Mannens rätt till sitt faderskap i relation till barnets bästa

Mannens rätt till sitt faderskap i relation till barnets bästa - Avsaknaden av talerätt för ogifta män i faderskapsmål sett ur ett genusperspektiv Joakim Lundmark Höstterminen 2017 Juristprogrammet, 270p Examensarbete 30 hp Handledare: Anderz Andersson

1 Inledning... 4 1.1 Bakgrund... 4 1.2 Syfte... 5 1.3 Metod och material... 5 1.4 Genusperspektiv... 7 1.5 Avgränsning... 8 2 Fastställande av faderskap... 9 2.1 Bakgrund... 9 2.3 Fastställelse genom bekräftelse... 13 2.4 Fastställelse genom dom... 16 2.5 Mannens processbehörighet i faderskapsmål... 18 2.5.1 Rättspraxis som berör manlig talerätt i faderskapsmål... 20 2.5.2 Prövning av faderskap vid arvstvist... 21 3 Barnets bästa... 23 3.1 Barnkonventionen... 23 3.2 Barnets bästa i svensk rätt... 24 3.2.1 Barnets bästa vid frågor om vårdnad, boende och umgänge... 26 3.2.2 Barnets bästa vid fastställande av faderskap... 27 3.3 Inkorporering av Barnkonventionen i svensk rätt... 28 4 Politiska förslag på området... 30 4.1 Motioner från enskilda riksdagsledamöter... 30 5 Analys... 32 5.1 Varför saknar ogifta män rätten att föra talan om fastställelse av faderskap?... 32 5.2 Vilka konsekvenser får avsaknaden av talerätt för ogifta män?... 36 5.3 Relationen mellan principen om barnets bästa och mannens rätt till sitt faderskap 38 6 Slutsats... 41 Käll- och litteraturförteckning... 42 Offentligt tryck... 42 Kommittédirektiv... 42 Regeringens propositioner... 42 Statens offentliga utredningar... 42 Departementsserien... 42 Lagrådsremisser... 43 Justitieombudsmannens beslut... 43 Rättspraxis... 43 Avgöranden från Högsta domstolen... 43 2

Avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen/regeringsrätten... 44 Hovrättsavgöranden... 44 Avgöranden från försäkringsöverdomstolen... 44 Avgöranden från Europadomstolen... 44 Litteratur... 44 Övriga källor... 45 Motioner... 43 Utskottsbetänkanden... 43 3

1 Inledning 1.1 Bakgrund Fram till år 1917 fanns ingen lagstiftning som reglerade relationen mellan barn och deras fäder. 1 Reglerna som antogs innebar att för barn födda inom äktenskapet blev mannen som var gift med barnets moder automatiskt far till barnet. För barn födda utom äktenskapet gavs den man som haft samlag med modern under tiden för barnets tillkomst rättslig status som far till barnet. Lagstiftningen hade en tvingande karaktär där anspråk om att fastställa faderskapet enbart kunde riktas mot mannen, medan den inte medgav honom någon möjlighet att själv väcka talan. 2 Vid tiden för skrivandet av den här uppsatsen har det sammanträffande nog förflutit 100 år sedan området blev föremål för reglering. Trots tidsavståndet är lever grunddragen i dessa lagar kvar än idag med undantag för ett högre beviskrav för fastställelse av faderskap till barn födda utom äktenskapet. 3 Lagstiftningen tillkom under en tid när en överlägsen majoritet av barnen föddes inom äktenskapet. Barn födda utom äktenskapet saknade ofta en närvarande fader vilket i många fall innebar att familjen saknade en inkomst. Tanken med lagens införande var hindra män att smita ifrån sitt faderskap och således garantera samtliga barn en fader som fick bära ansvaret för att hålla barnet borta från fattighuset. 4 Sedan början på 1900-talet har samhället genomgått omfattande förändringar, kvinnors självständighet och omfattande sociala skyddsnät innebär att barnets försörjning inte längre endast ankommer mannen. Att försörja barnet är således inte längre det enda intresset som nått genomslag vid utformandet av lagstiftning där faderskap berörs. Bestämmelserna för vårdnad och umgänge har genomgått reformer för att anpassa sig till samhällets rådande syn på familj och samliv och uppmuntra social samvaro med båda föräldrarna. 5 Trots detta kan talan om fastställelse av faderskap endast väckas mot mannen och aldrig av honom själv. 6 1 Wallin, 1980, s. 7. 2 Singer, 2000, s. 125-128. 3 Jämför med nuvarande regler i 1kap. 1 och 5 föräldrabalken. 4 Prop. 1969:124 s. 78. 5 Prop. 1990/91:8 s. 1-2. 6 NJA 2007 s. 684. 4

1.2 Syfte Syftet med uppsatsen är att utreda vilka förutsättningar det finns att ge ogifta män en självständig talerätt i faderskapsmål. För att uppfylla detta övergripande syfte har uppsatsen delats in i tre delsyften: Att utreda och analysera de motiv och intresseavvägningar som ligger bakom att män inte tillåts föra talan om fastställande av faderskap. Att utreda vilka konsekvenser avsaknaden av talerätt i faderskapsmål får för männen. Att analysera hur manlig talerätt förhåller sig till barnets intressen utifrån principen om barnets bästa. 1.3 Metod och material Uppsatsen grundar sig på en rättsanalytisk metod, vilket är en rättsvetenskaplig metod som inte begränsar sig till att enbart redogöra gällande rätt utan även omfattar en rättsliga analys. Den rättsanalytiska metoden är inte bunden att enbart använda materialet som rättskälleläran tillåter, dvs. lagtext, rättspraxis, förarbeten och doktrin. Metoden tillåter bland annat användandet av ej praxisbildande domar från underrätter och även andra ej strikta juridiska källor exempelvis från andra vetenskapsområden. Den utvidgade behörigheten att välja källmaterial möjliggör en mer mångsidig analys. 7 Metoden möjliggör att analysera ett ämne utifrån exempelvis värderingar som finns i samhället eller ett visst perspektiv, vid en sådan analys är det av yttersta vikt att tydligt redogöra för denna utgångspunkt. Vidare ställer det krav på författaren att synliggöra att i sitt val av material inte selektivt nonchalera källor som går emot narrativet och att balansera 7 Sandgren, 2015, s. 45-47. 5

