RÄTTSFALL [1] 1 Konkursförvaltarens undersökningsplikt vid försäljning av egendom till överpris 1. Inledning I ett uppmärksammat brottmål har en konkursförvaltare stämts under påstående om att han gjort sig skyldig till grov oredlighet mot borgenärer och grovt bokföringsbrott. I dom meddelad av Göteborgs tingsrätt den 21 juni 2018 (mål nr B 8793-16) frikändes förvaltaren från åtalet i alla delar. Åklagaren har överklagat den frikännande domen till Hovrätten för Västra Sverige (mål nr B 3667-18). Målet vid hovrätten är ännu inte avgjort. Fallet väcker flera intressanta frågor om en förvaltares skyldigheter i förhållande till borgenärskollektivet å ena sidan och till tredje man å andra sidan. Denna kommentar till rättsfallet är dock framförallt inriktad på frågeställningen om vilken undersökningsplikt en förvaltare bör ha rörande en köpares solvens vid försäljning av egendom till överpris. Framställningen är disponerad enligt följande. Först lämnas en kortfattad beskrivning av vad målet gäller. Utifrån uppställda frågeställningar följer sedan en till rättsfallet anknuten redogörelse för förvaltarens åligganden mot borgenärer och tredje man enligt konkurslagen och annan relevant lagstiftningen. Avslutningsvis lämnar jag några samlande kommentarer. 2. Grundfakta i målet 2.1 Bakgrund Bolaget MS försattes i konkurs i oktober 2011. A var företrädare för MS. A var också företrädare för bolaget DP. DP försattes i konkurs i februari 2014. Verksamheten i de båda bolagen var likartad och bestod huvudsakligen i att hyra ut personal för tillverkning och konstruktion av järnvägsvagnar. När MS försattes i konkurs 2011 förordnades K som konkursförvaltare. A riskerade ett personligt betalningsansvar för skatteskulder som företrädare för MS. MS hade en skatteskuld på cirka 2 400 000 kr och Skatteverket var den största fordringsägaren i konkursen. I konkursbouppteckningen angavs att inventarierna i MS saknade värde och att de totala tillgångarna betingade ett värde om 110 kr.
2[2] RÄTTSFALL A kontaktade K som företrädare för DP och förklarade att DP önskade köpa inkråmet i MS för en köpeskilling om 2 300 000 kr. Avsikten med förvärvet var att genom köpet reglera skatteskulden i MS med obeskattade medel. Parterna upprättade ett avtal där det angavs att MS konkursbo överlät konkursbolagets rörelse innefattande i bilaga angiven egendom samt den rätt konkursboet kunde ha till firmadominanten Masterfield och till övriga immateriella rättigheter och know-how. I avtalet bestämdes köpesumman för rörelsen till 2 300 000 kr. Den överlåtna egendomen var densamma som tagits upp i bouppteckningen och som där angivits sakna värde. Köpeskillingen skulle betalas i tre rater (700 000 kr senast den 11 juni 2012, 700 000 kr senast den 31 augusti 2012 och 900 000 kr senast den 30 november 2012). DP tillträdde egendomen så snart den första delen av köpesumman var betald. Köpeskillingen erlades i tre omgångar från DP:s bankkonto med en slutbetalning den 27 mars 2013. DP försattes i konkurs i februari 2014. Det var DP:s förvärv från konkursboet MS som senare låg till grund för åtalet mot K och A. 2.2 Åtalet och tingsrättens dom Åklagaren åtalade A och K för grov oredlighet mot borgenärer alternativt medhjälp därtill samt för grovt bokföringsbrott. I denna framställning kommer jag endast att uppehålla mig vid det påstådda oredlighetsbrottet. Gärningspåståendet för den grova oredligheten var såvitt är av intresse följande: A och K har under tiden juni 2012-mars 2013 tillsammans och i samförstånd, uppsåtligen avhänt DP egendom till ett betydande värde. Avhändandet har bestått i att DP förvärvat tillgångarna i konkursboet efter MS för en köpeskilling om 2 300 000 kr trots att tillgångarna betingat ett värde om högst 8 000 kr. Avhändandet har skett när DP var på obestånd eller när påtaglig fara förelegat för att DP skulle komma på obestånd. I vart fall har DP genom avhändandet försatts på obestånd eller påtaglig fara framkallats för att DP skulle komma på obestånd. Vid bedömningen av de objektiva förutsättningarna för brott fann tingsrätten att DP avhänts egendom av ett betydande värde och att avhändandet hade framkallat en påtaglig fara för att DP skulle komma på obestånd. Tingsrätten fann vidare att K främjat gärningen genom att ta fram och ingå köpeavtalet samt ta emot betalningar för förvärvet. När sedan det gällde frågan om uppsåt ansåg tingsrätten att K varit medveten om att DP betalade ett extremt överpris för verksamheten. Domstolen ansåg därför att K haft uppsåt till att DP avhänts egendom till ett betydande värde genom köpet.
