Värdefördelning av immaterialrätter i anställningsförhållanden

Juridiska institutionen Vårterminen 2014 Examensarbete i civilrätt, särskilt arbetsrätt 30 högskolepoäng Värdefördelning av immaterialrätter i anställningsförhållanden Författare: Torbjörn Olsson Handledare: Mikael Hansson

Innehållsförteckning 1 Inledning... 1 1.1 Bakgrund... 1 1.2 Syfte... 2 1.3 Frågeställning... 2 1.4 Metod... 3 1.5 Avgränsning... 3 1.6 Disposition... 4 2 Bakgrund... 5 2.1 Grundläggande avtalsrättsliga principer... 5 2.2 Grundläggande immaterialrättsliga principer... 6 2.3 Grundläggande arbetsrättsliga principer... 8 3 Gällande rätt... 10 3.1 Avtalsrättsliga bestämmelser... 10 3.1.1 Bakgrund... 10 3.1.2 Utvecklingen av 38 AvtL... 11 3.1.3 Sammanfattning... 13 3.2 Immaterialrättsliga regler... 13 3.2.1 Överblick... 13 3.2.2 Lagreglerade området... 14 3.2.3 Oreglerade området... 15 3.2.3.1 Upphovsrätter... 15 3.2.3.2 Växtförädling... 16 3.2.3.3 Mönster och design... 16 3.2.4 Sammanfattning av immaterialrätten... 17 3.3 Arbetsrättsliga bestämmelser... 18 3.3.1 Individuell arbetsrätt... 18 3.3.1.1 Överblick... 18 3.3.1.2 Särskilt om lojalitetsplikten... 19 3.3.1.3 Särskilt om informationsskyldighet... 21 3.3.1.4 Särskilt om lagen om företagshemligheter... 23 3.3.1.5 Särskilt om arbetstagares uppfinningar... 24 3.3.2 Kollektiv arbetsrätt... 28 3.3.2.1 Bakgrund... 28 3.3.2.2 Uppfinnaravtalet... 30 3.3.2.3 1969 års överenskommelse... 32 3.3.3 Sammanfattning... 34 4 Analys... 35 4.1 Bakgrund... 35 4.2 Produktionsingenjören... 35 4.2.1 Hypotetiskt exempel... 35 4.2.2 Immaterialrättslig analys... 36 4.2.3 Arbetsrättslig analys... 37 4.3 Kläddesignern... 38 4.3.1 Hypotetiskt exempel... 38 4.3.2 Immaterialrättslig analys... 39 4.3.3 Arbetsrättslig analys... 40 4.4 Programmeraren... 41 4.4.1 Hypotetiskt exempel... 41 4.4.2 Immaterialrättslig analys... 42 4.4.3 Arbetsrättslig analys... 42 4.5 Ekonomen... 43 4.5.1 Hypotetiskt exempel... 43

4.5.2 Immaterialrättslig analys... 44 4.5.3 Arbetsrättslig analys... 45 4.6 Forskaren... 47 4.6.1 Hypotetiskt exempel... 47 4.6.2 Immaterialrättslig analys... 47 4.6.3 Arbetsrättslig analys... 48 4.7 Slutsatser... 50 4.7.1 Arbetstagarens möjligheter... 50 4.7.2 Arbetsgivarens möjligheter... 51 4.7.3 Lojalitetsplikten... 52 5 Kritisk granskning... 53 5.1 Målsättning och syfte med reglerna... 53 5.2 Avtalsrättens funktion... 54 5.3 Arbetsrättslig lojalitet på en modern arbetsmarknad... 55 6 Sammanfattande slutsats... 56 Källförteckning... 57

1 Inledning 1.1 Bakgrund Det finns ett antal lagar som tar sikte på immaterialrätter och reglerar hur dessa skall hanteras. Dessa lagar reglerar i olika stor utsträckning hur rätterna skall hanteras i anställningsförhållanden. I lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) täcks flera intressanta immaterialrätter in. Dels de traditionella som texter och fotografier, dels även mer moderna företeelser som datorprogram täcks av URL. Utgångspunkten för den här typen av verk grundar sig i Regeringsformen (1974:152) (RF) 2 kap 16 som stadgar att författare, konstnärer och fotografer har rätt till sina egna produktioner enligt bestämmelser som meddelas i lag. Denna tydliga rätt för upphovsmän står i direkt kontrast till arbetsrättens uppfattning om att det är arbetsgivaren som har rätt till förtjänsten eller produkten av en arbetstagares insats. 1 Arbetsrättens mest grundläggande regler bygger på att en arbetstagare är skyldig att utföra arbete åt arbetsgivaren. 2 Det motsatsförhållande som finns mellan immaterialrätten och arbetsrätten har gett upphov till viss speciallagstiftning i exempelvis URL 40 a eller lag (1949:345) om rätten till arbetstagares uppfinningar (LAU). Det är denna konflikt som utgör grunden för frågeställningen i uppsatsen. Min ambition är att undersöka hur marknadens parter väljer att agera utifrån de förutsättningar som lagstiftaren har gett parterna. Arbetsrättens historiska utveckling kan spåras tillbaka till den industriella revolutionen. Från att LO grundades 1898 och de decennier som följde därpå var läget oklart kring hur arbetsrätten skulle utvecklas. Däremot innebar Saltsjöbadsuppgörelsen där SAF och LO undertecknade ett huvudavtal 1938 har arbetsrätten präglats av partsförhållandet mellan arbetstagarkollektivet och arbetsgivarkollektivet. 3 Denna kollektivistiska historia gör att arbetsrätten har präglats av andra värden, principer och metoder för att lösa tvister än immaterialrätten. Den skillnad i historiskt ursprung som rättsområdena har ger idag effekter som, enligt mig, kan ses som problematiska. Ett exempel är arbetstagarna som bidragit till den oerhörda framgången Losec. Läkemedlet har genererat miljardintäkter, 29,7 miljarder 1 Svensäter, Lennart, Anställning och upphovsrätt, 1991, s. 68 ff. 2 Glavå, Mats, Arbetsrätt, 2011, s. 583 f. 3 Sigeman, Tore och Sjödin, Erik, Arbetsrätten, 2013, s. 16 f. 1

