DOM. Meddelad i Stockholm. MOTPARTER samtliga medborgare i fd. statsförbundet Serbien och Montenegro

Sida 1 (11) KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Migrationsöverdomstolen Avdelning 6 KLAGANDE Migrationsverket DOM Meddelad i Stockholm MOTPARTER 1. 2. 3. samtliga medborgare i fd. statsförbundet Serbien och Montenegro Ombud och offentligt biträde för 1 3: ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrättens i Skåne län, migrationsdomstolen, dom den 28 november 2006 i mål nr UM 599-06, UM 1030-06 och UM 1031-06, se bilaga (Migrationsverkets ärenden nr ) SAKEN Uppehållstillstånd m.m. MIGRATIONSÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT 1. Migrationsöverdomstolen bifaller överklagandet och fastställer, med upphävande av migrationsdomstolens dom, utom såvitt avser besluten om sekretess och ersättning, Migrationsverkets beslut den 7 februari 2006 med den ändringen att och utvisas. 2. Migrationsöverdomstolen fastställer migrationsdomstolens förordnande om sekretess. 3. Migrationsöverdomstolen fastställer ersättning åt som offentligt biträde med 10 348 kr, varav 7 392 kr för arbete, 886 kr för utlägg och 2 070 kr för mervärdesskatt. Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 2302 Birger Jarls Torg 5 08-700 38 00 08-14 98 89 måndag fredag 103 17 Stockholm 09:00 11:30 12:30-15:00

2 BAKGRUND Familjen ansökte första gången om asyl i Sverige den 31 mars 2002. Migrationsverket beslutade den 10 december 2002 att avslå ansökningarna och att familjen skulle avvisas. Utlänningsnämnden avslog familjens överklagande den 30 oktober 2003. Beslutet om avvisning verkställdes den 27 januari 2005 till Belgrad, Serbien. och ansökte åter om asyl i Sverige den 18 april 2005. kom enligt egen uppgift åter till Sverige den 11 maj 2005 och ansökte om asyl dagen efter. Migrationsverket beslutade den 7 februari 2006 att avslå familjen ansökningar och att familjen skulle avvisas. Familjen överklagade Migrationsverkets beslut och anförde bl.a. som skäl till uppehållstillstånd de uppenbara risker en ny avvisning skulle innebära för hälsa och utveckling. Migrationsdomstolen fann att omständigheterna sammantagna är sådana att skall beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 andra stycket utlänningslagen (2005:716) och att, med hänsyn till principen om familjens enhet, även och skall beviljas uppehållstillstånd. Domstolen biföll därför överklaghandet. YRKANDEN M.M. Migrationsverket överklagar migrationsdomstolens dom och yrkar att Migrationsöverdomstolen fastställer verkets beslut den 7 februari 2006. Till stöd för sin talan anför Migrationsverket i huvudsak följande. har fyllt 14 år. Han har gått i skola i både Serbien och Sverige. Vid det föregående tillfället familjen var i Sverige ansågs han mer anpassad. Han tar till sig föräldrarnas oro och rädsla. Han har fått ett aggressivt beteende, är bråkig, trotsig och slåss. Det framgår att han blivit bestulen i skolan, att han är i konflikt med en skolkamrat och att han själv är mobbad av en landsman från Kosovo. är mycket arg och viftar ofta med sax eller kniv. I journalanteckningar från landstinget i Blekinge finns uppgifter om att skulle må mycket bättre om han slapp förberedelseklassen och bara fick gå i sin klass i skolan på orten där familjen bor. Det har även antecknats att uttalat att han skulle kunna döda sina föräldrar och sig själv om familjen måste