argumentationen. Den rättsanalytiska metoden ger även ett stort utrymme för att kritisera gällande rätt samt proponera om eventuella förbättringar. 8 Källmaterialet i den här uppsatsen sträcker sig från de typiska rättsbildande rättskällorna dvs. lag, förarbeten, praxis och doktrin men inkluderar också domar från underrätter, Barnkonventionen, socialnämndens handböcker och artiklar. Vidare utgår uppsatsens analys från ett tydligt genusperspektiv och den fria argumentationen är central för arbetet. Uppsatsen inleds med en utredning av rättsläget genom en grundläggande redogörelse för lagstiftningen gällande fastställelse av faderskap. För att förstå hur rättsväsendet tolkat och tillämpar reglerna om fastställande av faderskap i praktiken sker en genomgång av rättspraxis som behandlar manlig talerätt i faderskapsmål. Utifrån uppsatsens syftesformulering finns ett behov av att utreda orsakerna till nuvarande reglering, därför utgör förarbetena till nuvarande lagstiftning en viktig rättskälla och ett betydande fokus läggs på att återge vilka motiv och avvägningar som legat till grund för utformandet av gällande regelverk. Det sker även en genomgång av tidigare lagstiftning och förarbetena till dessa för att belysa de värderingar och normer som varit vägledande på området vilket har stor vikt för den senare analysen. Utredandet av begreppet barnets bästa sker via en genomgång av lagstiftning, förarbeten och praxis. Även internationell rätt i form utav Barnkonventionen beaktas men enbart i vägledande syfte. Huvudsaklig fokus för den här delen av arbetet är att utreda och skapa förståelse för principens innebörd, hierarkiska status och tillämpningsområde. Lagstiftaren har endast tagit ställning kring frågan om manlig talerätt i faderskapsmål vid ett tillfälle och angav inte några argument som utförligen motiverar sitt ställningstagande, förutom ett konstaterande att mannens intressen i tillräckligt hög utsträckning tillgodoses av socialnämndens utredningsskyldighet. 9 Avsaknaden av ett utförligt resonemang ger en bristfällig transparens kring vilka avvägningar som legat bakom lagstiftarens ställningstagande i frågan. Istället sker en undersökning av lagstiftningen för fastställande av faderskap från tidigt 1900-tal fram till nuvarande reglering, detta sker i syfte att blottlägga de motiv som legat bakom införandet av reglerna på området. Genom att förstå de intressen som varit tongivande för lagstiftningen kring faderskap, görs sedan ett försök att läsa mellan 8 Ibid. 9 Prop. 1975/76:170 s. 140-141. 6

raderna och exponera de intressen som lagstiftaren själv inte lyfter fram i sitt ställningstagande kring manlig talerätt. Som verktyg i för denna analys utgår uppsatsen från ett genusperspektiv. En sammansatt konsekvens av denna metod blir att analysen präglas av spekulativa inslag. 1.4 Genusperspektiv Genusperspektiv innebär att ha ett problematiserande, ifrågasättande och reflekterande förhållningssätt i sitt arbete. Det kräver att aktivt analysera och fundera över vad som berättas och vad som inte berättas samt varför det sker, till exempel vilka föreställningar om kön och genus som förmedlas i texter, bilder och åsikter som möter oss oavsett om de utformats på ett medvetet eller omedvetet sätt. Det går även att inneha ett genusperspektiv i sin förhållning till fakta, ordet fakta i sig förmedlar en föreställning om att det enbart finns en sann tolkning av ett visst påstående. Genom att kritiskt ifrågasätta ett visst fakta med frågor som vem gynnas av eller utesluts genom detta påstående? så kan även fakta visa sig vara konstruerad utifrån ett visst perspektiv. 10 Genom att ifrågasätta ordningen ökar förståelsen för hur normativa föreställningar om kön återskapas, ett genusperspektiv kan fungera som ett verktyg för att synliggöra och även utmana dessa normer. 11 Eftersom lagstiftningen som berör fastställande av föräldraskap inte är könsneutral och inte heller gör anspråk på att vara det ligger inte huvudsaklig fokus på att identifiera dessa uppenbara skillnader. De skillnader lagen gör mellan könen motiveras genom det biologiska faktum att kvinnan bär och föder barnet vilket gör hennes föräldraskap enkelt att bestämma medan mannens genetiska band är mer svårt att bevisa. Genusperspektivet används däremot för att analysera hur sociala föreställningar om kön och genus påverkat utformningen av nuvarande regelverk för fastställande av faderskap och i förlängningen vilken betydelse dessa normer får för lagstiftarens ställningstagande kring manlig talerätt i faderskapsmål. Frågeställningar som uppkommer genom denna analys är bland annat ifall rätten speglar vilka föreställningar det finns om män och kvinnors förväntade inställning till sitt föräldraskap? Säger lagens utformning något om vilka roller en man och kvinna förväntas inta som 10 https://www.genus.se/kunskap-om-genus/om-kon-och-genus/vad-ar-genusperspektiv/ 2017-11-21. 11 Ibid. 7

föräldrar, t.ex. försörjare kontra omsorgsgivare? Ifall lagen reproducerar lagstiftarens eller samhällets föreställningar om kön och genus, kan det påverka männens rätt till sitt faderskap? 1.5 Avgränsning Uppsatsen behandlar talerätt för ogifta män i faderskapsmål i situationen där ett barn inte redan har någon rättslig fader, det vill säga när ett barn föds utanför äktenskapet och faderskapet ännu inte fastställts eller där ett tidigare existerande faderskap hävts. Situationer där ett redan existerande rättsligt och socialt faderskap utan genetisk förankring ställs mot anspråket från den genetiska faderns kommer inte beröras i arbetet. Rätten till faderskap har varit ämnet för flera avgöranden som berör Europakonventionens artikel 8 om skydd för privat-och familjeliv, ingen av dessa avgöranden har dock behandlat manlig talerätt i faderskapsmål. 12 Ett medvetet val har därför gjorts att bortse från Europakonventionen och de avgöranden som Europadomstolen fällt i den mån de berör rätten till faderskap. 12 Singer, 1992. s. 559 8

2 Fastställande av faderskap 2.1 Bakgrund I början av 1900-talet skedde en omfattande reformering av familjerätten, de första reglerna om fastställelse av faderskap tillkom i svensk lagstiftning år 1917 genom lagen om äktenskaplig börd och lagen om barn utom äktenskapet. 13 År 1911 gavs statistiska centralbyrån uppdrag att genomföra en undersökning av barn födda utom äktenskapet vilken överlämnades till lagberedningen år 1914. Syftet med undersökningen var att ge en översikt för oäkta barns rättsliga ställning och levnadsförhållanden inför stundande lagstiftningsarbete. I undersökningen framgår att ungefär 13.5% av barn födda under tidigt 1900-tal hade ogifta föräldrar. 14 Utomäktenskapliga relationer sågs som erotiska utsvävningar och erhöll låg social acceptans. 15 De oäkta barnen härstammade i hög grad från föräldrar som tillhörde de fattigare samhällsskikten och det ekonomiska stöd de gavs från sina fäder var ofta otillräckligt i den mån det överhuvudtaget förekom. Vidare poängterades att dessa barn ofta saknade en beskyddande fader och att en ensam moder sällan klarade av att bära den ekonomiska och moraliska bördan av att uppfostra barn varpå samhället måste träda in. På grund av den bristfälliga uppfostran som tillstod dessa barn ansågs de utgöra ett mindervärdigt samhällselement som hotade den normala förnyelsen av generationer som skedde inom äktenskapet. 16 Under tidigt 1900-tal låg ansvaret för barns försörjning och trygghet uteslutande på föräldrarnas egna förmåga då samhällets resurser var begränsade och socialvården mycket begränsad. Även lagstiftaren delade utredningens uppfattning om att barn födda utanför äktenskapet i regel hade det svårare både socialt och ekonomiskt eftersom ensamstående kvinnor oftast inte kunde försörja sig själv och barnet. Från samhällets sida ansågs det därför nödvändigt att motverka detta genom att skapa ett regelverk för fastställelse av faderskap. På grund av det rättsliga och samlivade förhållandet mellan gifta par ansågs det enklare att identifiera fadern till barn födda inom äktenskapet, därför tillkom två olika lagar. Lagen om 13 Wallin, 1980, s. 7. 14 Statistiska Meddelanden Ser. A. Band 1:4, 1914, s 1-3. 15 Statistiska Meddelanden Ser. A. Band 1:5, 1914, s 1. 16 Statistiska Meddelanden Ser. A. Band 1:4, 1914, s 1-3. 9

