DISCIPLINNÄMNDEN VID OMX BESLUT 2007-11-28 NORDIC EXCHANGE STOCKHOLM 2007:9 OMX Nordic Exchange Stockholm AB D. Carnegie & Co AB Carnegie Investment Bank AB Aktierna i D. Carnegie & Co AB (Carnegie) är noterade vid OMX Nordic Exchange Stockholm AB (börsen). Carnegies dotterbolag Carnegie Investment Bank AB (banken) är deltagare i handeln och medlem vid börsen. Carnegie har i egenskap av noterat bolag åtagit sig att lämna information om sin verksamhet på sätt som framgår av det mellan bolaget och börsen undertecknade noteringsavtalet. För bankens handel på börsen gäller de regelverk som banken i egenskap av börsmedlem förbundit sig att följa. Bankens derivathandel regleras i enlighet härmed av börsens Derivatregelverk. Börsen har genom härvid i bilaga fogad ansökan hemställt att Carnegie och banken var för sig åläggs disciplinpåföljd för överträdelser av noteringsavtalet respektive Derivatregelverket. Carnegie och banken har i huvudsak vitsordat de faktiska omständigheter som ligger till grund för börsens ansökan och överlämnat åt disciplinnämnden att ta ställning om disciplinpåföljd skall åläggas. I ärendet har den 6 november 2007 muntlig förhandling ägt rum, varvid börsen företrätts av avdelningschefen Anders Ackebo och marknadsövervakningschefen Joakim Strid samt Carnegie och banken företrätts av vice koncernchefen Matti Kinnunen, riskanalytikern Anders Karlsson och advokaten Dick Lundquist. Sedan disciplinnämnden berett Finansinspektionen tillfälle att yttra sig i ärendet såvitt avser banken, har inspektionen hänvisat till sitt beslut 27 september 2007 (Dnr 07-6125) i ärende angående banken. Banken, som har överklagat detta beslut, har i ärendet åberopat en inlaga till Länsrätten i Stockholm i vilken banken angett grunderna för sitt överklagande.
2 Allmänt om utredningen i ärendet och börsens framställning Utredningen visar att banken under åren 2005-2007 genomfört avslut i derivathandeln för egen räkning med syfte antingen att påverka värderingen av de egna positionerna eller att dölja övervärderingar genom att påverka marknadsnoteringarna i sådan riktning och omfattning att internt åsatta priser framstått som mer rimliga än vad som annars skulle ha varit fallet. Den totala övervärderingen av tradingresultatet under dessa år uppgår enligt Carnegies och bankens uppgifter till 630 miljoner kr. Detta har fått tillföljd att den information som Carnegie tidigare offentliggjort om sitt resultat i årsredovisningarna avseende år 2005 och 2006 samt i rapporten för första kvartalet 2007 inte varit korrekt. Det är dessa förhållanden som av börsen har lagts till grund för påståendet att Carnegie och banken överträtt noteringsavtalet resp Derivatregelverket. Såvitt avser sistnämnda regelverk har börsen hänfört sig till bestämmelsen i punkt 2.5.2, där det föreskrivs att en börsmedlem inte medvetet eller av oaktsamhet får sprida felaktig eller vilseledande information eller i övrigt vidtaga vilseledande åtgärd som kan befaras påverka pris eller orderläge för instrument i börsserie eller instrument noterat av börs med vilken börsen samarbetar, eller pris eller orderläge i underliggande marknader för instrument i börsserie eller instrument noterat av börs med vilken börsen samarbetar. I fråga om Carnegie har börsen tillagt att börsen finner det anmärkningsvärt att Carnegie inte offentliggjorde uppgifter om övervärderingen av tradingportföljen förrän den 8 maj 2007 - och då endast beträffande