3 återvända till Serbien igen. I hittillsvarande praxis har uppehållstillstånd av humanitära skäl givits personer som haft livshotande psykiskt fysiskt handikapp eller sjukdom. Den vård som kan ges i Sverige skall förväntas leda till en påtaglig och varaktig förbättring av hälsotillståndet eller vara livsnödvändig. Finns lämplig vård i hemlandet är uppehållstillstånd inte motiverat enbart för att den svenska vården är betydligt bättre. I Utlänningsnämndens praxis har hot om självmord inte ansetts lika med livshotande sjukdom. Utöver att hälsotillståndet i princip skall vara livshotande skall beaktas anpassningen till Sverige och svenska förhållanden samt hur situationen är i hemlandet. Av handlingarna framgår att inte mått bra i Serbien. Det framgår även att han har problem med att anpassa sig i Sverige. Migrationsverket har tidigare framhållit att föräldrarna har stort ansvar för sonens utveckling och hälsa. Det innebär klart stora omställningar för ett barn att flyttas fram och tillbaka mellan olika länder, språk och kulturer. Det är framför allt föräldrarna som kan hjälpa sonen att må bättre och ge honom trygghet, oavsett var de befinner sig tillsammans. situation, hälsa och beteende liknar många andra tonåringars i Sverige och i andra länder. Det kan i sig därför inte medföra att uppehållstillstånd medges här i landet. Familjen har inte gjort sannolikt att villkoren för uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 utlänningslagen är uppfyllda. Familjen bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Den 29 mars 2002 kom som nioåring från Serbien till Sverige. Han hade då gått två år i serbisk skola och blivit mobbad av såväl lärare som elever, främst på grund av sin mors kroatiska härkomst och katolska religionstillhörighet. På grund av dels dessa trakasserier, dels att föräldrarna har utsatts för allvarliga övergrepp i hemlandet, sökte familjen en fristad i Sverige. Under sin fem år långa vistelse här har mått dåligt av den långa och ovissa väntan på hur hans framtid skall se ut, men också av sina traumatiserande upplevelser i hemlandet. Även föräldrarnas förtvivlade osäkerhet har påverkat honom. Samtidigt har fått en allt starkare anknytning till Sverige och en allt svagare relation till sitt hemland. Under den drygt två månader långa period som vistades i Serbien i samband med avvisningen från Sverige den 27 januari 2005 placerades han inte i en skolklass med jämnåriga elever i sjunde klass utan erbjöds endast att få börja om tredje klass. Han hade i och för sig bristfälliga kunskaper om det kyrilliska alfabetet och om flera skolämnen i vilka facktermer och

4 läroplaner skiljer sig åt mellan Serbien och Sverige. Eftersom åter blev utsatt för mobbning vägrade han att gå till skolan. Om skulle tvingas återvända till hemlandet skulle det bli stora svårigheter för honom att återanknyta till förhållandena i serbisk skola. För övrigt kan framhållas att de av åberopade uppgifterna om att han utsatts för allvarliga övergrepp av personer inom polisen och/eller säkerhetstjänsten vinner stöd av de uppgifter som i september 2006 lämnats i en rapport från den norska utlänningsförvaltningens fackenhet för landinformation, Landinfo notat. Enligt rapporten förekommer nämligen inom polisen såväl misshandel som fysiska och psykiska trakasserier. Vidare förklaras att det är lite som blivit genomfört av den reform år 2002 då ansvaret för den serbiska säkerhetstjänsten, BIA, formellt fördes över från inrikesdepartementet till regeringen. Med hänsyn särskilt till hälsa och utveckling, hans efter fem år här alltmer starka anknytning till Sverige och samtidigt svagare relation till Serbien, samt de risker för att familjen skall utsättas för fortsatta övergrepp i hemlandet, föreligger sådana ömmande omständigheter att familjen bör beviljas uppehållstillstånd i Sverige. Till styrkande av de åberopade omständigheterna rörande hälsotillstånd och anpassning till Sverige åberopas intyg utfärdat den 25 april 2007 av, auktoriserad socionom och kurator, BUP-familjeverksamheten, intyg den 23 april 2007 av, ordförande i Rödakorskrets, skrivelse från rektorn, samt skrivelse den 28 maj 2007 från innebandytränaren, innebandyklubb. Till styrkande av omständigheterna avseende anpassning till Sverige åberopas intyg utfärdat den 29 maj 2007 av personalchefen Migrationsverket vidhåller sin talan och anför i huvudsak följande. Bestämmelserna om synnerligen ömmande omständigheter är en undantagsregel. I lagkommentaren anges att grund för uppehållstillstånd skall vara av personlig art, såsom livshotande fysisk eller psykisk sjukdom eller synnerligen allvarligt funktionshinder. Vården av sådana tillstånd här i Sverige skall vara livsnödvändig och inte kunna erbjudas i hemlandet och således inte endast vara bättre i Sverige än i hemlandet. Vidare skall sökanden ha anpassat sig till svenska förhållanden under avsevärd vistelsetid i