äktenskaplig börd kodifierade den så kallade pater est-regeln vilket innebar att mannen som var gift med en kvinna som föder ett barn automatiskt blir fader till barnet. 17 Enligt lagstiftaren var en sådan presumtion däremot olämplig för barn födda utom äktenskapet eftersom ogifta par, vid den här tidpunkten, i regel inte levde ihop och det ofta var svårt att veta vem fadern till barnet var. 18 Istället tillkom 26 i lagen om barn utom äktenskapet vilken innebar att den man som haft samlag med modern under tiden för barnets tillkomst fick rättslig status som far till barnet, en presumtion som endast undantagsvis kunde brytas. 19 Tanken var att denna presumtionsregel motverka att fadern smet ifrån sitt ansvar att bistå barnet under dess uppfostran. Lagens utformning erbjöd däremot ingen garanti för att det genetiska och det rättsliga faderskapet överensstämde. Det huvudsakliga syftet med lagens införande var att så många barn som möjligt skulle ha en pappa och det ansågs viktigare för barnet att ha en rättslig fader än en biologisk fader. 20 Genom införandet av 1949 års föräldrabalk gavs ogifta män som presumtionsregeln pekade ut en viss möjlighet att invända mot faderskapet om han kunde påvisa att det fanns andra möjliga fäder. 21 Bortsett från denna mindre förändring gällde en mot mannen strängt tolkad presumtionsregel fram till år 1969 när regeln ändrades till att mannen skulle förklaras vara barnets fader om det var utrett att han haft samlag med barnets moder och det med hänsyn till alla omständigheter var sannolikt att barnet avlats av honom. Motiven till lättnaden av presumtionen var tillkomsten av rättsmedicinska bevismedel ansågs möjliggöra en mer rättssäker prövning. Dessutom hade den ekonomiska situationen för oäkta barn förbättrats markant, således ansågs det inte längre nödvändigt eller motiverat från samhällets perspektiv att behålla en, mot mannen, strikt tolkad presumtion som gjorde avsteg från de sedvanliga kraven på rättssäkerhet. Det lades istället en ökad vikt på att det genetiska-och det rättsliga faderskapet till så hög grad som möjligt skulle stämma överens. För barnets del ansågs det värdefullt att den rättsliga fadern också uppfattar sig själv som fader och visar intresse för barnet. En ökad sannolikhet för korrekt fastställt faderskap ansågs kunna förbättra relationen mellan pappan och barnet. 22 17 Singer, 2000, s. 125-127. 18 Prop. 1917:33 s.14. 19 Singer, 2000, s.128. 20 Prop. 1969:124 s. 78. Singer, 2000, s. 127-128. 21 Singer, 1992, s. 554. 22 Prop. 1969:124 s. 80-82. 10

Vid lagstiftningsarbetet som ledde fram till avskaffandet av den mot mannen strängt tolkade presumtionen om faderskap utanför äktenskapet framgick lyfte lagstiftaren även moderns perspektiv. En mindre strängt tolkad presumtion ansågs kunna leda till att en allsidig bedömning av flertalet möjliga faderskap kom att ske i en och samma process, vilket kunde leda till en ökad påfrestning främst för barnets moder. Tidigare rättsläge innebar dock att den utpekade mannen tilläts kalla vittnen för att styrka att modern haft samlag även med andra män under konceptionstiden, något som lagstiftaren ansåg bristfälligt eftersom det innebar påfrestningar och risk för trakasserier mot barnets moder. 23 Det var emellertid inte enbart reglerna för fastställelse av faderskap som gjorde skillnad mellan barn födda inom och utom äktenskapet. Barn födda inom äktenskapet sades vara av äkta börd och barn födda utom äktenskapet var av oäkta börd. Den praktiska innebörden av detta var att barn av äkta börd fick ett fullständigt rättsligt förhållande både till sin moder, fader och dennes släkt vilket grundade rätten till arv, medan ett barn av oäkta börd endast kunde ärva sin moder. Ett oäkta barn kunde emellertid få samma rättsliga status som en äkta barn genom att faderskapet blev erkänt eller fastställdes genom dom, vidare kunde föräldrarna efter barnets födsel ingå äktenskap vilket resulterade i att barnet fick status av äkta börd. 24 År 1969 tillerkändes barn födda utanför äktenskapet arvsrätt mot sin fader och dennes släkt, lagstiftarens motivering var att det rörde sig om en principiell fråga om likhet inför lagen. Att avskaffa den arvsrättsliga särreglering mellan barn födda utom och inom äktenskapet skulle bidra till att uppnå social jämlikhet mellan de två grupperna av barn. 25 Mot lagändringen stod invändningen att en sådan reglering inte stämde överens med grunden för arvsrätten, att den sociala och ekonomiska samhörigheten mellan arvlåtare och arvinge saknades i relationen till oäkta barn. Mot det argumentet framfördes att antalet par som samlever utanför äktenskapet, men i äktenskapsliknande förhållanden, har ökat markant. Vidare framfördes uppfattningen att släktskapet bör utgöra tillräckliga motiv för att grunda rätten till arv när det gäller så nära anhöriga som barn, varelse relationen mellan förälder och barn är god eller ej. 26 23 Ibid. 24 Singer, 2000, s.125-127. 25 Prop. 1969:124 s.89 26 Wallin, 1986, s. 53-54. 11