under ett år som toppnotering, till AstraZeneca. 4 De enskilda arbetstagarna som har varit med och bidragit till innovationen har endast fått ersättning för detta med struntsummor i sammanhanget via anställningsavtal. 5 Det är den här typen av situationer som uppsatsen kommer att undersöka utifrån dels ett de lege lata-, dels ett de lege ferenda-perspektiv. 1.2 Syfte Båda de rättsområden som framförallt kommer undersökas, arbets- och immaterialrätten har sitt ursprung i civilrätten och den allmänna avtalsrätten. Därför blir den intressanta frågan, vilka former av ageranden som arbetsgivare och arbetstagare, som avtalsparter, kan använda för att reglera fördelningen av immaterialrättsliga värden mellan sig. Uppsatsen kommer att ta sikte på att undersöka vilka praktiska effekter lagstiftning, kollektivavtal och övriga regelverk får vid tillämpning. Detta kommer att prövas genom att gällande rätt appliceras på ett antal fiktiva fall. Avslutningsvis kommer jag genom att återknyta till de grundläggande värdena inom såväl arbetsrätt som immaterialrätt och reflektera över om de praktiska effekterna som skapas på området är önskvärda ur ett lagstiftningsperspektiv vilket kommer göra att uppsatsen som helhet utgör en rättspolitisk kommentar till gällande rätt. 1.3 Frågeställning Min primära frågeställning är att besvara om effekterna vid tillämpning av gällande rätt vid fördelning av immaterialrätter i anställningsförhållanden är önskvärda utifrån grundläggande rättsprinciper inom de rättsområden som berörs och allmänna rättvisevärden i svensk rätt. För att kunna göra detta kommer jag behöva klargöra vilka regler och möjligheter som arbetsgivare och arbetstagare har när de ska fördela värdet av immaterialrätter mellan sig. 4 http://www.lakemedelsvarlden.se/nyheter/losec-10-%c3%a5r%e2%80%93-en-fantastiskframg%c3%a5ngshistoria-1741, (Hämtat 2014-05-13) 5 http://www.dn.se/ekonomi/bara-smasmulor-till-uppfinnare-pa-astra/, (Hämtat 2014-05-13) 2

1.4 Metod I uppsatsen kommer en rättsdogmatisk metod tillämpas. Vad rättdogmatisk metod är och utgör görs inte med enkelhet, till och med i doktrin har det bedömts som svårt. Det som är tydligt är att jag kommer att tillämpa de allmänt accepterade rättskällorna och tillämpa dessa. 6 Det innebär att undersöka lagstiftning, förarbete, praxis och doktrin inom de relevanta rättsområdena. Då jag i uppsatsen kommer att undersöka olika rättsområden som har olika grundläggande principer och processordningar kommer jag bära med mig detta i mina tolkningar. Beroende på vilken typ av domstol som skulle hantera en juridisk fråga kan de tänkas komma till olika slut. Denna svårighet kommer jag hantera i form av att låta den arbetsrättsliga analysen genomgående vara styrande. Anledningen till att jag gjort detta val är att jag skriver ur ett arbetsrättsligt perspektiv och att partsrelationen som undersöks innehåller två parter på arbetsmarknaden. I arbetsrätten styrs gällande rätt drivs till stor del av praxis och arbetsmarknadens parter. Det är inte nödvändigtvis att rättskällehierarkin är så enkel som att lag med förarbeten står över praxis. Detta kommer jag värdera och hantera genom att ta hänsyn till såväl den grundläggande hierarkin som när i tiden en regel hanterades eller infördes. 7 När jag väl etablerat vad jag bedömer vara gällande rätt på området kommer jag tillämpa de reglerna på ett antal fiktiva fall. Anledningen till detta är att materialet i form av praxis är snudd på obefintligt på området. Arbetsdomstolen som är prejudicerande instans för arbetsrättsliga tvister. 8 Därför har jag, utifrån eget godtycke, konstruerat ett antal situationer med syftet att synliggöra de tillämpningsproblem som kan uppstå i dagsläget. 1.5 Avgränsning Ämnet som jag i uppsatsen behandlar är såväl omfattande som komplext. Med anledning av det begränsas undersökningen från vissa angränsande situationer. Aspekter som kan komplicera avtalsförbindelser mellan arbetstagare och arbetsgivare 6 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod s. 21, Juridisk metodlära, (Korling, F & Zamboni, M, red.), 2013 7 Samuelsson, Joel och Melander, Jan, Tolkning och tillämpning, 2002, s. 161 8 Se 2 kap. 4 lag (1974:317) om rättegången i arbetstvister 3

med immateriella inslag är exempelvis om arbetstagaren är en uthyrd konsult och därmed utför arbete som uppdragstagare åt tredje part eller om arbetsgivaren skulle gå i konkurs vilket aktiverar vissa specialregler. Båda dessa händelser och alla andra som berör något annat än en relation mellan en just en arbetstagare och en arbetsgivare har jag valt att bortse från. För den läsare som vill fördjupa dig i frågor gällande uthyrda arbetstagare och konsulter hänvisar jag till Sanna Wolk som beskrivit förhållandena väl. 9 Jag kommer även i den mån det är möjligt att lämna processuella frågeställningar till andra att utreda. I och med att arbetsrätten präglas av förhandling och vissa processuella frågor kommer bli relevanta att beröra kommer dessa, där behov finns, att kortfattat behandlas. När frågorna blir av strikt processuell karaktär gällande exempelvis rättskraft vid dubbla tvister eller motsvarande läggas utanför uppsatsen avgränsning och lämnas till de processrättsliga specialister som finns i akademin. 1.6 Disposition I uppsatsen kommer det snåriga gränslandet mellan arbetsrätt och immaterialrätt undersökas. Då syftet tar sikte på en arbetsrelaterad situation kommer uppsatsen ha en arbetsrättslig grund och ansats. För att ge avhandlingen en tyngd och ett brett angrepp kommer jag inleda med att se över de angränsande rättsområdena, avtalsrätt och immaterialrätt. Genom den utgångspunkten kommer jag att analysera de arbetsrättsliga bestämmelser som blir relevanta för de problem som kan uppstå där immaterialrätt och arbetsrätt stöter samman. För att pröva hur dessa teoretiska regler kan komma att tillämpas kommer jag pröva gällande rätt mot ett antal hypotetiska situationer. Anledningen till detta grepp är att det finns en snudd på obefintlig praxis på prejudicerande nivå då av Arbetsdomstolens fall är det egentligen endast AD 2002 nr 87 som fullt ut tar sikte på en av dessa aktuella situationer. Varför så är fallet kommer jag återkomma till i mina slutsatser. När dessa hypotestester är genomförda och jag därmed pekat ut hur en praktisk tillämpning av bestämmelserna kan tänkas gå till kommer jag analysera dessa utifrån ett rättspolitiskt och samhällsekonomiskt perspektiv. 9 Wolk, Sanna, JT 2002 nr 3 s. 372 ff. samt NIR 2001 s. 210 ff. 4

