Den nordiska generalklausulens överlevnad i en harmoniserad konsumenträtt och kommersiell avtalsrätt Jori Munukka
36 avtalslagen I stort sett likalydande i de olika nordiska versionerna. En skillnad är att Finland och Sverige till skillnad mot Danmark, Norge och Island uppställer rekvisitet villkor. Tillämpningen likartad.
Jämförelse med utomnordiska system Kontinental rätt: Treu und Glauben, Gute Sitten, redelijkheid en billijkheid, bonne foi, buena fede o.likn. framträdande begrepp. Common law: Good faith (and fair dealing) systemfrämmande sedan slutet 1800-t, men i högre till mindre grad införts i USA, Australien, Canada, Skottland.
Utfyllning Avtalsutfyllning godtas överallt, men behöver inte hänföras till avtalsrevision. Ju större utfyllningsbenägenhet, desto mindre behov av förpliktelseökande avtalsrevision.
Underkännande av uttryckliga villkor Avtalsrevisionens kärnområde Tysk rätt: Både allmänt tillämpliga bestämmelser, fr.a. 242 BGB, och särskilda bestämmelser om oskäliga villkor i standardavtal, fr.a. 307 BGB. Fransk rätt: Kräver otydlighet eller otillbörlighet vid avtalsingående. Jämkning på hardship-grund möjlig i offentligprivata avtal (imprévision). Däremot möjligt att ifrågasätta utövandet av en befogenhet med stöd av abus de droit/bonne foi. Common law: Kräver otillbörlighet vid avtalsingående, t.ex. economic duress. I viss amerikansk delstatsrätt större möjlighet att underkänna oskäliga villkor med stöd av good faith, men då oftast som en otillbörlig tillämpning.
Jämförelse transnationella instrument Unidroit Principles of International Commercial Contracts (UPICC) Principles of European Contract Law (PECL) Draft Common Frame of Reference (DCFR)
Jämförelse transnationella instrument UPICC, PECL, DCFR bygger i hög grad på existensen av en allmän plikt att handla i enlighet med good faith. UPICC Art. 1.7, PECL Art. 1:201, DCFR I. 1:103
Good faith som revisionsgrund UPICC, PECL, DCFR bygger i hög grad på existensen av en allmän plikt att handla i enlighet med good faith. UPICC Art. 1.7, PECL Art. 1:201, DCFR I. 1:103 Existensen av ett krav på good faith kan i en internationell kontext inte liktydigt med en revisionsbefogenhet hos rättstillämparna: Krävs tydligare legislativ grund.
Gravt ursprungligt missförhållande mellan prestationerna UPICC Art. 3.10 (Gross disparity, jfr uppenbart missförhållande) Fokus på men inte begränsad till ockergrunder Inget insikts- eller culparekvisit Avgörande: Omständigheterna vid avtalsingåendet + överdriven fördel (excessive advantage) Rättsföljden overksamhet kan begränsas till visst villkor PECL och DCFR: Samma ockergrunder som 31 AvtL men inget subjektivt rekvisit
Oförutsebar betungande utveckling Vid oförutsebart betungande förhållanden som rubbat avtalsbalansen kan enligt alla instrumenten jämkning i sista hand ske. UPICC Art. 6.2.3 (Effects of hardship) PECL Art. 6:111 (Change of circumstances) DCFR III. 1:110: Variation or termination by court on a change of circumstances
Integrationsklausuler UPICC Art. 2.1.7: Motverkar bevisregeln parol evidence rule. PECL Art. 2:105 + DCFR II. 4:104: Samma som UPICC + Inte individuellt förhandlad integrationsklausul bara presumtion för integrationsverkan.
Oskäliga friskrivningsklausuler UPICC Art. 7.1.6, PECL Art. 8:109, DCFR III. 3:105 Oskäliga påföljdsfriskrivningar (villkor som begränsar eller utesluter en parts ansvar för icke-uppfyllelse) kan enligt samtliga instrument inte åberopas. Enligt UPICC krävs att oskäligheten är uppenbar. Endast UPICC reglerar uttryckligen egenskaps friskrivningar ( as is, som den är, befintligt skick, som besett ) genom att föreskriva att villkor som tillåter en part att prestera något som i huvudsak avviker från vad motparten skäligen förväntade sig inte kan åberopas om det vore uppenbart oskäligt. Möjligen innefattas egenskapsfriskrivningar i PECL och DCFR.