2.2 Generellt om fastställelse av faderskap Föräldraskapsbegreppet har i svensk rätt sin grund i det genetiska släktskapet. 27 För barn som föds inom äktenskapet gäller än idag att mannen som är gift med barnets moder automatiskt blir fader genom den så kallade pater est-regeln i 1 kap. 1 föräldrabalken. Ifall den gifte mannen misstänker att han inte är barnets fader kan han emellertid väcka talan om att häva faderskapet enligt 3 kap. 1 föräldrabalken. För barn födda utom äktenskapet är det enligt 2 kap. 1 föräldrabalken socialnämnden 28 som ansvarar för att faderskapet fastställs. Faderskapet kan fastställas antingen genom att parterna hos socialnämnden gemensamt bekräftar att mannen är barnets fader eller genom att faderskapstalan väcks av behörig part och fastställs av domstol enligt 1 kap 3 föräldrabalken. 29 Att konstatera vem som är barnets moder har historiskt sett ansetts vara en enkel uppgift eftersom det genetiska moderskapet hört samman med den kvinna som föder barnet, situationen är såklart mer komplex idag exempelvis genom möjligheten att donera ägg vilket innebär att kvinnan som föder barnet inte biologiskt sett är moder. Principen att den som föder barnet automatiskt får rättslig status som moder gäller dock än, både vid äggdonation enligt 1 kap. 7 föräldrabalken och andra födslar. 30 Som tidigare behandlats var under 1900-talets början endast 13.5 % av barnen födda utom äktenskapet. När reglerna för fastställelse av faderskap reformerades år 1976 31 var motsvarande siffra 33 % 32 och år 2016 hade 65 % av alla barn födda i Sverige ogifta föräldrar. 33 År 2016 pågick även 76893 faderskapsutredningar 34, av dessa fastställdes 64475 cirka 84 % genom bekräftelse, 564 fastställdes genom dom och vid 1670 fall blev utredningen nedlagd. Vidare hade en fader ännu inte fastställts vid 10184 av utredningarna som fortfarande pågick den 31:a december det året. 35 27 Schiratzki, 2017, s. 59. 28 Tidigare var det barnavårdsnämnden. 29 Dessa två tillvägagångssätt att fastställa faderskap behandlas mer ingående under avsnitt 2.3 och 2.4. 30 Schiratzki, 2017, s. 57. 31 Prop. 1975/76:170. 32 Socialstyrelsen, Statistik om familjerätt 2015, s. 1. 33 Socialstyrelsen, Statistik om familjerätt 2016, s. 1. 34 Till dessa räknas inte enbart barn födda år 2016 utan även pågående utredningar för barn födda tidigare år. 35 Socialstyrelsen, Statistik om familjerätt 2016, tabell 1. 12

Att majoriteten av barn som föds i dagens samhälle har ogifta föräldrar har även inneburit ombildning angående vad som anses utgöra en familj. Tidigare var äktenskapet den självklara indikatorn för när en familjerelation sågs som etablerad men äktenskapets betydelse håller alltmer på att ersättas eller kompletteras av att ha gemensamma barn. 36 2.3 Fastställelse genom bekräftelse När ett barn föds utanför äktenskapet är socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört, enligt 2 kap. 1 och 2 föräldrabalken, skyldig att utreda vem som är barnets fader. Socialnämndens skyldighet att utreda faderskapet gäller även vid de fall ett barn föds inom äktenskapet, men rätten enligt 1 kap 2 föräldrabalken förklarat att mannen i äktenskapet inte är barnets fader. Till grund för utredningen ska socialnämnden, enligt 2 kap. 4 föräldrabalken, inhämta uppgifter från barnets moder men också andra personer som kan lämna betydelsefull information. På begäran av modern kan socialnämnden även påbörja utredningen av faderskapet redan innan barnets födelse. 37 Ifall modern och den påstådde fadern sammanbor eller tidigare bekräftat faderskap för ett gemensamt barn är det i regel tillräckligt med en förenklad utredning. Om mannen och kvinnan tillsammans uppger att de är föräldrar till barnet och det inte framgår något som ger utredaren anledning att ifrågasätta detta, bör mannen beredas tillfälle att bekräfta faderskapet. 38 I de fall modern inte är sammanboende med den angivna fadern bör båda kallas till ett möte. Utredaren ska informera om vilka regler som gäller vid fastställande av faderskap och vilken betydelse det har rättsligt, social och psykologiskt. Dessutom bör utredaren förklara vilken betydelse konceptionstiden har, vilket innebär tidsrymden inom vilken barnet kan vara avlat, och villkoren för att få till stånd en rättsgenetisk undersökning. Uppger modern att hon inte haft sexuellt umgänge med någon annan än den presumtiva fadern under konceptionstiden och det inte framgår några omständigheter som ger utredaren anledning att ifrågasätta dessa uppgifter bör socialnämnden avgöra om det som framkommit genom utredningen utgör tillräcklig grund för att bedöma faderskapsfrågan. I sådana fall bör mannen, enligt 2 kap. 5 36 Schiratzki, 2017, s. 52. 37 HSLF-FS 2017:49, s. 4. 38 HSLF-FS 2017:49, s. 3-4. 13

föräldrabalken, ges tillfälle att bekräfta faderskapet. Ifall någon av de inblandade parterna eller utredaren är osäker på om mannen som kallats till mötet faktiskt är barnets fader bör utredning istället utvidgas. 39 Om modern uppger att hon haft samlag med mer än en man under konceptionstiden bör utredaren kalla männen till separata samtal. Socialnämnden bör enligt 2 kap. 6 föräldrabalken, även verka för att en rättsgenetisk undersökning genomförs på modern, barnet och presumtiv fader om detta begärs eller om modern haft samlag med mer än en man under konceptionstiden. Om de undersökta männen kan uteslutas genom en rättsgenetisk undersökning eller modern uppger att hon inte haft samlag med någon man under konceptionstiden kan utredaren även kalla män som förekommer utanför den beräknade konceptionstiden men i nära anslutning till den aktuella tidsrymden. 40 För det fall att modern inte vill vara behjälplig i utredningen bör hon informeras om vilken betydelse det har för barnet att det rättsliga faderskapet fastställs samt att om hon utan giltigt skäl väljer att inte medverka innebär att barnet kommer sakna rätten till underhållsstöd enligt 18 kap. 8 socialförsäkringsbalken. Denna metod för påtryckning mot modern har dock fått utstå kritik. 41 Rädsla för att modern eller barnet ska utsättas för hot och trakasserier har emellertid godtagits av Försäkringsöverdomstolen som giltiga skäl att förtiga sådan information enligt avgöranden om bidragsförskott. 42 Vidare ska modern även informeras om att utredaren enligt 10 kap. 2 offentlighets- och sekretesslagen kan begära ut information från utomstående ifall det är nödvändigt för att utreda faderskapet. 43 Under faderskapsutredningen representerar socialnämnden barnets intresse och är inte bunden av moderns uppfattning men som förälder till barnet blir hennes redogörelse viktig. Om nämnden får uppgifter från någon annan person om vem som kan vara far till barnet så bör modern få bemöta dessa uppgifter innan utredaren avgör ifall den påstådde fadern ska 39 HSLF-FS 2017:49, s. 3-5. 40 HSLF-FS 2017:49, s. 5. 41 Lavin, Bidragsförskottsinstitutet, 1977. 42 FÖD 1986:56, FÖD 1987:39 och FÖD 1992:9. 43 HSLF-FS 2017:49, s. 6. 14