RÄTTSFALL [3] 3 Nästa fråga gällde om K haft uppsåt till att påtaglig fara framkallats för att DP skulle komma på obestånd genom verksamhetsöverlåtelsen. I denna del gick tingsrätten igenom olika omständigheter som enligt tingsrätten gav stöd för att för det fall att K insett att det fanns en risk för att DP skulle komma på obestånd, hade K inte förhållit sig likgiltig inför denna risk. Enligt tingsrätten gjorde framförallt ett betryggande svar från DP:s juridiska ombud rörande DP:s betalningsförmåga att domstolen inte därutöver kunde kräva att K skulle göra ytterligare utredningar beträffande motpartens ekonomiska ställning. Eftersom K därmed inte haft uppsåt till att DP skulle riskera att hamna på obestånd friades han från ansvar. A fälldes till ansvar enligt åtalet. I målet framkom att K inför affären med DP öppet redovisat sina överväganden med Skatteverket och samrått med Tillsynsmyndigheten i konkurser. Ingen av myndigheterna reste några invändningar mot att genomföra försäljningen. 3. Förvaltarens åligganden mot borgenär och tredje man 3.1 Rättsfrågorna Vid bedömningen av åtalet är följande frågeställningar av betydelse: 1. Vilka är en förvaltares åligganden gentemot borgenärerna enligt konkurslagen? 2. Vilken roll och vilket ansvar har förvaltaren enligt allmänna regler i sin egenskap av mellanman? 3. Hur ska en avyttring av lös egendom ske enligt konkurslagen och hur påverkar detta förvaltarens möjligheter att påverka utfallet av försäljningen? 4. Har en förvaltare någon undersökningsplikt rörande en motparts ekonomiska ställning? 5. Vad har svaret på frågorna i punkterna 1 4 för betydelse för bedömningen av den påstådda brottsliga gärningen? 3.2 Ansvar enligt konkurslagen Enligt 7 kap. 8 konkurslagen (KL) åligger det förvaltaren att ta till vara borgenärernas gemensamma rätt och bästa samt vidta alla de åtgärder som främjar en förmånlig och snabb avveckling av boet. Eftersom borgenärernas intresse är att få sina fordringar reglerade så långt som möjligt utgör den centrala beståndsdelen i förvaltaruppdraget att förvaltaren ska eftersträva det bästa ekonomiska resultat som omständigheterna i det enskilda fallet tillåter. Förvaltarens åliggande enligt nämnda lagrum är nära kopplat till det skadeståndsansvar som är
4[4] RÄTTSFALL angivet i 17 kap. 1 KL. Enligt den bestämmelsen ansvarar förvaltaren för bland annat ren förmögenhetsskada vid brister i uppfyllandet av sitt uppdrag. Konkurslagen innehåller inte några i sammanhanget relevanta bestämmelser till skydd för tredje man eller dennes borgenärer. 3.3 Ansvar enligt sysslomannarättsliga regler I litteraturen har konkursförvaltaren karaktäriserats som en fristående mellanman med ett på konkurslagen grundat uppdrag att realisera och avveckla konkursboet. 1 Förvaltarens roll ligger också i rättsligt hänseende nära relationen mellan en kommissionär och en kommittent. Kommissionären (förvaltaren) handlar i eget namn med skyldighet mot tredje man, men agerar på uppdrag av kommittenten (borgenärskollektivet). Förvaltaren är emellertid inte någon mellanman i strikt mening eftersom förvaltaren agerar enligt lag. Någon viljeförklaring som kan läggas till grund för mellanmansförhållandet föreligger därför inte. Som framhållits i flertal förarbetsuttalanden, i doktrin och rättspraxis, har kommissionslagen (KomL) en vidsträckt analogisk tillämpning och anses ge uttryck för allmänna förmögenhetsrättsliga principer. 