och vilseledande i enlighet med 10 MFL samt nedvärderande och misskrediterande mot mjölk enligt 5 MFL. Rekvisiten för otillbörlig marknadsföring är på den grunden uppfyllda i enlighet med 6 MFL. 75 4.5 Yrkande 2, parternas grunder samt Marknadsdomstolens domskäl Genom Marknadsdomstolens dom förbjöds Oatly att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel använda formuleringar som: - It s like milk, but made for humans eller formuleringar som i huvudsak syftar till att ge intryck av att mjölk, till skillnad från havredryck, inte passar för människor. 76 4.5.1 Svensk mjölk Oatlys påstående förmedlar ett budskap som ger intryck av att mjölk och havrebaserade livsmedel har likartad sammansättning men att mjölk, till skillnad från havrebaserade livsmedel, inte är skapat för människor och och att den skulle ha en negativ inverkan på människokroppen. Detta påstående är nedvärderande gentemot mjölkprodukter. Mjölk är en naturprodukt medan havredryck är ett processerat livsmedel, varför det i detta avseende är vilseledande att påstå att havrebaserade livsmedel utgör ett mer naturligt val än mjölk. 77 Oaktat att mjölk produceras av kor för att förse kalvar med di utgör mjölk ett näringsrikt och lämpligt livsmedel för alla människor som inte lider av mjölkproteinallergi. 78 Sammantaget förmedlar påståendet ett vilseledande och misskrediterande intryck i strid med MFL:s bestämmelser i 10. Påståendet är enligt Svensk mjölks mening även felaktig och påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut varför rekvisitet i 8 MFL är uppfyllt. Då påståendet misskrediterar mjölk är den även i strid med general klausulen i 5 MFL och därmed otillbörlig enligt 6 MFL. 79 4.5.2 Oatly 72 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 20, p 55. 73 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 47, p 166. 74 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 48, p 169. 75 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 48, p 169. 76 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 2. 77 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 10-11, p 21. 78 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 11, p 22. 79 2015:18 Mål nr C 23/14, Svensk mjölk v Oatly, s 11, p 23. 15