kontaktas. 44 Syftet med socialnämndens arbete har av lagstiftaren förklarats även omfatta att under faderskapsutredningen verka som kurativt stöd för modern och ge henne råd. 45 En majoritet av påbörjade faderskapsutredningar avslutas med att faderskapet bekräftas. För att en bekräftelse av faderskap ska vara juridiskt bindande måste den, enligt 1 kap. 4 1 st föräldrabalken, vara i skriftlig form och även bevittnas av två personer. Bekräftelsen ska även godkännas av socialnämnden och barnets moder eller särskilt förordnad vårdnadshavare. För det fall barnet uppnått myndig ålder ska barnet själv godkänna bekräftelsen. Enligt 1 kap. 4 2 st föräldrabalken kan bekräftelse av faderskapet även ske innan barnets födelse vidare kan rätten, enligt 1 kap 4 3 st föräldrabalken, förklara att bekräftelsen saknar verkan ifall det visar sig att mannen som lämnar bekräftelsen inte är barnets fader. Enligt 2 kap. 7 föräldrabalken kan socialnämnden välja att lägga ner en påbörjad faderskapsutredning om det visar sig omöjligt att få de upplysningar som är nödvändiga för bedömning av faderskapet eller ifall det framstår som utsiktslöst att försöka få faderskapet fastställt av domstol. Utredningen kan, enligt 2 kap. 7 föräldrabalken även läggas ner ifall det finns skäl att tro att en utredning eller en rättegång skulle vara till men för barnet eller utsätta modern för psykiska påfrestningar. Vidare kan socialnämnden lägga ner utredningen i det fall modern lämnat samtycke till att adoptera barnet enligt 2. kap 7 föräldrabalken eller enligt 1 kap 3 2 st föräldrabalken om graviditeten tillkommit genom insemination i enlighet med 6 eller 7 kap. lagen om genetisk integritet och kvinnan vid behandlingen var ensamstående samt att barnets sannolikt tillkom genom behandlingen. Ett beslut att lägga ner en faderskapsutredning kan, enligt 2 kap. 7 3 st föräldrabalken, överklagas av behörig part till Länsstyrelsen vars beslut i sin tur kan överklagas till förvaltningsrätten. För att överklaga Förvaltningsrättens dom till Kammarrätten krävs dock prövningstillstånd. 44 HSLF-FS 2017:49, s. 6. 45 Prop. 1973:100 s. 66. 15

2.4 Fastställelse genom dom För de fall faderskapet inte kan fastställas genom presumtion eller bekräftelse kan talan väckas i allmän domstol. I mål som rör fastställande av faderskap äger barnet enligt 3 kap. 5 1 st föräldrabalken talerätt, däremot saknar barnet självständig processbehörighet så länge han eller hon inte är myndig. Modern till barnet har, så länge hon är vårdnadshavare, alltid rätt att föra talan för barnet. Eftersom det finns en målsättning att faderskapet skall fastställas medan barnet fortfarande är i späd ålder sker oftast både utredningen och processer gällande faderskap medan barnet ännu är litet. I praktiken är alltså barnen i sådana processer oftast omyndiga och således beroende av en ställföreträdare att föra dess talan. 46 Socialnämnden har, enligt 3 kap. 5 2 st. föräldrabalken, rätten att föra talan i mål om fastställande av faderskap. Socialnämnden och barnets vårdnadshavare kan oberoende av varandra väcka talan om fastställelse av faderskap, modern äger även rätt att överklaga en sådan dom där socialnämnden väckt talan. 47 Domstolen ska, enligt 1 kap. 5 föräldrabalken, förklara att en man är far till barnet ifall en rättsgenetisk undersökning visar att han är barnets fader. Domstolen ska även fastställa att en viss man är fader om det är fastställt att mannen haft samlag med kvinnan eller att kvinnan inseminerats med hans spermier under konceptionstiden och övriga omständigheter gör sannolikt att han är barnets fader. Som tidigare nämnts hade denna regel förut egenskapen av en presumtion enligt 1917 års lag som föreskrev att en man förklaras vara fader till barnet ifall det bevisats att han haft samlag med modern under konceptionstiden och det inte var osannolikt att han var barnets fader. Enligt 3 kap. 9 1 st. föräldrabalken ska rätten se till att faderskapet blir tillbörligen utrett och samtliga personer som kan föra talan för barnet ska beredas tillfälle att yttra sig i målet. Vittnesförhör får, enligt 3 kap. 9 2 st föräldrabalken, inte äga rum för att styrka ett vittnet själv har haft sex med barnets moder under konceptionstiden. I avgörande RH 2012:66 förklarade hovrätten att vid faderskapsmål ställs det högre krav på att domen blir materiellt riktig än vad som normalt är fallet. Domstolen menade att ett sådant avgörande inte enbart ska grunda sig på uppgifter som en av parterna lämnat utan även på annat material och därför 46 Schiratzki, 2017, s. 54. 47 NJA 1997 s. 764 och NJA 1998 s. 128. 16

menade man att ankommer rätten att inhämta ytterligare utredning i den grad det är motiverat. Rättsgenetiska undersökningar har fått ett allt högre värde som tekniskt bevismedel. Redan innan bestämmelsen om rättsgenetiska undersökningar som grund för fastställandet av faderskap infördes i 1 kap. 5 föräldrabalken så gavs bevismetoden gradvis mer betydelse i domstolsavgöranden. 48 I NJA 1984 s. 49 ansågs resultatet från en rättsgenetisk undersökning tillsammans med andra omständigheter utgöra tillräcklig grund för att fastställa faderskapet trots att samlad mellan parterna inte ansågs bevisat. I domen HFD 2012 s. 31 framgår att en genomförd DNA-undersökning av ett barn och en man som i medicinsk bevisar att mannen är barnets biologiska fader är i sig inte tillräckligt för att ge mannen rättslig status som fader. Att en DNA-undersökning starkt talar för att en viss man är fader har ingen självständig betydelse annat än som bevismedel. För att ett faderskap ska få rättslig status måste det ha fastställts formellt genom erkännande eller dom Under rättegången kan domstolen, enligt 1 lagen om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap bestämma att en rättsgenetisk undersökning av de inblandade parterna ska genomföras. En sådan undersökning utförs efter yrkande av part men även rätten, som har en skyldighet att verka för att faderskapet tillbörligen utreds, kan på egen hand bestämma att undersökningen ska genomföras. Domstolen har även vissa påtryckningsmedel till sitt förfogande i syfte att få till stånd en rättsgenetisk undersökning av de inblandade. Ifall en av parterna vägrar undergå en undersökning kan rätten enligt 2 lagen om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap förelägga personen att vid vite underkasta sig en sådan undersökning. Om personen fortfarande vägrar kan rätten besluta om biträde av polisen för att se till att undersökningen går att genomföra, biträde får dock inte lämnas om det finns en påtaglig risk för att barnet far illa av detta, enligt 2a lagen om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap. 48 Schiratzki, 2017, s. 65. 17