2 Det är därför av intresse att se närmare på vilket ansvar kommissionären har enligt KomL i förhållande till kommittenten och tredje man vid utförandet av sitt uppdrag. En kommissionär är en syssloman. En sysslomans främsta plikt är att ta till vara uppdragsgivarens intresse. Enligt KomL innebär detta bland annat att kommissionären ska följa kommittentens instruktioner. Vidare medför lojalitetsplikten att kommissionären i rimlig omfattning informerar kommittenten om sådana omständigheter som kan vara av betydelse för uppdraget. Slutligen ska kommissionären utan dröjsmål informera om de avtal som har ingåtts med tredje man. Omsorgs- eller lojalitetsplikten innebär sammanfattningsvis att kommissionären i alla avseenden ska sätta kommittentens intresse framför sitt eget (se vidare i 4 8 KomL). I 22 KomL anges att kommittenten i tre olika situationer har rätt att avvisa ett avtal som kommittenten ingått. För det första har kommittenten rätt att avvisa avtalet om kommissionären har handlat oredligt mot henne eller honom. För det andra har kommittenten rätt att avvisa avtalet om kommissionären har varit vårdslös när avtalet med tredje man ingicks eller därefter. Emellertid räcker det inte att kommissionären har varit vårdslös; det fordras också att kommittentens intresse har eftersatts väsentligt. Slutligen har kommittenten rätt att avvisa 1 Se Millqvist, Göran, Konkursförvaltares skadeståndsansvar. Anteckningar rörande konkursförvaltares personliga ansvar för konkursboförvaltningen, SvJT 1991 s. 2. 2 Se till exempel NJA II 1914 s. 162, prop. 2008/09:88 s. 22 och 89, och Tiberg, Hugo, och Dotevall, Rolf, Mellanmansrätt, 9 uppl. 1997, s. 93.
RÄTTSFALL [5] 5 avtalet i den situationen att kommissionären har självinträtt utan nödvändigt godkännande. Enligt lagkommentaren till KomL kan oredlighet i detta sammanhang jämföras med oredlighets- och trolöshetsbrotten i 9 och 10 kap. brottsbalken. 3 Kommittenten kan enligt denna punkt avvisa avtalet om kommissionären till exempel har ingått det på sämre än marknadsmässiga villkor i syfte att gynna sig själv eller någon närstående. Vårdslöshetsrekvisitet avser typiskt sett den situationen att kommissionären inte följt kommittentens anvisningar för uppdraget. För rätt till avvisning av avtalet krävs dock att vårdslösheten inneburit att kommittentens intresse väsentligen har eftersatts, och vid den prövningen är det försummelsens ekonomiska verkningar för kommittenten som är av betydelse. KomL innehåller också regler om tredje mans rättigheter på grund av det avtal som ingåtts med kommissionären (24 26 KomL), men det finns inte i lagen uttryckt någon form av lojalitetsplikt i förhållande till tredje man eller den tredje mannens borgenärer. Lojalitetsplikten i relationen kommissionär/tredje man får därför anses vara begränsad till vad som i allmänhet anses gälla mellan parter i kommersiella förhållanden. Detta innebär i korthet att parter i ett avtalsförhållande inte får agera svikligt mot varandra eller i strid med tro och heder (jfr avtalslagens ogiltighetsregler i relevanta delar). Om en kommissionär bryter mot sina skyldigheter enligt KomL och detta innebär skada för kommittenten är kommissionären skadeståndsskyldig gentemot kommittenten (se 43 KomL). 3.4 Avyttring av lös egendom enligt konkurslagen Beträffande försäljning av lös egendom anges i 8 kap. 7 KL följande: Försäljning av lös egendom som inte sker genom fortsättande av gäldenärens rörelse ska ske på auktion eller på annat sätt efter vad förvaltaren anser vara mest fördelaktigt för boet. Om egendom säljs till konkursgäldenären eller någon denne sådan närstående person som anges i 4 kap. 3 ska försäljningen ha föregåtts av ett offentligt anbudsförfarande, om särskilda skäl inte gör det obehövligt. Förvaltaren har alltså en valrätt och kan antingen sälja genom auktion eller under hand, i det senare fallet oftast genom ett offentligt anbudsförfarande. Av bestämmelsen framgår också att ett sådant anbudsförfarande är huvudregeln om försäljning sker till närstående. 3 Johansson, Svante O., Kommissionslagen. En kommentar, 2017, Zeteo 2017-10-27, avsnitt 22.3 Avvisning vid kommissionärens oredlighet, samt prop. 2008/09:88 s. 124.