5 Sverige och fått anknytning hit. Detta innebär bl.a. kunskaper i svenska språket och om det svenska samhället, anpassning till skola, praktikplats/arbete och dylikt. De till kammarrätten inkomna intygen är alla skrivna ur ett allmänt, medmänskligt perspektiv. I intygen framhålls att och föräldrarnas stora oro och psykiska hälsa beror på osäkerheten beträffande uppehållstillståndet. Därutöver har innebandytränaren intygat att har anpassat sig till laget, brinner för innebandy och att klubben satsar på honom. beteende avviker inte i stort från andra tonåringars. Många barn, även i stabila familjer och miljöer, uppvisar i dag oro, ängslan, aggression och längtan efter glädje. Det är inte bara tillvaro som känns otrygg och osäker. Även barn födda och uppväxta i Sverige under rimligt goda förhållanden kan bete och känna sig på motsvarande sätt. Att inför sin son med jämna mellanrum upprepar sitt hot om att begå självmord vid ett eventuellt avslag på ansökan om uppehållstillstånd, ökar naturligtvis otrygghet. Det har inte påståtts eller genom läkarintyg visats att någon i familjen har sådan svår sjukdom eller svårt handikapp som åsyftas i angivet lagrum. I de intyg som inkommit till kammarrätten saknas uttalanden om familjens anpassning till Sverige, bortsett från intyget från innebandyklubb. Migrationsverket anser att synnerligen ömmande omständigheter inte föreligger. Det finns inte heller andra skäl för uppehållstillstånd. Familjen har därefter anfört bl.a. följande. Familjens offentliga biträde intygar i egenskap av advokat att såväl som och har tillgodogjort sig det svenska språket och att de även tycks ha kunskaper om svenska förhållanden i övrigt. Migrationsverket har den 7 juni 2007 utfärdat ett bevis på att undantas från skyldigheten att ha arbetstillstånd. har samma dag träffat anställningsavtal med innebärande en tremånaders provanställning. Båda parterna räknar med att avtalet skall övergå i en fast anställning. Vidare är det sannolikt att inom en snar framtid kommer att behöva genomgå en hjärtoperation. Slutligen åberopar familjen ett intyg utfärdat den 20 augusti 2007 av specialistläkaren vid Thoraxkliniken,. I intyget anges att genomgått operation av kranskärlen med s.k. bypassoperation och att uppföljning har skett.

6 DOMSKÄL Uppehållstillstånd Migrationsöverdomstolen instämmer i migrationsdomstolens och Migrationsverkets bedömning att familjen inte är att betrakta som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt. Vad som anförts i Migrationsöverdomstolen om bl.a. landinformation från den norska utlänningsförvaltningen, föranleder inget annat ställningstagande. Fråga är således om omständigheterna i målet är sådana att familjen beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 utlänningslagen. skall I 5 kap. 6 första stycket utlänningslagen stadgas att om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen skall särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet. Barn får enligt andra stycket samma paragraf beviljas uppehållstillstånd även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att uppehållstillstånd skall beviljas vuxna personer. I förarbetena till bestämmelsen anför regeringen bl.a. följande. Begreppet hälsotillstånd tillåter beaktande av hela hälsoskalan graden av friskhet eller sjukdom samt funktionsförmågan. Eftersom det är en samlad bedömning som skall göras i det enskilda fallet, går det inte att fastlägga när ett visst hälsotillstånd skall leda till uppehållstillstånd. Ett skäl för uppehållstillstånd kan vara att utlänningen har en livshotande fysisk eller psykisk sjukdom eller lider av ett synnerligen allvarligt funktionshinder. I ett sådant fall måste det dock först även ske en prövning av om det är rimligt att vården ges i Sverige (prop. 2004/05:170 s. 280). Vid en bedömning enligt 5 kap. 6 utlänningslagen skall även utlänningens anpassning till Sverige och situationen i hemlandet särskilt beaktas. Det skall vara fråga om en anpassning till svenska förhållanden under en avsevärd laglig vistelsetid. För att sådan anknytning skall kunna beaktas krävs emellertid att tidsutdräkten har berott på omständigheter utanför utlänningens kontroll. Anpassning under tid som utlänningen