2.5 Mannens processbehörighet i faderskapsmål Om ett särskilt rättsförhållande anses föreligga eller inte kan, ifall ovisshet råder, tas upp till prövning genom en fastställelsetalan enligt 13 kap. 2 rättegångsbalken. I frågan om talerätt för fastställelse av faderskap regleras emellertid talerätten specifikt i 3 kap. 5 1 st. föräldrabalken och enligt lagtolkningsprincipen lex specialis legi generali derogat så vinner den mer preciserade lagregeln företräde över den allmänna. I 3 kap. 5 föräldrabalken anges att talan om fastställande av faderskap väcks av barnet men bestämmelsen säger också att barnets talan kan föras av en särskilt förordnad vårdnadshavare, av barnets moder samt av socialnämnden. Enligt en lagtolkning e contrario innebär det att de intressenter som inte räknas upp i 3 kap. 5 föräldrabalken således inte har talerätt i faderskapsmål, bland annat presumtiva fäder. En man som anser sig vara far till ett barn kan istället söka stöd för sin uppfattning hos barnets moder eller särskilt utsedd vårdnadshavare. Om barnets representant delar mannens uppfattning, kan faderskapet fastställas genom bekräftelse under socialnämndens biträdande enligt 1 kap 3 och 4 föräldrabalken. Om mannen inte vinner stöd för sitt påstående och vill få till stånd en rättslig prövning av faderskapet hänvisas han istället till att övertyga socialnämndens utredare om sin uppfattning och förmå denne att väcka talan enligt 3 kap. 5 2 st föräldrabalken. 49 Ifall den presumtive fadern inte lyckas övertyga socialnämnden om sin uppfattning saknar mannen i princip möjlighet att överklaga ett beslut att lägga ner faderskapsutredningen då han inte innehar partsställning i utredningen. Mannen får inte status som part förrän fastställelsetalan väckts mot honom, varefter han intar ställning av svarande. Ett förvaltningsrättsligt beslut kan dock överklagas även utan att den enskilde från början innehar ställning som part och äger rätten att påkalla ett ärendes behandling av myndighet 49 Prop. 1975/76:170 s. 140-141. 18

eller domstol genom exempelvis en ansökan. 50 En förutsättning för att överklaga ett förvaltningsrättsligt beslut den enskilde själv inte påkallat är att beslutet anses gå emot honom eller henne, enligt 22 förvaltningslagen. Ett krav för detta är att det påverkar den drabbades rättsställning eller berör ett intresse som erkänns av rättsordningen. Detta erkännande ska ha givits exempelvis genom föreskrifter att vissa intressenter skall höras innan beslut meddelas eller att beslutande myndighet ska ta hänsyn till vissa bestämda intressen. 51 Det är inte helt klart vid vilken fas av socialnämndens faderskapsutredning en man blir att anse som part. Viss vägledning går emellertid att ta från socialstyrelsens uttalande år 1988 att vid en faderskapsutredning där flera män förekommer blir en man part i utredningen först när en blodundersökning genomförts vilken inte uteslutit honom som barnets fader. 52 När reglerna om fastställelse av faderskap ändrades år 1976 berördes frågan om manlig talerätt i faderskapsmål. 53 Justitiedepartementet hade upprättat en promemoria med lagförslag bland annat om fastställelse och hävande av faderskap 54 men vid remissbehandlingen lyftes perspektivet för ogifta män som riskerade att förlora rätten till sitt faderskap om barnets moder gifte sig innan födsel eller valde att förtiga hans namn under barnavårdsnämndens utredning. Det ifrågasattes även ifall inte en man som anser sig vara fader borde kunna väcka talan om fastställelse av faderskap. 55 Departementschefen medgav att det inte går att utesluta att en kvinna medvetet väljer att inte berätta för Barnavårdsnämnden, nuvarande socialnämnden, vem hon misstänker är far till barnet. Det finns dock inget som hindrar en man som misstänker att han är far till ett viss barn att meddela Barnavårdsnämnden om sin uppfattning. Barnavårdsnämnden utför faderskapsutredningen i barnets intresse och är skyldiga att beakta alla uppgifter som framkommer i utredningen, således ska mannens uppgifter beaktas och sannolikheten för hans faderskap utredas i lika hög grad som andra möjliga pappor. Enligt departementschefen så tillgodoses mannens intressen väl genom 50 Strömberg, 2011, s. 94-95. 51 Strömberg, 2011, s. 203. 52 Allmänna råd från socialstyrelsen 1988:6, s. 131. 53 Prop. 1975/76:170 s. 140-141. 54 Ds Ju 1975:17. 55 Prop. 1975/76:170 s. 108-109. 19

denna ordning, således ansågs det överflödigt att införa en ordning enligt vilken mannen själv gavs rätten att föra talan om fastställelse av faderskap. 56 Lagutskottet var av uppfattningen att ett införande av manlig talerätt kunde resultera i att mödrars benägenhet att medverka i faderskapsutredningen minskade. Vidare fruktade lagutskottet att om mannen gavs talerätt i faderskapsmål i kombination med att förslaget att gemensam vårdnad av barn som huvudregel antogs, kunde det få en del kvinnor att föredra en abort framför att föda barnet. 57 Lagrådet fann att mannen nu har ett starkare intresse att förklaras som fader mot bakgrund av att gemensam vårdnad var på väg att införas som huvudregel vilket skulle likställa föräldrars rätt att få vårdnad om barn utom äktenskapet. Likväl motsatte sig inte lagrådet en ordning där mannen kom att sakna självständig talerätt i faderskapsmål men ansåg det i så fall nödvändigt att genom lagens uttryckliga formulering tydliggöra att så var fallet. Lagrådet lämnade därför som förslag att talerätt i faderskapsmål tillföll barnet och dess representanter, vilket nu framgår av 3 kap. 5 föräldrabalken. 58 I proposition 1975/76:170 lade lagstiftaren förslaget att gifta män skulle få en obegränsad tidsfrist inom vilken de kunde häva sitt faderskap om det har blivit felaktigt fastställt. Lagstiftaren medgav dock att ett sent hävande av faderskapet kunde få långtgående negativa konsekvenser för barnet som och att det kunde innebära en betydande otrygghet för modern och barnet att mannen när som helst kan försöka häva faderskapet. Lagstiftaren ansåg dock att det var viktigt för mannen att kunna väcka talan om hävande av faderskapet ifall han har en grundlig misstanke att han inte är barnets fader. 59 2.5.1 Rättspraxis som berör manlig talerätt i faderskapsmål Fallet RH 1995:85 rörde en man och kvinna som haft ett samboförhållande, kvinnan födde ett barn som avled i plötslig spädbarnsdöd, kort därefter tog mamman livet av sig. Mamman till barnet undertecknade ingen bekräftelse av faderskapet före sin död, således var den enda 56 Prop. 1975/76:170 s. 140-141. 57 LU 1975/76:33 s. 77. 58 Prop. 1975/76:170 s. 308. 59 Ibid s. 134-136. 20