Överraskande innehåll i standardvillkor UPICC Art. 2.1.20, PECL Art. 2:104, DCFR II. 9:103 Bara UPICC som tydligt reglerar överraskande standardvillkor. UPICC:s regel långtgående: Krävs motpartens uttryckliga accepterande för överraskande villkor ska kunna göras gällande. PECL och DCFR kanske även icke överraskande villkor, men möjligen alltid tillräckligt att motparten fått del av villkoren. Svensk rätt: Alla villkor som kommit motparten till handa införlivade. Krävs inte att motparten tagit del av villkoren. Endast om motparten inte fått standardavtalet faller överraskande eller särskilt betungande villkor utanför införlivandet. Införlivade villkor kan jämkas om
Oskäliga standardvillkor utanför konsumentavtal - UPICC UPICC saknar en allmän oskälighetsreglering. Det närmaste man kommer är Art. 3.10 om gross disparity, ung. uppenbart missförhållande, som ju inte bara är tillämplig på ockersituationer i nordisk mening, Art. 6.2.3 om hardship och Art. 7.1.6 om friskrivningsklausuler.
Oskäliga standardvillkor utanför konsumentavtal - PECL PECL Art. 4:110: Unfair Terms not Individually Negotiated (1) A party may avoid a term which has not been individually negotiated if, contrary to the requirements of good faith and fair dealing, it causes a significant imbalance in the parties rights and obligations arising under the contract to the detriment of that party, taking into account the nature of the performance to be rendered under the contract, all the other terms of the contract and the circumstances at the time the contract was concluded. (2) This Article does not apply to: (a) a term which defines the main subject matter of the contract, provided the term is in plain and intelligible language; or to (b) the adequacy in value of one party s obligations compared to the value of the obligations of the other party.
Utanför konsumentavtal - PECL PECL Art. 4:110 villkor inte individuellt, i strid med god sed att prestationernas natur, övriga avtalsvillkor och omständigheterna vid avtalets tillkomst beaktas betydande obalans mellan parternas rättigheter och skyldigheter till nackdel för en part inte avtalskärnan (huvudprestation och pris)
Utanför konsumentavtal - PECL PECL Art. 4:110 tillämplig på alla partskonstellationer Ett av kraven för en oskälighetsprövning är att villkoret inte ska vara individuellt utformat. Detta rekvisit definieras inte i PECL. Kan tillämpas även på andra rättshandlingar än avtal. PECL Art. 1:107 : Application of the Principles by Way of Analogy These Principles apply with appropriate modifications to agreements to modify or end a contract, to unilateral promises and other statements and conduct indicating intention.
Utanför konsumentavtal - DCFR I DCFR finns tre allmänna oskälighetsbestämmelser, varav en är tillämplig mellan privatpersoner, en mellan kommersiella parter och en mellan näringsidkare och konsument. DCFR II. 9:405: Meaning of unfair in contracts between businesses A term in a contract between businesses is unfair for the purposes of this Section only if it is a term forming part of standard terms supplied by one party and of such a nature that its use grossly deviates from good commercial practice, contrary to good faith and fair dealing.
Utanför konsumentavtal - DCFR I kommersiella avtal krävs för oskälighet villkor standardavtal tillhandahållits av en part att villkoret starkt avviker ( grossly deviates ) från god affärssed i strid med god sed DCFR definierar inte standardavtal men väl standardvillkor. Härmed avses ett villkor som formulerats på förhand avsett för flera transaktioner mot flera parter och som inte har framförhandlats individuellt.
Utanför konsumentavtal - DCFR DCFR undantar lagöverensstämmande villkor och villkor som definierar avtalets huvudprestationer och priset (avtalskärnan). DCFR II. 9:406: Exclusions from unfairness test (1) Contract terms are not subjected to an unfairness test under this Section if they are based on: (a) provisions of the applicable law; (b) international conventions to which the Member States are parties, or to which the European Union is a party; or (c) these rules. (2) For contract terms which are drafted in plain and intelligible language, the unfairness test extends neither to the definition of the main subject matter of the contract, nor to the adequacy of the price to be paid.
Konsumentavtal 93/13/EEG Konsumentavtalsvillkorsdirektivet 93/13/EEG (här UTD): Införlivats i alla MS Konsumentskyddsnivån varierar: minimiharmonisering. I kommissionens förslag till konsumenträttighetsdirektiv (CRD) föreslås fullharmonisering: Mycket kritik från MS och EUinstitutioner. Kommissionen istället föreslagit att införa en Optional Instrument Parlamentets utskott för den inre marknaden och konsumentskydd (IMCO): Fullharmonisering med undantag av de grå och svarta listorna.