2 Bakgrund 2.1 Grundläggande avtalsrättsliga principer De två rättsområden som berörs i denna uppsats, immaterialrätt och arbetsrätt, har båda sitt ursprung i den allmänna avtalsrätten. De båda mer specifika rättsområdena fungerar som lex specialis-bestämmelser i relation till avtalsrätten, men i de fall som något av rättsområdena saknar regler för att lösa en juridisk fråga är det möjligt att tillämpa mer generella regler på de avtalsrelationer som aktualiseras. 10 På området är lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) den grundläggande regelsamlingen. Lagen reglerar hur avtal sluts och vad som krävs för att avtalsbindning skall uppnås. Huvudregeln i 1 AvtL fastställer att det till krävs ett anbud och därefter en accept av det givna anbudet för att avtalsbindning skall uppstå. När detta har skett har de två parterna en juridiskt bindande överenskommelse. 11 Detta skiljer rättsområdet från många andra där exempelvis staten och medborgarnas relationer regleras i avtalsrätten står det parterna fritt att i stor utsträckning själva reglera deras juridiska relation dem emellan. För att parterna skall kunna lita på att den andra parten kommer fullfölja sitt agerande utifrån överenskommelsen är en nödvändig princip att avtal skall hållas. 12 Denna princip är i mina ögon ett utlopp för en annan av avtalsrättens funktioner, att fungera handlingsdirigerande. Parter kommer överens för att kunna förutse hur den andra parten kommer att agera över tid och därmed kunna förhålla sig till vissa följder. 13 För att avtalets styrande funktion skall fungera effektivt kopplas allt som oftast en sanktion eller förpliktelse till om en part inte skulle agera utifrån avtalet. Huvudregeln är att ett avtal kommer till genom, som jag nämnt tidigare, att två parter kommer överens om och uttalar att de accepterar innehållet i avtalet. 14 I många lägen knyts avtal utan att anbud och accept är tydlig. Exempelvis när man som resenär kliver på en buss betalar man för resan och har genom att kliva på bussen och betala för resan ingått ett avtal med resebolaget om man har rätt att bli transporterad från en 10 Jmf. Samuelsson, Joel och Melander, Jan, Tolkning och tillämpning, 2002, s. 161 ff. 11 Adlercreutz, Axel och Gorton, Lars, Avtalsrätt I, 2011, s. 26 12 A.a., Adlercreutz och Gorton uttrycker det som att det setts som en av marknadsekonomins hörnstenar, s. 27 13 Se a.a. s. 28, Adlercreutz och Gorton benämner det som reglerings- eller styrfunktion. 14 A.a. s. 53 5

plats till en annan inom vissa tidsfrister. Den här typen av konkludent avtal och andra typer av rättshandlingar finns det en mängd rättsfall som reglerar. Det som har utstakat någon form av bortre horisont för avtalsbindning är rättsfallet NJA 1962 s. 276 där den så kallade Skarin-principen etablerades. Regeln stadgar att om en part framkallar ett anbud och sedan förhåller sig passiv till detta anbud kan tvingas att prestera utifrån den överenskommelse som parten har nått. Den legala grunden för principen är en samläsning av AvtL 9 och 6 2 st. AvtL vilket tar in aspekten av dels av brist på uttrycklig accept i 9 men även dolusregeln i 6 2 st. 15 Det som är relevant att bära med sig in i den fortsatta framställningen är att det inte är nödvändigtvis så att ett avtal behöver ta en viss form eller ens innehålla ett uttryckligt anbud och accept för att binda parterna till ett visst agerande. Kännetecknande för den nordiska rätten finns även starka inslag av godtrohetsprinciper i avtalsrätten. Dessa regler fyller en funktion genom att ta hänsyn till en parts subjektiva kunskap vid ett avtals ingående. 16 Helt enkelt att en part inte ska kunna straffas i de situationer då motparten har kunskap som den andra parten saknar. Den här typen av principer ligger även i viss mån till grund för att vissa avtal till och med kan vara oskäliga. En av de viktigaste reglerna för att hantera oskälighet i svensk rätt är AvtL 36, den så kallade generalklausulen. 17 Med hjälp av regeln är det möjligt att förändra avtal efter deras ingående om de av någon anledning framstår som oskäliga utifrån tolkningsmetodiken där avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt skall användas som tolkningsgrund. 18 Hur lagstiftaren resonerade när generalklausulen infördes återkommer jag till senare i framställningen. 2.2 Grundläggande immaterialrättsliga principer Immaterialrättens rättsliga funktion är att skydda intellektuella prestationer och kännetecken. Detta görs genom att kopiering och andra otillbörliga nyttjanden av ensamrätter på ett eller annat sätt angrips. Genom detta tillgodoses syftet med 15 A.a. s. 83 f. 16 A.a. s. 42 f. 17 A.a., s. 309 18 A.a. s. 311 f. 6

reglerna, att stimulera till och skydda skapandet av, innovationer. 19 Att exakt peka ut vad syftet med ett immaterialrättsligt skydd på ett mer precist sätt än vad som nyss gjordes är komplicerat. Detta då vissa immaterialrätter har ett starkare skydd än andra. Ett allmänt syfte med samtliga skyddsmedel är att stimulera innovation och kreativitet då skyddet förutsätts skapa ett incitament för skapande, detta då upphovsmannen inte skulle kunna skydda sitt verk på annat sätt. Det som kan påpekas är att rätten att uttrycka sig fritt i skrift är i Sverige grundlagsskyddat och även att immateriella ensamrätter åtnjuter skydd i Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga. 20 Min uppfattning är att detta motiveras av att det finns fler skäl att skydda möjligheten att fritt uttrycka sig i text än möjligheten att patentera en teknisk innovation. Detta då möjligheten att uttrycka sig i text är en del av den offentliga debatten och det demokratiska statsskicket. Jag vill påstå att tekniska innovationer kräver ett skydd ur strikt marknadsekonomiska hänseenden vilket inte är lika skyddsvärt som det offentliga samtalet. Beroende på vilken form av rättshistorisk utgångspunkt som väljs är det möjligt att se på immaterialrätter ur perspektivet att skaparens värde är det viktigaste att värna, men även att syftet med reglerna är att skapa innovation och utveckling i samhället. Oavsett vilken utgångspunkt som väljs har båda utgångspunkterna sin gemensamma grund i att syftet med immaterialrättslig lagstiftning är att stimulera skapande insatser. 21 Utöver att dessa syften utgör en tydlig grund för immaterialrätten tar det sig även uttryck genom hur immaterialrätten tillämpas och brukas. Ett tydligt exempel är att tolkning av avtal om överlåtelse av immaterialrätter inte tolkas som andra avtal. Inom rättsområdet är specifikationsprincipen styrande vid tolkning av överlåtelseavtal. Principen innebär att som huvudregel skall ett avtal tolkas som att det klart måste framgå vilken rätt som överlåtits. I lägen där det föreligger oklarheter skall upphovsrätt inte anses ha övergått. 22 Enligt mig utgör denna princip ett uttryck för att skydda upphovsmannen till ett immaterialrättsligt verk och säkerställa att denne får ersättning för sitt skapande. Den här typen av grundläggande regler är genomgående i immaterialrätten vilket jag kommer återkomma till vid en mer noggrann regelgenomgång senare i uppsatsen. 19 Bernitz m.fl., Immaterialrätten och otillbörlig konkurrens, 2013, s. 1 20 A.a. s. 7 21 A.a. s. 7 f. 22 A.a. s. 409 7