första kvartalet 2007. Dessutom angav bolagets ledning i kommentarer till media vid detta tillfälle att Carnegie gjort en mycket konservativ värdering för att Carnegie inte ska behöva komma tillbaka en gång till. Bankens derivathandel ifrågasattes emellertid av börsen första gången redan i december 2005. Med anledning av brev från börsen den 2 januari 2007 - som avsåg handeln i samband med årsskiftet 2006/2007 - tillsatte banken även en intern utredning. En ytterligare utredning tillsattes i april 2007. Trots dessa pågående utredningsinsatser förespeglades marknaden den 8 maj 2007 att ingen ytterligare osäkerhet förelåg. Fullständig information om nedskrivningarna för år 2005 och 2006 lämnades inte förrän genom pressmeddelandet den 24 maj 2007, då tradingresultatet skrevs ned med ytterligare 260 mkr till 630 mkr. Carnegies och bankens uppgifter Carnegie och banken har inledningsvis framhållit att deras egna utredningar har visat att felvärderingen av bankens svenska tradingportfölj var förorsakad av att tre handlare på tradingavdelningen, varav en var avdelningens chef, hade manipulerat värderingsparametrar och
3 marknadspriser. Utredningarna visade även att manipulationerna var uppenbart regelvidriga och hade genomförts med avancerade metoder för att kringgå Carnegies kontrollsystem. Genom de förslagna metoderna har manipulationerna varit svårupptäckta. Härutöver har Carnegie och banken i sammandrag anfört följande. Banken: De tre handlarna har manipulerat marknadspriser på ett avancerat sätt, i allt väsentligt med syfte att dölja deras egna felvärderingar av tradingportföljen. I avsevärt mindre utsträckning skedde manipulationerna på marknaden för att påverka värdet på tradingportföljen vid de aktuella tidpunkterna. Denna distinktion är väsentlig. Vidare bör det noteras att ärendet i sin helhet berör åtgärder som handlarna har vidtagit i stor omfattning på Eurex-börsen i Frankfurt men i mindre omfattning på börsen. Värderingen av tradingportföljen gjordes av handlarna. En oberoende validering av tradingavdelningens åsatta värderingskurser gjordes per den sista handelsdagen varje månad av bankens ekonomiavdelning. I normalfallet jämförde ekonomiavdelningen mittkurser, det vill säga genomsnittet av köp- och säljkurser vid respektive börs stängning, med de teoretiska värden som hade åsatts av handlarna. De tre handlarna har utnyttjat omständigheten att ekonomiavdelningens validering av tradingportföljen har skett vid månadsskiften och med användande av slutkurser under den sista handelsdagen respektive månad. Genom att lägga vissa köp- och säljorder i slutskedet av handeln den sista handelsdagen varje månad har handlarna medvetet manipulerat mittkurser, vilka misslett kontrollfunktionen vid valideringen av tradingportföljens värdering. Banken medger att vissa av de åtgärder som handlarna, varav en var avdelningens chef, har vidtagit på börsen kan ha inneburit att börsens derivatregelverk överträtts. Aktiviteter där misstanke om kursmanipulation föreligger har utförts i derivatkontrakt handlade vid dels börsen, dels Eurex-börsen i Frankfurt. Det bör i sammanhanget understrykas att en orsak till varför manipulationerna har varit svåra att upptäcka var att en mycket liten del av manipulationerna ledde till avslut på börsen eller Eurex. En väsentlig del av övervärderingen avser optioner handlade på Eurex medan en mindre del av övervärderingen var hänförbar till optioner handlade på börsen.