Konsumentavtal - direktivet I UTD liksom CRD-förslagen uppställs ett antal rekvisit och undantag: villkor avtal inte individuellt betydande obalans till nackdel för konsumenten i strid med god sed (good faith and fair dealing) omständigheter vid avtalets ingående inte avtalskärnan inte lagöverensstämmande villkor
Konsumentavtal - DCFR DCFR II. 9:403 innehåller en oskälighetsdefinition för konsumentavtal villkor avtal tillhandahållits av närings idkaren betydande nackdel för konsumenten i strid med god sed
Konsumentavtal - DCFR Inte bestämts om villkoret får vara individuellt framförhandlat eller inte. Av kravet på att villkoret ska vara tillhandahållet av näringsidkaren får man emellertid ändå intrycket att villkoret måste vara förformulerat och att det inte ska ha justerats vid avtalsingåendet. Likaså synes följa att det är omständigheterna vid avtalsingåendet som beaktas. DCFR II. 9:403: Meaning of unfair in contracts between a business and a consumer In a contract between a business and a consumer, a term [which has not been individually negotiated] is unfair for the purposes of this Section if it is supplied by the business and if it significantly disadvantages the consumer, contrary to good faith and fair dealing.
Konsumentavtal - DCFR DCFR II. 1:110 definierar villkor som inte utformats individuellt. Här uppställs (i likhet med standardvillkorsdefinitionen) inte något krav på att villkoret ska finnas i ett avtal. Trots det är bestämmelsen endast tillämplig på avtalsvillkor eftersom kapitlet endast reglerar avtal. Jämställande av andra rättshandlingar sker inte i avtalsrevisions bestämmelserna.
Rättsföljden av oskälighet Rättsföljden är i första hand att det oskäliga villkoret blir overksamt, i andra hand att hela avtalet blir overksamt. Regleringen är indispositiv. PECL Art. 4:116, PECL Art. 4:118, DCFR II. 1:108, II. 9:401, II. 9:408, UTD Art. 6, jfr UPICC Art. 3.16
Samlad jämförelse: Villkor 36 : I PECL och DCFR krävs att oskäligheten orsakas av ett villkor. I Danmark, Island och Norge inte krav på utpekande av ett visst villkor för jämkning. I Finland och Sverige rekvisit. Ytterst sällan går det inte att hitta något sådant enskilt villkor, se JustR Håstads tillägg i NJA 2010 s. 467 och NJA 1989 s. 614. Rekvisitet överensstämmer med 307 BGB, men 242 BGB kan grunda jämkning oberoende härav. Dir.: Rekvisitet återfinns i UTD och överensstämmer med direktivimplementeringarna. Det föreslås bestå i CRD.
Samlad jämförelse: Avtalsvillkor 36 : En skillnad mot DCFR är att PECL och generalklausulerna enligt samtliga nordiska ordningar även tillämpas på ensidiga rättshandlingar. Jfr upphävda 8 skuldebrevslagen. Dir.: Rekvisitet finns i UTD och överensstämmer med samtliga nordiska direktivimplementeringar. Det förslås bestå i CRD. Rekvisitet överensstämmer med 307 BGB, men 242 BGB kan grunda jämkning oberoende härav.
Samlad jämförelse: Standard/Inte individuellt 36 : Saknar begränsning till standardavtal/inte individuella villkor men ovanligt att jämka individuellt avtalade villkor. I DCFR krävs i kommersiella och privata avtal att villkoret återfinns i ett standardavtal. I PECL gäller kravet att det inte får vara ett individuellt förhandlat villkor. Dir.: Rekvisitet inte individuellt förhandlat villkor uppställs i UTD och överensstämmer med de nordiska implementeringarna. Kravet föreslås bestå i CRD både av Kommissionen och Parlamentets utskott IMCO trots vissa motsättningar. I DCFR är det inte bestämt om rekvisitet inte individuellt villkor ska gälla för konsumenter. Kommissionens expertgrupp föreslår att det inte ska vara ett rekvisit, bara en faktor.
Samlad jämförelse: Betydande obalans 36 : I de nordiska förarbetena till direktivimplementeringen antogs att oskälighets tröskeln låg lägre i nordisk rätt än enligt direktivet. I PECL och DCFR uppställs kravet på betydande obalans/nackdel. Dir.: I UTD uppställs kravet på betydande obalans. Kravet föreslås bestå i CRD. En betydande obalans/skevhet gäller enligt implementeringarna för att konsumenten ska kunna påfordra att avtalet ska bestå trots betydande obalans till nackdel för näringsidkaren, men inte annars.