2.3 Grundläggande arbetsrättsliga principer Grunden för ett anställningsförhållande mellan arbetsgivare och arbetstagare utgörs av ett anställningsavtal. Arbetsrätten är, som jag tidigare nämnde, genom detta en del av den allmänna avtalsrätten. Förutom de principer som återfinns inom avtalsrätten innehåller även arbetsrätten vissa specifika rättsprinciper. Till att börja med är arbetsrätten ett av de rättsområden där det inte finns formkrav för hur ett avtal sluts. 23 Hur avtalsbundenhet kan uppstå genom utbyte av anbud och accept har presenteras ovan. För att fastslå att ett avtal tar sikte på just ett anställningsförhållande och därmed lyder under arbetsrättsliga regler görs en grundlig analys av de förhållanden som föreligger gällande avtalet. En mängd faktorer kan anses tala för och emot att det rör sig om ett anställningsavtal och det är inte upp till parterna att avgöra om avtalet de slutit är ett anställningsavtal eller ej. 24 Syftet med att klarlägga om det rör sig som ett anställningsavtal eller inte är för att avgöra om avtalet lyder under de tvingande arbetsrättsliga regelsamlingarna eller om det är ett avtal som endast behöver förhålla sig till de allmänna avtalsrättsliga reglerna. 25 Detta sista led, att lagstiftaren ser arbetsrätten som en speciell del av avtalsrätten och att parterna på marknaden behöver förhålla sig till vissa tvingande regler är något av värde att bära med sig fortsatt i framställningen. De tvingande regler som anställningsavtal behöver förhålla sig till hittar vi framförallt i lagen (1982:80) om anställningsavtal (LAS). Där i återfinns de olika former för anställning som är möjlig att använda enligt svensk rätt. Enligt 4 LAS är tillsvidareanställning standardformen för anställning där tidsbestämd anställning, enligt 5-6 LAS, utgör undantaget. Under tiden en arbetstagare är bunden till en arbetsgivare förutsätts att arbetstagaren förhåller sig lojalt till arbetsgivaren och sina arbetssysslor. Denna arbetstagarplikt är något som är så elementärt inom arbetsrätten att den inte ens är reglerad i lag. Istället har den sin grund i den historiska uppgörelsen på arbetsmarknaden mellan LO och dåvarande SAF 26. Principen som etablerades som en regel och en allmän rättsgrundsats inom arbetsrätten genom domar från 23 Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet: inledning till den individuella arbetsrätten, 2013, s. 109 24 A.a. s. 25 ff. 25 A.a., s. 23 f 26 Sedan 2001 Svenskt Näringsliv, http://www.svensktnaringsliv.se/om_oss/sa-foddes-svensktnaringsliv_9758.html (Hämtad 2014-02-24) 8

Arbetsdomstolen på 30-talet och är sedan dess fullkomligt rådande. 27 Detta innebär att det är upp till arbetstagaren att lojalt förhålla sig till arbetsgivarens bestämmelser och arbetsledningsrätt. I övrigt står det en arbetstagare och en arbetsgivare fritt att sluta avtal om arbete och arbetsuppdrag. Inom arbetsrätten finns det många fler principer och allmänna läror. 28 De som är av störst vikt för denna uppsats är lojalitetsplikten och dess roll. Jag kommer återkomma till hur principen påverkar tillämpningen av faktiska regler gällande exempelvis uppsägning senare i uppsatsen. Jag vill påpeka att det inte är lojalitetsprincipen, som även den förekommer inom såväl arbets- som avtalsrätt som åsyftas. Lojalitetsprincipen stadgar att en avtalspart skall underlätta för sin motpart att prestera i enlighet med avtalet. Den plikt som jag vill påpeka ovan är lojalitetsplikten som uppkommer genom avtalet. 29 27 Källström och Malmberg, 2013, s.189 f. samt AD 1932 nr 100 och AD 1934 nr 179 28 Se A.a. s. 71 ff. 29 A.a. s. 77 f. 9

3 Gällande rätt 3.1 Avtalsrättsliga bestämmelser 3.1.1 Bakgrund Inom uppsatsens omfång finns en rad avtalsrättsliga regler som kan ha potentiell påverkan på situationer som ligger inom uppsatsens omfång. Som jag nämnt ovan vilar den svenska avtalsrätten på en grund där det står parter fritt att sluta avtal. Som motvikt till detta finns bestämmelser som 33 och 36 AvtL som tar sikte på när denna avtalsfrihet får oönskade konsekvenser. 33 AvtL utgör den så kallade trooch hedersklausulen. Regelns tillämpning kräver att två saker inträffar för att kunna tillämpas. För det första krävs att det för en objektiv part framstår som i strid med tro och heder att avtalet skall fullföljas. För det andra krävs att en av parterna innan avtalet ingås känner till den omständigheten som gör att avtalet blir ofördelaktigt för den andra parten. 30 Ett exempel med anknytning till den typen av situationer som blir aktuella i anställningsförhållanden är följande. Om en arbetsgivare med vetskap om ett stort inneboende värde i en immaterialrätt, förvärvar en immaterialrätt från en arbetstagare för en struntsumma. I en sådan situation utgör arbetsgivarens vetskap det subjektiva ledet, och den objektiva delen av regeln uppfylls om betalningen inte stått i proportion till det värde som överlåts. Men om arbetsgivaren inte är medveten om värdet i immaterialrätten blir regeln inte tillämpbar. Då saknas de omständigheter som uppfyller det subjektiva ledet i regeln. 36 AvtL är den i svensk rätt så kallade generalklausulen. Bestämmelsen infördes på 70-talet med motivet att trygga rättsäkerhet och att ge en svagare part i ett avtalsförhållande möjligheten att inte bli tvingad att fullfölja ett oskäligt avtal. 31 Utredningen tog sikte på att den typen av skydd som kan vara intressant att göra analogier med det konsumentskydd som regeln till en början framförallt tar sikte på. De exempel som lyftes fram i förarbetena var framförallt situationer som liknar den konsumentliknande situationen där en starkare part använder sig av standardavtal. I de lägen där avtalet i sig får oönskade effekter är tanken att 36 AvtL skall användas för att undvika den typen av situationer. 32 I förarbeten presenteras även exempel på 30 Adlercreutz, Axel och Gorton, Lars, Avtalsrätt I, 2011, s. 280 f. 31 Prop 1975:76:81, s. 38 f. 32 Prop. 1975/76:81 s. 28 f. 10

tillfällen när regeln skall kunna tillämpas. Ett exempel är när avtal har slutits på obestämd tid och utan uppsägningsrätt, när en part är fullkomligt fastkedjad i ett avtal. 33 På området för konkurrensklausuler är framförallt 38 AvtL intressant då den innehåller en regel med sikte på just konkurrensklausuler inom arbetsrättsliga avtal. Bestämmelsen infördes i samband med korrigeringen av 36 AvtL 1976 med motiveringen att det bör öppnas större möjlighet att jämka konkurrensklausuler. 34 Över tid har paragrafens tillämpningsområde förändrats. Den har i ett antal fall på senare tid tolkats och tillämpats i Arbetsdomstolen där dess tillämpning delvis har förändrats. 3.1.2 Utvecklingen av 38 AvtL AD 2009 nr 63 I fallet hade tre arbetstagare lämnat sina arbetsgivare för att starta upp en konkurrerande verksamhet med en liknande produkt. Fallet ställde ett flertal intressanta frågor på sin spets gällande såväl företagshemligheter som konkurrensklausuler. I fallet agerar AD som de tidigare och även senare gjort vid tillämpning av 38 AvtL, där de bedömer konkurrensklausulen i de tre anställningsavtalen som oskäliga och därmed ogiltiga. Framförallt är Arbetsdomstolens ordval när de motiverar varför två av arbetstagarnas klausuler är oskäliga. AD menar att konkurrensförbudet som det formulerats i klausulerna inte kan ses som enbart marginellt ingripande. Om AD:s uppfattning är att en konkurrensklausul endast kan vara marginellt ingripande för att bedömas som giltig snävas området där det är möjligt att som arbetsgivare använda sig av konkurrensklausuler betydligt. Det som kan tyckas märkligt är att Arbetsdomstolen inte jämkar klausulen till en nivå som skulle kunna finnas skälig. Istället väljer domstolen att fullt ut underkänna klausulen vilket pekar i riktningen mot att 38 AvtL tillämpas som en ogiltighetsregel, snarare än en jämkningsregel. 33 Prop. 1975/76:81 s. 54 34 Prop. 1975/76:81, s. 148 11