tillgängliga metoden för att fastställa faderskapet ett stämningsförarande. Mannen som sammanbott med modern under hela konceptionstiden var övertygad om att han var barnets fader och ville få det rättsligt fastställt. Mannen yrkade att rätten skulle fastställa att han var far till barnet men hans talan kunde inte vinna bifall, som grund för detta anförde hovrätten att reglerna i 3 kap. 5 föräldrabalken exklusivt reglerar talerätten vid faderskapsmål. I avgörandet NJA 2007 s. 684 styrker Högsta domstolen uppfattningen att bestämmelserna i 3 kap. 5 föräldrabalken är att anses som uttömmande för talerätt i faderskapsmål. I NJA 1970 s. 347 tog Högsta domstolen ställning kring frågan om manlig talerätt vid faderskapsmål. Vid tiden för prövningen var den tidigare gällande faderskapslagen tillämplig, utifrån den konstaterade domstolen att lagen inte ordagrant anger att talan enbart kan föras mot mannen men landade ändå i tolkningen att lagen enligt dess motiv inte tillkännager någon talerätt för en påstådd fader. Denna inskränkning i talerätten ansågs dock enbart föreligga för de fall en barnavårdsman utsetts för barnet. 60 Om någon barnavårdsman däremot inte blivit utsett gällde Rättegångsbalkens allmänna regler för fastställelsetalan. Justitieråd Mannerfelt var av uppfattningen att situationen borde klargöras genom en lagstiftning. I fallet RR 2864-1989 61 hade ett blodtest genomförts på en mamma, barnet och den presumtive fadern vilket inte kunde utesluta honom som barnets fader, några andra möjliga pappor till barnet förekom inte i utredningen. Trots dessa omständigheter beslutade socialnämnden att lägga ner utredningen varpå mannen överklagade beslutet, mannen ansågs dock inte vara besvärsberättigad över nedläggningsbeslutet eftersom han inte ansågs ha ett sådant intresse som grundade en rätt att överklaga beslutet. I JO ärende dnr 1742-85 62 ansågs emellertid en man ha besvärsrätt över nedlagd faderskapsutredning, detta trots att två andra män förekom i utredningen och någon blodundersökning inte hade genomförts. 2.5.2 Prövning av faderskap vid arvstvist Eftersom det enligt svensk rätt inte finns någon bestämmelse som uttryckligen kräver att släktskapet ska vara fastställt för att väcka talan i arvstvister torde enligt Walin 60 Fram till 1974 fick samtliga barn födda utanför äktenskapet en barnavårdsman. (se bl.a. prop. 1973:100 s.1). 61 Domen är inte studerad som förstahandskälla utan tagen från Singer, 1992, s. 564. 62 Avgörandet är inte studerat som förstahandskälla utan taget från Singer, 1992, s. 564. 21

faderskapsfrågan kunna tas upp till prövning vid mål om rätt till arv. 63 En som delade Walins uppfattning var justitieråd Walberg som i NJA 1970 s. 347 anförde att även om en presumtiv fader saknar möjligheten att föra talan i faderskapsmål äger han rätten att få sitt faderskap prejudiciellt prövat i en arvstvist. Frågan om fastställelse av faderskap hade redan tidigare tagits upp till prövning vid tvist gällande arv i NJA 1943 s. 196. Justitieråd Walberg menade dock att en sådan prejudicialprövning av faderskapet endast kunde ske i de fall barnets börd ej tidigare klarlagts genom dom eller erkännande. Avgörandet RH 1997:85 rörde en son som förde talan om att förklaras delägare till sin presumtive faders dödsbo, Hovrätten bedömde att faktumet att faderskapsfrågan måste utredas på förhand genom en så kallad prejudiciell prövning för att kunna avgöra målet inte utgjorde hinder mot talan. Vidare menade hovrätten att en sådan rätt ankommer både den part som redan har möjlighet att föra faderskapstalan enligt föräldrabalkens regler, dvs barnet, och även en sådan part som av någon anledning inte har behörighet att föra en positiv faderskapstalan enligt föräldrabalkens regler, exempelvis fadern. En prejudiciell prövning innebär dock inte att den presumtive fadern kan erhålla rättsligt erkännande som barnets far i annan mån än arvsrättslig betydelse. Den prejudiciella prövningen sker för att klarlägga vilka rättsförhållanden som kan läggas till grund för att avgöra huvudfrågan i ärendet, exempelvis vid ett mål om skadestånd för skadegörelse av egendom. Ifall svarande invänder att egendomen i fråga inte ens tillhör käranden görs en prejudiciell prövning av äganderätten till denna egendom, detta rättsförhållanden vinner inte laga kraft och äger enbart betydelse i den mån de påverkar utgången av målet i fråga. 64 På samma sätt kan släktskap utgöra ett prejudiciellt förhållande till arvsrätten. Vidare är en förutsättning för att genomföra en prejudiciell prövning av faderskapet att det inte redan finns ett existerande faderskap som fastställts genom erkännande, dom eller faderskapspresumtion. 65 63 Walin, 1979, s. 53-56. 64 NJA 1972 s. 382 och Ekelöf, 2015, s. 36. 65 RH 1997:85. 22

3 Barnets bästa 3.1 Barnkonventionen Principen om barnets bästa framgår i första stycket av Barnkonventionens tredje artikel som lyder: Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska barnets bästa komma i främsta rummet. Experterna som utgör FN:s kommitté för barnets rättigheter har förklarat att begreppet barnets bästa kan utgöra en rättsregel eller fungera som rättsprincip. En rättsregel bestämmer ett specifikt handlingsalternativ medan en rättsprincip fungerar i form av en riktlinje. Naturligt nog har en rättsprincip ett betydligt bredare tillämpningsområde än en specificerad rättsregel. Den pragmatiska formbarhet som utmärker rättsprinciper betyder att de kan anpassas efter olika förutsättningar och situationer men saknar en konkret och förutsebar tillämpning. 66 Som en allmän rättsprincip ska barnets bästa prägla lagstiftning och vara vägledande vid tolkning av administrativa beslut. Vid en bedömning av barnets bästa enligt konventionen ska särskilt beaktas barnets inställning och identitet, bevarandet av familjemiljön och upprätthållandet av relationer, omsorg, skydd och säkerhet, utsatthet, rätt till hälsa och utbildning. Tolkningen av barnets bästa måste stämma överens med konventionens anda, de underskrivna staterna äger ej rätten att tolka innebörden av barnets bästa på ett strikt kulturellt sätt som relativiserar dess innebörd och på så vis nekar barnen de rättigheter som konventionen garanterar. 67 I Barnkonventionens sjunde artikel stadgas även att: 66 Schiratzki, 2017, s. 33. 67 Schiratzki, 2017 s. 35. 23