Samlad jämförelse: I strid med god sed 36 : Något liknande krav uppställs inte i de finska eller svenska generalklausulerna, och syns inte heller i praxis. Jfr NJA 1989 s. 346 och NJA 2009 s. 408. I danska och norska finns en referens till redelig handlemåde och i isländska till góðri viðskiptavenju som alternativ till oskälighet. I PECL och DCFR uppställs krav på att villkoret ska strida mot good faith and fair dealing. Dir.: Kravet finns i UTD och CRD-förslagen och i alla direktivimplementeringar utom den norska. Skälet för kravets upprätthållande var att det annars framstod som magstarkt att tillåta omvänd oskälighet som en sanktion.
Samlad jämförelse: Villkorslista 36 : Saknar exemplifiering av oskälighet. Någon lista finns inte heller i instrumenten bortsett från DCFR:s reglering av konsumentavtal. Däremot finns bestämmelser i UPICC, PECL och DCFR som rör friskrivningar. Dir.: I de nordiska implementeringarna saknas en lista. I Kommissionen mot Sverige, REG 2002 I-04147, godtogs detta. Kommissionens CRD-förslag innehöll en grå och en kort svart lista IMCO:s förslag ger medlemsstaterna rätt att bestämma innehållet i en svart och en grå lista. Kommissionens expertgrupps förslag innehåller långa svarta och grå listor
Samlad jämförelse: Avtalsingåendet 36 : Senare förhållanden beaktas. Krav på att omständigheterna ska föreligga vid avtalsingåendet uppställs i PECL och DCFR. Senare omständigheter: Endast hardshipregler i UPICC, PECL, DCFR. Dir.: I UTD, CRD-förslagen och samtliga implementeringar framgår att näringsidkaren inte kan åberopa senare inträffade förhållanden till sin befrielse (t.ex. att villkoret inte lett till någon nackdel för konsumenten). Av UTD och CRD-förslagen framgår att omständigheterna måste ha förelegat vid avtalsingåendet, vilket inte krävs enligt de nordiska implementeringarna.
Samlad jämförelse: Avtalskärnan 36 : Undantaget stadgas i PECL och DCFR. Detta undantag avviker klart från generalklausulerna. Missförhållande mellan prestation och pris är en viktig faktor. Om inte annat, kan man nästan alltid uppfatta priset som oskäligt. Dir.: Undantaget uppställs i UTD och föreslås i CRD. Detta undantag har inte implementerats i Norden.
Samlad jämförelse: Lagöverensstämmande villkor 36 : I PECL och DCFR undantas villkor som överensstämmer med lag. I förarbetena till generalklausulen diskuterades om inte oskälighetsprövning av avtalsvillkor borde kunna ske trots att villkoren överensstämmer med lag. Enligt svensk praxis är det möjligt. Dir: Undantaget gäller också enligt UTD och CRD-förslagen, men har inte implementerats i nordiska konsumentreglerna.
Samlad jämförelse: Rättsföljd 36 : Jämkning i befriande och förpliktelseökande riktning. I befriande riktning oftast fråga om overksamhet men inte nödvändigt att förklara avtalet partiellt overksamt. Inte nödvändigt att grunda en förpliktelseökning på avtalstolkning eller på utfyllning med en dispositiv regel. PECL och DCFR: Partiell overksamhet är möjlig. Villkoret plockas bort och ersätts av dispositiv lagbestämmelse. Kan verka förpliktelseökande. Dir.: Effekten av oskälighet enligt UTD är att villkoret inte ska vara bindande för konsumenten efter närmare bestämmande i nationell rätt. Implementeringarna anger inte rättsföljden närmare, annat än vad som angivits under rekvisitet I strid med god sed.
Samlad jämförelse: Åberopande 36 : Oskälighet måste åberopas. I svensk doktrin hävdas krav på att ange vilka omständigheter som medför oskälighet. PECL Art. 4:113 oskälighetsinvändning eller snarare avge en notice of avoidance avseende det oskäliga villkoret inom skälig tid efter det att villkoret åberopats av motparten. Dir.: Varken UTD eller CRD-förslagen uttalar sig om denna processrättsliga fråga. I svensk rätt har det krävts att konsumenten ska åberopa oskälighet. I åtskillig ECJ-praxis framgår att direktivet tillåter att domstolar beaktar oskäligheten ex officio. Av ECJ-domen Pannon GSM följer att sådan ex officio-prövning är obligatorisk enligt direktivet.
Slutsatser Mycket av 36 :s flexibilitet skulle gå förlorad vid fullharmonisering: 36 fri från i princip alla begränsande kriterier Vid fullharmonisering för B2C, torde samma begränsande kriterier komma att övervägas också för B2B och P2P