AD 2010 nr 27 I 2010 års fall har en tidigare medarbetare hos ett IT-bolag efter avslutad anställning inlett en verksamhet som konkurrerar med dennes tidigare arbetsgivares verksamhet. I anställningsavtalet som arbetstagaren var bunden till fanns det en klausul som stadgade ett konkurrensförbud. Klausulen i sig är enligt Arbetsdomstolen gällande i enlighet med avtalsrättsliga regler. Det som kan fälla den är om den kan anses stå i strid med 38 AvtL och därmed vara oskälig. Klausulen finner både tingsrätten och Arbetsdomstolen att den inte är så omfattande att den kan ses som oskälig. Detta då den tar sikte på de kunder och samarbetspartners som bolaget i fallet hade under arbetstagarens anställning. En sådan klausul är dels berättigad ur bolagets perspektiv, dels ej så omfattande att det begränsar arbetstagarens möjligheter att ta anställning eller driva egen verksamhet. Vad som regelmässigt kan hämtas från rättsfallet är att Arbetsdomstolens bedömning av konkurrensförbudets giltighet görs på en binär nivå. Prövningen är inte allsidig och ger upphov till en förståelse att förbudet fullt ut eller till vissa delar är giltigt. Domstolen resonerar i termer av antingen är den giltig, eller så är den inte det. Att hitta en medelväg genom jämkning presenteras inte som ett alternativ. Det stärker bilden som vi kunnat grunda i 2009 års rättsfall, att 38 AvtL är numer bör ses som en ogiltighetsregel och inte en skälighetsregel. Åtminstone är det den tillämpning som kan förväntas från Arbetsdomstolen. AD 2013 nr 24 Den bild som har tecknats i de 2009 och 2010 års fall gällande konkurrensklausuler får ses tämligen bekräftad med anledning av detta tredje rättsfall där Arbetsdomstolen väljer att behandla 38 AvtL som en ren ogiltighetsregel. Arbetsdomstolen uttrycker att klausulen sträcker sig vidare än att skydda existerande kundrelationer och att det inneboende syftet i klausulen är att skydda bolaget från marknadskonkurrens. En sådan räckvidd gör att klausulen får anses oskälig och därmed också ogiltig. Det som framstår som något märkligt är att Arbetsdomstolen gör en större översyn kring hur regeln har kommit till uttryck och skall tolkas mot bakgrund av införande av bestämmelsen. De lyfter fram att syftet med regeln är att undvika oskäliga klausuler och inlåsningseffekter på marknaden. Ändå väljer de den bryska tillämpningen att rakt av underkänna klausulen som helhet. 12

3.1.3 Sammanfattning Avtalsrätten utgör grunden för de frågor som uppsatsen kommer hantera och flera regler kommer ha direkt tillämpning på den typen av situationer som kan tänkas uppstå. Det är framförallt 36 AvtL och 38 AvtL som är intressanta med sikte på uppsatsens ämne. 38 AvtL som blir aktuell när konkurrensklausuler görs gällande i anställningsavtal. Mot bakgrund av de tre ovan anförda rättsfallen är min slutsats att det är tydligt att 38 AvtL har förändrats i funktion. Uppenbarligen väljer domstolen numer att använda regeln som en ogiltighetsregel istället för en jämkningsregel. Detta gör att trots att vi har uttryckligt lagstöd för att domstolen skall kunna jämka oskäliga konkurrensklausuler verkar denna möjlighet inte finnas i svensk rätt längre. Samtliga tre rättsfall ovan talar sitt tydliga språk där de aktuella klausulerna hanteras i sin helhet, istället för att jämkas till skälighet utifrån de delar som klausulen består av. Även skälen till varför vi i svensk rätt har en avtalsrättslig generalklausul är av intresse. Syftet är att undvika oönskade situationer med anledning av tillämpning av standardavtal, framförallt i situation där en avtalspart är att bedöma som svagare. Även i situationer, som exemplifieras i förarbetet, där ett formavtal har tillämpats och med anledning av förutsättningarna i fallet ger oönskade effekter. 35 Min uppfattning är att en sådan situation ligger nära till hands vid en anställning, där avtalen allt som oftast utgörs av ett lapptäcke av lagregler, kollektivavtal och för arbetsplatsen framförhandlade bestämmelser som regelmässigt används på samtliga arbetstagare. 3.2 Immaterialrättsliga regler 3.2.1 Överblick I svensk rätt har vi en mängd lagar som tar sikte på att reglera hur immaterialrätter hanteras och vilka förutsättningar som styr hur en rättighetsägare kan förfoga över rättens värde. URL är den lag som tar sikte på konstnärliga verk samt dataprogram. Denna lag tillhör den delen av det immaterialrättsliga regelverket som innehåller regleringar som tar sikte på förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. Det finns även immaterialrätter där det i lagtext saknas uttryckliga regler för att hantera fördelningen av rätter i anställningsförhållanden. Det gäller verk som inte är 35 Prop. 1975/76:81 s. 28 f. 13

datorprogram samt till mönster och växtsorter. 36 De lagar som saknar uttryckliga regler är därmed Mönsterskyddslagen (1970:485) (ML) samt Växtförädlarrättslagen (1997:306) (VFL). URL innehåller regler som datorprogram, men saknar i övrigt regler som tar sikte på anställningsförhållanden. Att det inte finns specifika regler för mönster har än så länge inte gett upphov till några större problem på mönsterrättens område. 37 Detta lär till stor del bero på att de svenska reglerna kompletteras av Formgivningsförordningen. Men redogörelsen ovan gör att immaterialrätten kan delas in ett reglerat och ett oreglerat område. Typ av verk Lag Lagreglering för anställningsförhållanden Böcker, musik, URL Nej videoupptagning, text Andra närstående URL Nej rättigheter Mönster och design ML Nej, men kompletteras av Formgivningsförordningen Växträtter VFL Nej Patenträtter LAU Ja Datorprogram URL Ja, URL 40 a 3.2.2 Lagreglerade området När det gäller datorprogram har Sveriges medlemskap i EU påverkar rättens utveckling till stor del. De korrigeringar av svensk lag som gjorde inför inträdet i unionen ledde till att 40 a URL infördes. Regeln stadgar att datorprogram som är skapade inom ramen för anställning eller med anledning av en arbetsgivares instruktioner anses direkt tillfalla arbetsgivaren enligt huvudregeln. Den är dispositiv vilket gör det möjligt för arbetstagare att avtala att så inte skall vara fallet, men det lagtextmässiga utgångsläget är att det är arbetsgivaren som har bättre rätt till datorprogrammet. Motivet till denna formulering är att datorprogram som är utvecklade i anställningsförhållanden typiskt sett är en stor investering av 36 Wolk, Ny juridik, nr 4:04, s. 19 37 Wolk, Ny juridik, nr 4:04, s. 21 14