6[6] RÄTTSFALL Valet av försäljningssätt vilar enbart på kommersiella överväganden, dvs. vilken försäljningsmetod som kan förväntas generera högsta möjliga utfall och därmed största utdelning till borgenärerna. Avsikten är inte att förvaltarens ansvarsposition i övrigt (vare sig skadestånds- eller straffrättsligt) i förhållande till borgenärerna eller tredje man ska påverkas av hur man bjuder ut egen domen. Om konkursboets egendom ska säljas på auktion genom förvaltarens försorg, ska förvaltaren låta kungöra auktionen på det sätt och inom den tid som föreskrivs för kungörande av exekutiv auktion på sådan egendom som det är fråga om. Vid auktionen bjuds egendomen ut till försäljning. En traditionell form av auktion i syfte att nå högsta pris är den som genomförs i närvaro av spekulanterna och där auktionen avslutas med ett klubbslag. Den sedan länge etablerade uppfattningen i den juridiska litteraturen är att ett sådant förfarande, om inte annat framgår av auktionsvillkoren, i regel innebär att säljaren har en fri prövningsrätt och att avtal kommer till stånd i och med klubbslaget. 4 Buden vid en klubbslagsauktion kan då betraktas som anbud i avtalslagens mening. Klubbslaget får karaktären av en accept. Med fri prövningsrätt menas att den som vid auktionen bjuder ut en vara har rätt att fram till klubbslaget avbryta förfarandet eller ändra villkoren för auktionen. 5 Om man jämför med en exekutiv auktion enligt utsökningsbalken ges möjlighet att lämna vissa upplysningar inför auktionen (se 9 kap. 3 utsökningsbalken) rörande t.ex. tvistiga anspråk eller förbehåll om äganderättsanspråk, men i övrigt har kronofogden ingen möjlighet att sälja egendomen till annan än högstbjudande. Det har till exempel påtalats att kronofogden är förhindrad att vägra motta betalning från vinnande anbudsgivare som kan misstänkas härröra från brottslig verksamhet. 6 Kronofogden faller utanför lagstiftningen mot penningtvätt men kan på frivillig basis göra anmälan till Finanspolisen vid betalning av större kontantbelopp. 3.5 Oredlighetsbrottet och undersökningsplikten Som framgår av ovanstående beskrivning är förvaltarens skyldighet att tillvarata borgenärernas kollektiva intresse den centrala komponenten i uppdraget. Detta följer explicit av konkurslagen men får också stöd av KomL och allmänna sysslomannarättsliga principer. Eftersom den skyldigheten står i centrum för upp- 4 Jfr Grönfors, Kurt, och Dotevall, Rolf, Avtalslagen. En kommentar, 5 uppl. 2016, s. 72. 5 Se även NJA 2016 s. 1195. 6 Se Rikskronofogdens yttrande i Nr 1/07/RKF Kronofogdemyndighetens åtgärder mot penningtvätt Dnr 801 29045-07/111, och artikel Dagens Juridik Lucka i lagen när kontanter tvättas vita hos Kronofogden, publicerad 2015-09-16.
RÄTTSFALL [7] 7 draget innebär det också att en medveten eller vårdslös avvikelse från detta åliggande ger en särskilt hög risk för uppkomst av ersättningsansvar för förvaltaren. I det aktuella rättsfallet har K fullföljt sina skyldigheter gentemot borgenärerna genom att i. uppnå högsta möjliga pris, ii. inför att avtalet ingicks informera berörd borgenär och tillsynsmyndigheten om sådana omständigheter som var av betydelse inför försäljningen, iii. informera nämnda intressenter om det avtal som sedermera ingicks med tredje man, och iv. sätta borgenärsintresset framför sitt eget. 3.5.1 Undersökningsplikt avseende köparens ekonomiska ställning? Som redovisats ovan har en förvaltare inte några skyldigheter mot tredje man i ett affärsförhållande utöver de som följer av avtalet dem emellan och den utfyllande lojalitetsplikt som därutöver kan finns mellan kommersiella parter. Lojalitetsplikten som rättslig figur gör sig särskilt starkt gällande i mellanmansförhållanden. 7 Det finns inte något stöd för att uppställa en skyldighet för en förvaltare att, inom ramen för sitt uppdrag, vid en försäljning till tredje man överväga om betalning eller säkerhet kan komma att skada köparen eller dennes borgenärer. Förvaltaren har att utföra sitt uppdrag med iakttagande av primärt konkurslagens bestämmelser. Att uppställa en ordning där en förvaltare vid straffansvar, inför en försäljning, har att pröva om köparens betalning vid tillträdestidpunkten eller senare kan ge upphov till insolvens hos köparen och därmed skada dennes borgenärer framstår inte som en rimlig ordning och står i strid med det allmänna borgenärsintresset. Enligt min mening kan därför någon handlingsplikt för förvaltaren att vidta mer eller mindre noggranna utredningar av en köparens betalningsförmåga inte ställas upp. I sammanhanget kan även nämnas det krav som finns i 7 kap. 8 och 8 kap. 1 KL på en skyndsam avveckling av konkursboet. Det är också mycket vanskligt att belasta förvaltaren med ett utredningsansvar i den specifika situationen där köparen erbjuder ett stort överpris för egendomen i konkursboet. Köparen kan ha rationella skäl till överpriset och även om köparen avhänder sig tillgångar i sin rörelse genom den dåliga affären behöver det i sig inte innebära att det uppkommer fara för obestånd eller att köparen överträder borgenärsskyddsregler enligt aktiebolagslagen. Förvaltaren har inte heller någon möjlighet att självständigt genomföra dylika utredningar utan är helt beroende av de uppgifter som tredje man väljer att lämna. Vid bristande och ofullständiga upplysningar blir i så fall det återstå- 7 Munukka, Jori, Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007, bl.a. s. 518.