4 Disciplinnämnden bör vid bestämmandet av storleken på ett eventuellt vite ta hänsyn till de mycket speciella omständigheter som föreligger i ärendet och det faktum att det har rört sig om avancerade och svårupptäckta manipulationer. Vidare måste det rimligen beaktas att åtgärderna har vidtagits av handlarna utan bankens kännedom eller medgivande och står uppenbart i strid mot bankens interna regelverk. Sammanfattningsvis medger banken att de tre handlarna vidtagit åtgärder på börsen som har bedömts som otillbörliga, vilket bland annat föranlett polisanmälan av handlarna och anmälan till SwedSec. När Carnegies egna utredningar avslöjade manipulationerna vidtogs omfattande åtgärder i syfte att förhindra att något liknande skall kunna upprepas. De speciella omständigheterna och de vidtagna åtgärderna bör beaktas vid bestämmandet av eventuellt vite. Carnegie: De interna utredningar som bedrevs hos Carnegie under huvudsakligen april och maj 2007, för att klarlägga orsakerna till och storleken av värderingsdifferenser i Carnegies tradingportfölj, var både komplexa och omfattande. Utöver betydande interna resurser ianspråktog utredningarna ett antal, svenska och internationella, externa experter. Allteftersom utredningarna fortskred framkom stegvis nya, väsentliga fakta. Carnegie fick som en följd därav allteftersom faktaunderlaget tillät det anledning att revidera och nyansera slutsatserna beträffande vad som inträffat. Vidare har Carnegie haft att beakta å ena sidan marknadens behov av att bli informerad genom ett snabbt offentliggörande så snart det stått klart att det inträffande skulle få effekt på resultatet, å andra sidan behovet av att informationen vilar på ett underlag av rimlig säkerhet Carnegies tolkning av börsens tidigare praxis är att det inte varit acceptabelt för Carnegie att avstå från att informera på grund av att det rått osäkerhet om vidden av förlusterna. Det är mot bakgrund av det stegvisa förloppet och marknadens krav på information som Carnegies överväganden bakom kommunikationen till marknaden ska ses. Carnegie har inte vid något tillfälle, vare sig till marknaden eller till börsen, kommunicerat någon information som vid tidpunkten inte svarade mot det faktaunderlag som var tillgängligt för Carnegie. En förutsättning för att lämnad information ska anses utgöra ett åsidosättande av Carnegies åtaganden mot börsen är att informationen varit otillfredsställande utifrån de förutsättningar som förelåg när den lämnades. Den information Carnegie har lämnat har varit korrekt, relevant och tillförlitlig utifrån den information Carnegie självt haft tillgänglig vid de relevanta tidpunkterna. Samtidigt har Carnegie eftersträvat att kommunicera information med den skyndsamhet som börsen och marknaden kräver.
5 Carnegie uppfattar att börsen anser att ett noterat bolag ska ha ett mer eller mindre strikt ansvar för i sak felaktig information till marknaden även om bolagets styrelses, ledningens och anställdas (exklusive de anställda som förorsakat felaktigheten) kunskap om förhållandena saknas, och oavsett hur felaktigheterna uppkommit. Carnegie anser att ett sådant strikt ansvar skulle få synnerligen långtgående konsekvenser. Med fullständigt facit i hand är det måhända vid en översiktlig anblick enkelt att tycka att Carnegie borde ha upptäckt övervärderingen tidigare. Carnegie anser emellertid att det har funnits sakliga skäl varför övervärderingen inte upptäcktes förrän under första kvartalet 2007. Sakförhållandena är dock att så snart Carnegie fick kännedom om övervärderingen och dess omfattning hade säkerställts i sådan grad att den kunde kommuniceras till marknaden, offentliggjordes informationen. Carnegie har i sin kommunikation med marknaden haft att göra en avvägning mellan intresset av att marknaden snabbt informeras och att informationen lämnas med en rimlig grad av säkerhet. Det ligger i sakens natur vid denna typ av händelseförlopp att ju längre en fråga utreds desto säkrare blir informationen, men desto längre dröjer det också innan marknaden kan underrättas, vilket medför risk för läckage och att marknaden därmed saknar väsentlig information under lång tid. Omvärderingen av tradingportföljen innebar en oväntad väsentlig resultatjustering. Av