arbetsgivaren som motiveras av kommersiella intressen. Med anledning av detta ligger det i arbetsgivarens intresse att kunna vara trygg i att investeringen kommer att komma arbetsgivaren till godo. 38 När det gäller tekniska innovationer som går att patentera har lagstiftaren valt att formulera lag (1949:345) om rätten till arbetstagares uppfinningar (LAU). Då lagen specifikt tar sikt på patent i anställningsförhållanden kommer den beröras särskilt senare i uppsatsen och tillsammans med arbetsrättsliga bestämmelser. 39 3.2.3 Oreglerade området I de fall att det inte finns en lagpresumtion står det parterna fritt att avtala sinsemellan hur värdet från en immaterialrätt skall fördelas. I de situationer som avtal saknas är det synnerligen komplicerat att på förhand klarlägga hur frågan skall hanteras. Wolk anser att det är upp till varje fall utifrån de omständigheter som råder i varje given situation. 40 När det gäller det oreglerade området är det omöjligt att lämna ett generellt svar på hur frågorna skall avgöras. Det finns vissa skillnader sinsemellan de tre områden som i dagsläget är oreglerade. 3.2.3.1 Upphovsrätter Reglerna som återfinns i URL gällande de närstående rättigheterna varit föremål för prövning i AD 2002 nr 87. I rättsfallet hade en musikorkester fått ett framförande filmat under en stor musikfestival. Detta hade sedan, tillsammans med flera andra uppträdanden, mångfaldigats och spritts med stöd av arbetsgivarens godkännande. I anställningsavtalen för musikerna reglerades inte övergången av videoinspelningar som orkestern genomförde. Arbetsdomstolen tillämpade i fallet den i doktrin framarbetade tumregeln. 41 Arbetsgivaren får inom sitt verksamhetsområde och för sin normala verksamhet utnyttja sådana verk som tillkommer som ett resultat av tjänsteåligganden gentemot arbetsgivaren. Arbetsgivarens rätt avser utnyttjanden för de ändamål som kan förutses när verket tillkommer. 38 Prop. 1992/93:48, s. 117 39 Se 3.3.1.5 40 Wolk, Arbetstagares immaterialrätter, 2008, s. 139 41 Tumregeln har formulerats av flera olika författare med i huvudsak samma innehåll, regeln återgiven ovan är hämtad från Bernitz m.fl. Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 2001, s. 81 f. vilket är den källa som Arbetsdomstolen använder i AD 2002 nr 87. Övriga hänvisningar till Bernitz m.fl. i uppsatsen är till en annan upplaga där samma definition finns. Dock vill jag för tydlighetens skull här återge samma källa som Arbetsdomstolen använt i sina domskäl. 15

I och med att det inte med stöd av varken denna regel, eller anställningsavtalen kunde styrkas från arbetsgivarens sida att rättigheten övergått dömde Arbetsdomstolen att orkestermedlemmarna hade rätt att godkänna ett mångfaldigande av videoupptagningen och dömde därmed till orkesterns fördel. Wolk anser i de fall där verket inte är ett datorprogram och därmed omfattas av URL 40 a är det en bedömning som återfinns i 2002 års fall som är ett uttryck för gällande rätt i förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. Det bör påpekas att Wolk även lyfter fram att frågan behöver besvaras i varje fall. 42 3.2.3.2 Växtförädling Gällande växter har lagstiftaren redan i förarbeten uttryckt att allmänna arbetsrättsliga regler skall gälla för hur en arbets- eller uppdragstagares rätt till en växt skall fördelas. 43 Huvudregeln i 1 kap. 1 VFL är precis som i flera andra immaterialrättsliga regelsamlingar att personen som förädlar fram växten är den som äger rätten till den. Det som kan föras till detta är att det även i förarbeten har uttalats från departementschefen att det med hjälp av tolkning kan anses att en övertaganderätt följer av anställningsavtal typiskt sett. 44 Detta uttalande ligger i linje med den ovan presenterade tumregeln. Det skulle innebära att en person anställd som växtförädlare genom sitt anställningsavtal frånsäger sig rätten till de nya växtsorter som denne skapar inom ramen för sin anställning. 3.2.3.3 Mönster och design Den här typen av immaterialrätter är verk som utgörs av olika former av mönster och designprodukter. Immaterialrättsligt skydd för föremål av denna typ hanteras genom ML i svensk rätt och genom Formgivningsförordningen inom EU-rätten. I svensk rätt är det 26-27 ML som utgör de generella reglerna för hur överlåtelser av mönster får genomföras i svensk rätt. Till detta skall tilläggas art. 14.3 i Formgivningsförordningen, artikeln tar sikte på situationer en arbetstagare har skapat ett mönster åt en arbetsgivare. Enligt artikeln har arbetsgivaren rätt att ta över en formgivning om den produceras som ett led i arbetsuppgifter eller efter arbetsgivarens 42 Wolk, Arbetstagares immaterialrätter, 2008, s. 139 43 Prop. 1996/97:128 s. 109 44 Prop. 1996/97:128 s. 76 samt Ds 1995:69 16