8[8] RÄTTSFALL ende valet att avstå från att genomföra försäljningen, men då kan frågan väckas om underlåtenheten att fullfölja affären varit till skada för borgenärerna och därmed skadeståndsgrundande för förvaltaren. 3.5.2 Försäljningsformens betydelse Som angivits ovan bör förvaltarens ansvar vara likvärdigt oavsett form för försäljningen enligt KL. Om vi i det aktuella fallet antar att K istället sålt egendomen till DP genom offentlig auktion är det svårt att finna någon bärande rättslig grund för förvaltaren att neka vinnande bud (oavsett om det framstod som orimligt högt) att genom klubbslaget träffa avtal om försäljning av egendomen. Vid en offentlig auktion genom Kronofogdemyndighetens försorg hade inte heller sådana hänsyn som åtalet vilar på kunnat beaktas vid förrättningen. Det sätt som överprisförsäljningar kan hanteras vid olika typer av försäljningsformer ger således i sig anledning till att inte lägga aktuellt undersökningsansvar på förvaltaren. Om K nekat att ingå avtal med DP hade han därutöver, oavsett försäljningsform, löpt en beaktansvärd risk att ådra sig ett skadeståndsansvar för mellanskillnaden mellan högsta bud och vad egendomen senare skulle ha sålts för. 4. Avslutande kommentarer Rättsfallet väcker framförallt frågan om förvaltaren i vissa situationer kan ha en straffsanktionerad skyldighet att undersöka en köparens solvens inför och efter avtalsslutet. Vid närmare övervägande innebär åklagarens förhållningssätt att en förvaltare framöver i mycket hög utsträckning kommer tvingas att balansera borgenärsintresset med åtföljande skadeståndsansvar mot risken för eget straffansvar i det fall där priset framstår som högt och det på grund av detta eller andra tillkommande omständigheter finns skäl att misstänka att köparen är på obestånd eller riskerar att bli det på grund av köpet. I tingsrättens dom framhålls också att det faktum att DP skulle avhändas tillgångar av betydande värde som en omständighet som pekade i riktning mot att K borde ha insett att det fanns en risk för obestånd hos köparen, men att K med hänsyn till andra tillkommande uppgifter inte kunde avkrävas ytterligare utredningar i frågan. Min uppfattning är att förvaltaren inte alls bör åläggas något undersökningsansvar till skydd för tredje man och/eller dennes borgenärer. Det kan inte ha varit lagstiftarens avsikt att på detta sätt väsentligen försvåra utförandet av den generalexekution som en konkurs innebär till skada för borgenärskollektivet.
RÄTTSFALL [9] 9 Som framhållits ovan så försätter också en sådan undersökningsplikt förvaltaren i en potentiellt mycket komplicerad valsituation, där risken för ett eventuellt straffansvar i stunden ska vägas mot risken för personligt skadeståndsansvar. I det fallet att tredje man aktivt lämnat förvaltaren tillförlitlig information med innebörd att köpet kommer att innebära att bolaget hamnar på obestånd, eller att köpesumman kommer att finansieras på ett sådant sätt att den står i strid med obligationsrättsliga borgenärsskyddsregler, bör dock förvaltaren av naturliga skäl avstå från att genomföra affären. I annat fall främjar ju förvaltaren orätt. I praktiken torde dock detta vara en mycket ovanlig situation, som inte träffar omständigheterna i åtalet mot K. Hans Andersson