noteringsavtalet med börsen följer bland annat att (se bilagan punkt 25) inträffar händelser skall bolaget omedelbart offentliggöra saken. I börsens handledning till denna punkt anges bland annat att om bolaget observerar att bolagets resultatutveckling under ett kvartal väsentligt avviker, uppåt eller nedåt, från den bild av bolagets situation som skapats av tidigare offentliggjord information kan bolaget vara skyldigt att offentliggöra detta. Carnegie har, som sagt, omedelbart efter det att information hade säkerställts i sådan grad att den kunde kommuniceras till marknaden offentliggjort saken i syfte att säkerställa att alla aktörer samtidigt skulle få tillgång till samma information som Carnegie. Carnegie har inte i samband med något offentliggörande medvetet undanhållit information av icke oväsentlig betydelse för bedömningen av Carnegie. Det kan inte vara så att ett noterat bolag som är omedvetet om en händelse, ska anses ha brutit mot noteringsavtalet för sådana omedvetna historiska felaktigheter. Informationsskyldigheten torde inträda först när medvetande om en inträffad händelse föreligger, vilket ligger i sakens natur. Om skyldighet att informera om omständigheter som bolaget inte känner till skall föreligga torde detta behöva tydliggöras i noteringsavtalet. Skulle det befinnas att Carnegie brutit mot noteringsavtalet bör ett eventuellt vite bestämmas mot bakgrund av de faktiska, särpräglade, omständigheterna och det faktum att en omfattande åtgärdsplan beslutats som bland annat inneburit att de interna riktlinjerna för rapportering och
6 hantering av skrivelser från tillsynsmyndigheter, börser och andra relevanta myndigheter har skärpts. Carnegies Group Compliance Officer ska rapportera sådana ärenden utan oskäligt dröjsmål till Kredit & Riskkommittén i banken, Carnegies Audit Committee (Revisionskommittén) och styrelserna i såväl Carnegie som banken och inte endast i samband med compliance-funktionens rapportering till styrelserna vid ordinarie styrelsemöten (se närmare avsnitt 2.7 i Carnegies skrivelse den 31 augusti 2007). Disciplinnämndens bedömning Som framgår av det förut anförda har Carnegie och banken gjort gällande att felvärderingen av derivaten inom bankens svenska tradingportfölj var förorsakad av att tre handlare på tradingavdelningen, däribland avdelningens dåvarande chef, hade manipulerat värderingsparametrar och marknadspriser. Carnegie och banken har lagt fram beaktansvärda omständligheter till stöd för påståendet, men någon slutgiltig bedömning av detta kan inte göras utan ytterligare utredning, däribland förhör med de tre handlarna, något som torde komma att ske i andra former och inte kan vara en uppgift för nämnden. Börsen har emellertid i ärendet förklarat sig inte ifrågasätta de uppgifter som i denna del har lämnats av Carnegie och banken, och nämnden anser sig därför i ärendet böra utgå från dessa vid sin bedömning. Med dessa utgångspunkter gör disciplinnämnden följande bedömning. Banken Som framgår av det förut anförda gäller enligt punkt 2.5.2 Derivatregelverket ett förbud för börsmedlem att sprida felaktig eller vilseledande information eller i övrigt vidta vilseledande åtgärd som kan befaras påverka pris eller orderläge för sådana finansiella instrument som är aktuella. Vidare bör anmärkas att medlemmen i enlighet med fast praxis från disciplinnämnden och uttrycklig bestämmelse i 2.2.9 Derivatregelverket har principalansvar för börsmäklares handlingar. De manipulationer som i enlighet med nämndens förut angivna utgångspunkter får förutsättas ha ägt rum är att hänföra till vilseledande åtgärder. Disciplinnämnden godtar bankens uppgift att de manipulationerna i första hand ägde rum med syfte att dölja tidigare felvärderingar av tradingportföljen. Även om således syftet åtminstone inte primärt har varit att påverka pris och orderläge i själva handeln råder det ingen tvekan om att åtgärderna kan befaras ha fått sådana konsekvenser. Det är i enlighet med det anförda klarlagt att banken överträtt punkt 2.5.2 Derivatregelverket. Dessa överträdelser, som har varit systematiska och pågått under lång tid trots påpekanden från börsens sida, är av mycket allvarligt slag och måste föranleda en kraftig vitespåföljd.