instruktioner. Regeln är dispositiv vilket innebär att parterna kan avtala om andra förhållanden, men i brist på avtal är det denna regel följd som aktiveras. Vid harmoniseringen av mönsterrätten berördes frågan i Mönsterutredningen där utredaren angav att den svenska systematiken ligger i linje Formgivnings-förordningen. 45 Wolk anser att uttalandet pekar mot att det i svensk rätt är möjligt att bedöma arbetstagares rätt till mönster på samma sätt som görs i EU-rätten. 46 Med det som grund skulle mönsterrätten därmed ha en presumtionsregel som ger oss en mycket enklare tillämpning i de lägen där arbetsgivare och arbetstagare inte har avtalat om vem som äger rätten till ett mönster eller en formgivning. Fullständigt säkra kan vi inte vara på att så är fallet även om mycket talar för det. Den lilla osäkerhet som kan anses föreligga bygger på att det finns en möjlighet till olika registreringssystem på nationell och europeisk nivå. 47 Detta dubbla skydd innebär att det finnas potentiella problem med den diskrepans som råder mellan det nationella och europeiska regelsystemet idag. Detta försökte Mönsterutredningen åtgärda genom att föreslå att en regel med Formgivningsförordningen som förebild skulle införas i nationell rätt. 48 Drygt 10 år efter utredningen har det inte införs i svensk rätt och frågan är om det någonsin blir av. 3.2.4 Sammanfattning av immaterialrätten De immaterialrättsliga reglerna som tar sikte på anställningsförhållanden går tämligen enkelt att dela upp i två sektioner. Dels den reglerade som innehåller uttryckliga lagregler för just den här typen av situationer, dels den oreglerade som saknar regler med specifikt sikte på anställningsförhållanden. De lagreglerade områden har två olika typer av former, dels en form där huvudregeln är att arbetsgivaren får rätten och att parterna kan avtala något annat, dels det patenträttsliga området där det finns mer utbyggda regler som tar hänsyn till en mängd faktorer. Det oreglerade området styrs till stor del av den s.k. tumregeln. Den bygger på doktrinära uppfattningar men har, åtminstone när det gäller närstående upphovsrättsliga rättigheter, bekräftats av Arbetsdomstolen. 49 I de fallen är det 45 SOU 2001:68, s. 227 46 Wolk, Arbetstagares immaterialrätter, 2008, s. 137 47 A.a. s. 133 f. 48 SOU 2001:68, s. 153 f., 227 49 Se AD 2002 nr 87 17

skapande som typiskt sett kan anses ingå i tjänsten som anses tillfalla arbetsgivaren och övriga rätter tillfaller arbetstagaren. 3.3 Arbetsrättsliga bestämmelser 3.3.1 Individuell arbetsrätt 3.3.1.1 Överblick En av de mest grundläggande regelsamlingarna på arbetsrättens område är LAS. Lagen fungerar som speciallag i förhållande till den mer allmänna avtalsrätten som gäller samtliga förmögenhetsrättsliga avtal. Lagen tar sikte på dels hur anställningsavtal upprättas, dels hur de kan avslutas. Jag har ovan gällande såväl principer som avtalsrättslig grund redogjort för hur en anställning kan inledas. Av värde i de situationerna är parternas överenskommelser av stor vikt. I de lägena har arbetsgivaren ett stort ansvar att ge tydlig information om vad en arbetstagare förbinder sig till. Detta kommer jag hantera ingående nedan. 50 Standardformen för anställning är tillsvidareanställning med olika former av visstidsanställningar som alternativ enligt 5 LAS. För att avsluta en anställning finns det olika metoder som en arbetsgivare kan använda. I 7 LAS finns huvudregeln gällande uppsägning som är ena formen för att skilja en arbetstagare från sin anställning. Den andra formen för att avsluta ett anställningsförhållande är genom avskedande vilket görs enligt 18 LAS. 51 För att säga upp en arbetstagare behöver arbetsgivaren kunna påvisa saklig grund för uppsägningen. Detta föreligger i de fall då det finns personliga skäl kopplade till arbetstagaren specifikt, eller när det råder arbetsbrist hos arbetsgivaren. För att saklig grund skall föreligga måste de skälen som föranleder uppsägningen vara reella vilket klarlagts i AD 1993 nr 70 samt 1995 nr 122. Om en arbetsgivare påstår något som arbetstagaren kan hållas ansvarig för är det upp till arbetsgivaren att bevisa detta. De skäl som arbetsgivaren lyckas bevisa skall sedan hanteras i en allsidig skälighetsprövning. Vilket bör förstås som att domstolen bör göra en proportionell 50 Se 3.2.1.3 51 Övriga sätt att avsluta en anställning vid t.ex. dödsfall eller pension bortses från i denna framställning. Dessa presenteras av väl Källström och Malmberg, 2013, s. 126 f. 18

avvägning mellan arbetsgivarens intresse av att bli av med arbetstagaren och arbetstagarens intresse att behålla jobbet. 52 Först i de lägena är det möjligt för en arbetsgivare att säga upp arbetstagaren. Stor vikt kan fästas vid arbetstagarens skyldighet att förhålla sig lojalt till sin arbetsgivare, exempelvis kan en uppsägning vara sakligt grundad om arbetstagaren bedriver konkurrerande verksamhet. Mer om lojalitetsplikten nedan. Det andra alternativ som en arbetsgivare har för att kunna bli av med en arbetstagare är att avskeda denne. För att den möjligheten skall finnas krävs det att arbetstagaren grovt åsidosätter sina åtaganden gentemot arbetsgivaren. Det uttrycks i förarbeten som att det skall vara ett flagrant fall av misskötsamhet eller att arbetstagaren är illojal. Exempel som lyfts fram är det ovan nämnda exemplet med konkurrerande verksamhet eller att en arbetstagare begår uppsåtliga brott mot arbetsgivaren. 53 Det bör även nämnas att illojalitet i form av att med avsikt sprida information som är ägnad att skada arbetsgivaren kan detta innebära straffansvar enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL). Jag återkommer till konkurrerande verksamhet som FHL senare i uppsatsen. 3.3.1.2 Särskilt om lojalitetsplikten AD 1993 nr 18 I rättsfallet från 1993 började AD formulera ett svar på frågan om det är möjligt att konkurrera med sin arbetsgivare och om så är fallet i vilken utsträckning? I 1993 års fall har en hårfrisörska på sin fritid klippt ett fåtal familjevänner som en tjänst till dessa i utbyte mot ett arvode. Detta ledde i förlängningen till att hårfrisörskan sades upp och tvisten kom att handla om den eventuellt konkurrerande verksamhet som hårfrisörskan har bedrivit. Arbetsgivarsidan hävdar att det rör sig om konkurrens med kommersiellt syfte medan arbetstagarsidan påstår att det rör sig om mycket ringa omfattning utan kommersiellt syfte vilket skulle innebär att det inte har konkurrerat med arbetsgivarens verksamhet. AD formulerar det som att arbetstagaren är skyldig att sätta arbetsgivarens intresse framför sitt eget samt att undvika lägen, där han eller hon kan komma i en pliktkollision. 54 AD uttrycker med hänvisning till sitt eget fall, 52 A.a., s. 136 f. 53 Prop. 1973:129 s. 149 f. 54 Arbetsdomstolen hänvisar till Eklund, Ronnie i Schmidt, Folke, Löntagarrätt, Stockholm, 1988, s. 194 19