Varje barn har rätt till ett eget namn, ett medborgarskap och att känna till sitt ursprung. Barnet har rätt, så långt det är möjligt, att få veta vilka föräldrarna är och bli omvårdat av dem. 3.2 Barnets bästa i svensk rätt År 1990 ratificerade Sverige Barnkonventionen men på grund av vår dualistiska status. 68 När ett sådant land ratificerar en internationell konvention får den inte automatiskt samma status som de nationella lagarna i landet. Om lagstiftaren vill att konventionen ska gälla som nationell lag krävs att konvention antas som nationell lag. Dualism innebär i ett folkrättsligt perspektiv att folkrätten och den nationella rätten ses som två separata rättsordningar som existerar parallellt och separat till varandra. 69 Barnkonventionen är således enbart juridiskt bindande för svenska staten på en lateral nivå och inte gällande rätt för medborgarna. 70 Svenska domstolar och myndigheter har emellertid en skyldighet enligt principen om fördragskonform tolkning att tolka svensk rätt i enlighet med internationella konventionsförpliktelser. Principen om fördragskonform tolkning kräver dock att en sådan tolkning är möjlig utifrån lagens ordalydelse, ifall svensk-och internationell rätt står i konflikt med varandra får den nationella rätten företräde. 71 Förutom fördragskonform tolkning efterföljer Sverige internationella förpliktelser genom att konventionen, i sin helhet, inkorporeras i vårt rättssystem eller att nationell lagstiftning ändras i tillräcklig utsträckning för att uppfylla konventionens samtliga åtaganden. År 1996 beslutade regeringen, mot bakgrund av Sveriges åtaganden enligt Barnkonventionen, att tillsätta en kommitté med uppdrag att utreda hur konvention efterlevs i svensk lagstiftning och rättstillämpning. 72 År 1997 kom presenterade Barnkommittén sitt betänkande och slutsatsen var att det fanns vissa luckor där svensk lagstiftning inte lever upp till sina åtaganden enligt Barnkonventionen. När det gällde frågan om Barnkonventionen borde 68 Ds 2007:25 s. 11. 69 Bring, Mahmoudi, Wrange, 2014, s. 55-59. 70 Ibid. 71 Dir. 2013:35, s 3. 72 SOU 1997:116 s. 11. 24

inkorporeras i det svenska rättssystemet ansåg kommittén att en sådan ordning inte var nödvändig och att det istället var tillräckligt att anpassa rikets lagar till konventionen. 73 Stora delar av Barnkonventionens implementering i den svenska rättsordningen har sedan skett genom att principen om barnets bästa införts i flertalet lagrum som föräldrabalken, lag med särskilda bestämmelser om vård av unga, socialtjänstlagen och skollagen med fler. Begreppet barnets bästa har dock ingen enhetligt betydelse för samtliga lagrum utan varierar beroende på vilket rättsområde som berörs. 74 I förarbeten har föreslagits att barnets bästa ska bedömas ur både ett objektivt-och ett subjektivt perspektiv. Det objektiva perspektivet innebär att barnets bästa anses vara det som med grund i vetenskap och beprövad erfarenhet allmänt anses vara till barnets fördel. Ett subjektivt perspektiv innebär att barnet själv, i mån av ålder och mognad, får komma till tals och uttrycka sin uppfattning i frågor som berör han eller henne. 75 Enligt Europadomstolen måste både den objektiva och subjektiva aspekten av barnets bästa beaktas i en bedömning av barnets bästa för att inte kränka 8:e artikeln i Europakonventionen. 76 I proposition 2005/06:99 uttrycker lagstiftaren att utgångspunkten för barnets bästa grundar sig i respekt för barnets fulla människovärde och integritet. Vilket förklaras som att: man försöker förstå barnet och ta reda på hur barnet uppfattar sin situation och eventuella förändringar - att se med barnets ögon. Det handlar också om att analysera vilka följder olika beslutsalternativ kan få för barnet och respektera det som en individ med egna uppfattningar. Därmed inte sagt att barnets åsikter alltid måste följas. 77 Definitionen av barnets bästa i svensk rätt varierar dock beroende på vilket rättsområde som berörs och vilken funktion en viss bestämmelse ska fylla. Ett exempel på detta är att principen om barnets bästa enligt 10 utlänningslagens ska enligt lagstiftaren utgå ifrån barnets behov av omvårdnad och skydd, respekt för dess integritet och barnets behov av ett 73 SOU 1997:116 s. 15. 74 Schiratzki, 2017, s. 36. 75 SOU 1997:116 s. 134. 76 Sommerfeld mot Tyskland 2003-07-08, Appl. 31871/96, 64 och 91. 77 Prop. 2005/06:99 s. 38-39. 25

stabilt och varaktigt förhållande med sina föräldrar. 78 Medan barnets bästa i 1 5 st. lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga lägger ett större fokus på att barnet ska betraktas som en självständig individ. 79 Principen om barnets bästa är dock ingen ny företeelse i svensk lagstiftning utan har förekommit långt innan Barnkonventionen antogs. Under början av 1900-talet utvecklades Sveriges första barnlagstiftning genom lagen om barn utom äktenskapet och lagen om äktenskaplig börd vars motiv var att garantera barns trygghet och försörjning. 80 Även 1924 års barnavårdslag hade barnets bästa som genomgående tema. Innebörden av barnets bästa var vid denna tidpunkt, utifrån visst avseende synnerligen annorlunda från det synsätt som återfinns i dagens samhälle. Bland annat var motiveringen till bestämmelsen om aga i 1920 års lag om barn i äktenskap att det kunde vara nödvändigt för barnets bästa att tuktas av föräldrarna. Sedan dess har barnets bästa enligt lagstiftaren själv legat till grunden för alla reformer av lagstiftning som har med barn att göra. 81 3.2.1 Barnets bästa vid frågor om vårdnad, boende och umgänge Principen om barnets bästa återfinns inom flertalet separata bestämmelser i 6 kap. föräldrabalken. Tydligast framgår principen genom portalparagrafen 6 kap. 2a föräldrabalken, där stadgas det att barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. 82 Av paragrafen framgår däremot inte principens närmare innebörd, utformningen har med avsikt skett på ett sätt som gör det möjligt att anpassa begreppets betydelse utifrån de individuella förhållandena som råder vid varje unikt ärende. 83 Barnets bästa är som tidigare nämnt av sin natur ett svårdefinierat begrepp, vidare kan det även vara komplicerat att avgöra vad som är bäst för en annan person. Lagstiftaren har dock gett en viss vägledning och nämner bland annat att vid bedömning av barnets bästa ska särskilt avseende fästas vid barnets behov av nära och god kontakt med båda föräldrarna. Även de rättigheter som nämns i 6 kap. 1 föräldrabalken, som omvårdnad, trygghet och god 78 Prop. 1996/97:25 s. 246. Prop. 2004/05:170 s. 194 f. 79 Prop. 2002/03:53, s. 78. 80 Prop. 1969:124 s. 78. 81 SOU 1997:116 avsnitt 6.3.1. 82 Prop. 2005/06:99 s. 50. 83 Prop. 1997/98:7 s. 104. 26