7 Carnegie Börsens anmärkningspåstående tar sikte på den information som Carnegie tidigare offentliggjort om sitt resultat i årsredovisningarna avseende år 2005 och 2006 samt i rapporten för första kvartalet 2007 inte varit korrekt. Börsen har vidare särskilt påtalat att Carnegie inte offentliggjorde uppgifter om övervärderingen av tradingportföljen förrän den 8 maj 2007 och då endast beträffande första kvartalet 2007 samt att det då angavs att Carnegie gjort en mycket konservativ värdering. En förutsättning för att informationen skall kunna bedömas som ett åsidosättande av noteringsavtalet är att den kan betecknas som otillfredsställande utifrån de förutsättningar som förelåg när den lämnades. Disciplinnämnden saknar anledning att betvivla Carnegies uppgift att den information som lämnats återspeglade de bedömningar av föreliggande förhållanden som bolaget faktiskt gjorde vid de aktuella tidpunkterna. I ett börsbolags ansvar för att den information som lämnas är korrekt, relevant och tillförlitlig ligger även ett ansvar för att informationen är tillräckligt underbyggd (jfr Disciplinkommitténs beslut 1996:1). I den delen anser sig disciplinnämnden inte kunna lägga Carnegie till last som överträdelse av informationsskyldigheten att koncernens kontrollsystem inte lyckades upptäcka värderingsmanipulationerna tidigare än som skett. Nämnden kan emellertid inte undgå att beakta att börsen gjort påpekanden om avslut som påverkat prisbildningen såväl i anslutning till den sista handelsdagen i november 2005 som i anslutning till den sista handelsdagen år 2006. Vidare framgår av utredningen att det, efter ytterligare påpekanden från börsens sida, den 19 mars 2007 ägde rum ett möte mellan börsen och företrädare för bankens compliance och riskkontroll vilket resulterade i ytterligare utredningar inom koncernen. Det är anmärkningsvärt att man mot bakgrund av dessa påpekanden inte tidigare inom Carnegie lyckades komma till klarhet om manipulationernas resultatpåverkan. Disciplinnämnden anser sig visserligen böra godta Carnegies uppgift att manipulationerna var mycket sofistikerade och svårutredda samt att man till en början inte föreställde sig att börsens påpekanden kunde ha bäring på resultatet. Under sådana förhållanden finner nämnden att informationen i årsredovisningarna för år 2005 och 2006 inte bör läggas Carnegie till last som en överträdelse av informationsskyldigheten. Efter de påpekanden som gjordes från börsens sida i brev den 5 mars 2007 och det möte mellan börsen och Carnegie som ägde rum den 19 mars 2007 saknade Carnegie emellertid tillräcklig grund för att utgå från att de manipulationer som upptäckts inte lett till ett redovisningsfel. Vad Carnegie anfört om att resultatet av mötet inte förrän betydligt senare kom till Carnegies lednings kännedom är inte någon giltig ursäkt. Disciplinnämnden finner det därför inte godtagbart att Carnegie i sin delårsrapport för första kvartalet
8 2007, som publicerades den 24 april 2007, avstod från att göra förbehåll för resultatet av de utredningar som omkring en månad tidigare hade satts igång inom företaget och som senare visade att manipulationerna haft väsentlig inverkan på Carnegies resultat och eget kapital. När det sedan gäller Carnegies pressmeddelande den 8 maj 2007 noterar nämnden att detta genom sin utformning var ägnat att ge allmänheten och marknaden den uppfattningen att värderingsmanipulationernas inverkan på resultatet var slutgiltigt utredda. Vid denna tidpunkt pågick alltjämt utredningar inom Carnegie och bolaget kan särskilt i belysning av börsens tidigare påpekanden avseende tidigare verksamhetsår - inte anses ha haft underlag för att avstå från förbehåll om att ytterligare uppgifter kunde komma fram. Disciplinnämnden finner med beaktande av det anförda att informationen i delårsrapporten för första kvartalet 2007 och i pressmeddelandet den 8 maj 2007 inte motsvarade de krav som med stöd av noteringsavtalet bör ställas på ett börsbolag och följaktligen innefattade ett åsidosättande av avtalet. Åsidosättandet kan inte anses som ringa eller ursäktligt. Påföljder Påföljden bör både för Carnegie och för banken bestämmas till vite. De vitespåföljder som disciplinnämnden kan ålägga ett börsbolag får uppgå till högst 15 gånger den årsavgift som bolaget betalar till börsen. I fråga om en börsmedlem kan disciplinnämnden enligt Derivatregelverket bestämma vitet till lägst 100.000 kr och högst 10.000.000 kr. Disciplinnämnden ålägger D.Carnegie & Co AB vite motsvarande fyra årsavgifter, och Carnegie Investment Bank AB vite med fem miljoner (5 000 000) kr Johan Munck I nämndens avgörande har deltagit justitierådet Johan Munck, direktören Carl Johan Högbom, civilekonomen Ragnar Boman, direktören Jack Junel och f d marknadsövervakningschefen Hans Edenhammar Enhälligt.