1977 nr 118 att konkurrens under anställningstiden i allmänhet bör betraktas som ett brott mot lojalitetsplikten. Men att inte all konkurrens kan anses vara av den omfattningen att ett lojalitetsbrott föreligger. Det krävs att en påtaglig skada uppstår för arbetsgivaren eller det går att uppfatta beteendet som illojalt för att konkurrens skall vara av en sådan art att ett brott mot lojalitetsplikten är aktuell. AD 1993 nr 12 Av intresse i AD 1993 nr 12 är faktumet att det inte ens behövdes en faktisk konkurrens utan endast agerande i linje med en hypotetisk konkurrenssituation för att Arbetsdomstolen skulle anse att tre arbetstagare hade agerat i strid med sin lojalitetsplikt. Situationen som hade uppstått var att tre stycken arbetstagare vid sidan av sina arbetsuppgifter hade inlett planering och gått på ett antal möten för att inleda en konkurrerande verksamhet som i en snar framtid skulle ha stått i direkt konflikt med deras nuvarande arbetsgivares verksamhet. Arbetsdomstolen formulerar sin uppfattning som att; Inte endast konkurrerande verksamhet utan också planer på att starta sådan verksamhet kan nämligen, åtminstone under vissa omständigheter, betraktas som sådant illojalt beteende som gör att arbetsgivaren anses ha rätt att skilja en arbetstagare från dennes anställning I fallet redogör Arbetsdomstolen för att de inledande mötena orsakat viss skada, samt att de möjliga följderna hade kunnat bli mycket allvarliga. Av AD:s sätt att uttrycka sig kan i min mening ställa sig frågan om det finns aspekter av en fri culpa-prövning 55 i Arbetsdomstolens sätt att formulera lojalitetsplikten som arbetstagaren har gentemot arbetsgivaren. Det vill säga att det finns en korrelation mellan de potentiellt skadevållande följderna och risken för att dessa följder skall inträffas. Sättet som Arbetsdomstolen formulerar den potentiella risken för nedläggning av arbetsgivarens verksamhet liknar den juridiska bedömning som görs när en presumtiv skada skall bedömas i ett skadeståndsfall. AD 1998 nr 80 1998 års fall ställer sig framförallt frågan kring när lojaliteten för en arbetstagare som har avslutat en anställning upphör. I fallet hade tre stycken tidigare medarbetare i ett 55 Begreppet fri culpa-prövning är ett grundläggande juridiskt begrepp inom skadeståndsrätten. För mer information om den fria culpabedömningen hänvisar jag till Hellner, Jan och Radetzki, Marcus, Skadeståndsrätt, 2010, s. 133 ff. 20

företag som ägnade sig åt personaluthyrning sagt upp sig med omedelbar verkan. Denna ensidiga uppsägning hade från arbetsgivarens sida inte accepterats utan bolaget hade istället hänvisat till de uppsägningstider som fanns i anställningsavtalet. Under uppsägningstiden hade de tre arbetstagarna vidtagit åtgärder för att starta igång en konkurrerande verksamhet och inlett kontakter med både kunder och flera av de ambulerande anställda som deras arbetsgivare använde som konsulter. Detta föranledde stora problem för arbetsgivaren och direkta kundförluster. Fallet är ett tydligt exempel på en arbetstagare som agerar illojalt mot sin arbetsgivare. Låt vara att agerandet skedde under uppsägningstiden så innebär det fortfarande att arbetsgivaren är bunden av sin lojalitetsplikt gentemot arbetsgivaren och inte kan vidta den här typen av åtgärder. AD 2009 nr 63 I 2009 års fall skiljde sig situationen från 1998 års. I det här fallet hade tre stycken arbetstagare avslutat sina anställningar hos deras tidigare arbetsgivare. Under tiden efter att de avslutat sina anställningar startade ett bolag och under, enligt tidigare arbetsgivaren, misstänkt kort tid utvecklat en produkt som är snarlik och direkt konkurrerande med tidigare arbetsgivarens. Frågan som då väcks är om dels har brutit mot sin lojalitetsplikt, dels hur de konkurrens- och sekretessklausuler som finns i de aktuella anställningsavtalen skall hanteras. Konkurrensklausuler kommer jag hantera under den kollektiva arbetsrätten där vi finner 1969 års överenskommelse. Gällande lojalitetsplikten bekräftar Arbetsdomstolen den bedömning som tingsrätten gör. I fallet är det inte från arbetsgivaren visat att den konkurrerande verksamheten har inletts eller planerats under anställningen eller uppsägningstiden från den aktuella anställningen. Detta gör att det inte har skett något brott mot anställningsavtalen i fallet. Med dessa domskäl bekräftar AD den bild som vi har kunnat se tecknas i 1993 och 1998 års fall. Det krävs åtminstone att den konkurrerande verksamheten har planerats under anställningen för att det skall vara möjligt att hävda ett brott mot lojalitetsplikten. 3.3.1.3 Särskilt om informationsskyldighet Innan ett anställningsavtal ingås finns vissa kvalificerande faktorer som bör tas hänsyn till för att samtliga delar i ett anställningsavtal skall bli gällande. Med grund i 21

EG-direktivet 91/553/EEG (Upplysningsdirektivet) återfinns det i 6 c-6 e LAS regler som tar sikte på arbetsgivarens skyldighet att informera arbetstagaren om villkoren för anställningen och vad som gäller parterna emellan. I 6 c LAS återfinns en uppräkning, som inte är uttömmande, över vad arbetsgivarens förväntas meddela arbetstagaren. Den styrande regeln är 6 c 1 st. LAS som kräver att alla villkor som är av väsentlig betydelse skall arbetstagaren informeras om. Om det inte finns någon bestämmelse som avviker från lagstiftningens regler kan det för arbetsgivarens del räcka att hänvisa till dessa. Motsatsvis kan man då utläsa att om det i ett anställningsavtal som reglerar fördelningen av immaterialrätter mellan arbetsgivaren och arbetstagaren som avviker från de lagstiftade reglerna behöver arbetsgivaren informera om detta. Bland annat exemplifierades under förarbetena av bestämmelserna konkurrensklausuler, tystnadsplikt och skiljeavtal. 56 Det som är viktigt att påpeka är att det villkoret i avtalet som inte har informerats om gör att arbetsgivaren drar på sig en skadeståndsskyldighet, men en underlåtenhet att informera innebär inte att villkoret i sig skall underkännas. Denna uppfattning grundar sig i det uttalande som EU-domstolen gjorde i Lange-målet (Mål C-350/99). 57 Motivet som anförs av domstolen i Lange-målet är att medlemsstaterna själva skall fastställa lämpliga sanktioner i den typen av situationer under förutsättning att arbetstagaren kan få sin fråga prövad i domstol. Däremot bör påtalas den roll som felaktig information kan få som bevis i en eventuell tvist. Jag kommer nedan återkomma till AD 2002 nr 137 och dess koppling till 26 lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL). Som jag nämnde tidigare så är huvudregeln att bristande information i sig inte utgör en ogiltighetsgrund för anställningsavtalet. Nämnas bör rättsfallet AD 2007 nr 65 där en arbetstagare har skrivit under ett anställningsavtal med ordet vikariat i sig. Under diskussioner vid avtalets ingående har båda parterna fått klart för sig att ordet vikariat är en felskrivning och arbetstagaren hela tiden varit medveten om att anställningen inte rörde sig om ett vikariat utan om en visstidsanställning. I situationen låter Arbetsdomstolen partsviljan och det som har diskuterats mellan parterna vid anställningsavtalets tecknande vara styrande, inte att det finns ett ord i avtalet som utpekar något annat. 56 Lunning, Lars och Toijer, Gudmund, Anställningsskydd, 2010, s. 319 samt se Ds 2005:27 s. 16 57 Ds 2005:27, s. 17 f. 22