7 hållit sig undan myndigheterna eller på annat sätt fördröjt handläggningen, t.ex. genom att undanhålla uppgifter eller handlingar, skall därför inte beaktas. Det väsentliga är vilken anknytning vederbörande har fått till Sverige och tiden för vistelsen kan inte ensamt vara avgörande vid tillståndsprövningen. Med situationen i hemlandet avses bl.a. vederbörandes anknytning till detta land. En samlad bedömning skall göras i det enskilda fallet (prop. 2004/05:170 s. 280 f.). I a. prop. s. 281 f., yttras bl.a. följande vad avser synnerligen ömmande omständigheter såvitt avser barn: Även när det gäller barn aktualiseras tillämpningen av denna bestämmelse endast om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund. I bestämmelsen fastslås att omständigheter i ett barns ärende inte behöver ha samma allvar och tyngd som krävs för att vuxna personer skall kunna få uppehållstillstånd. Barns skäl skall prövas särskilt och inte enbart som en del av föräldrarnas ärenden. Bestämmelsen innebär t.ex. att när det gäller sjukdom behöver det inte vara fråga om en livshotande sjukdom för att uppehållstillstånd skall kunna beviljas ett barn med vårdbehov. Faktorer som barnets framtida utveckling och livskvalitet skall här vägas in liksom vårdmöjligheterna i hemlandet och de ekonomiska åtaganden som kan bli följden om ett uppehållstillstånd beviljas. Det är naturligt att ett barn i många avseenden snabbare anpassar sig till nya förhållanden, men ett barns anpassning till svenska förhållanden kan inte ensamt tillmätas avgörande betydelse. En samlad bedömning måste alltid göras. Vid denna bedömning kan dock styrkan i de sammantagna skälen vara något lägre för att uppehållstillstånd skall kunna beviljas ett barn än för vuxna. Vid införandet av portalparagrafen om hänsynen till barnets bästa uttalade sig regeringen om vissa avvägningsfrågor beträffande barn (prop. 1996/97:25). Där konstaterades att principen om barnets bästa i många ärenden får anses tala för att medge bosättning i Sverige, dels i fråga om barn som kommer hit från krigshärjade länder och dels i fråga om barn som lider av sjukdomar eller handikapp som inte kan behandlas i hemlandet. Regeringen tog dock avstånd från den etnocentriska syn som innebär att barn närmast regelmässigt skulle anses ha det bäst i Sverige, oavsett språklig, kulturell och nationell bakgrund och tillhörighet. Att ett barn som följt med sina föräldrar till Sverige även följer med föräldrarna när de måste återvända till hemlandet kunde alltså inte i sig anses som negativt för barnet, och förhållandet som sådant kan enligt regeringens uttalanden inte tillmätas större betydelse som grund för permanent uppehållstillstånd. Regeringen fann alltså att det inte kan sägas att det generellt skulle allvarligt skada ett barn i dess psykosociala utveckling att följa med sina föräldrar till ett annat land, i all synnerhet då det rör sig om hemlandet. Detta anses enligt samma uttalande vara fallet även för barn som vistats i Sverige under den betydande men dock begränsade tid som ett slutgiltigt avgörande av ansökan om uppehållstillstånd kan kräva under normala förhållanden (prop. 1996/97:25 s. 249). Denna bestämmelse är inte avsedd att ändra dessa ställningstaganden. Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning. Redan av ordalydelsen i 5 kap. 6 utlänningslagen framgår att tillståndsgrunden synnerligen ömmande omständigheter är av undantagskaraktär. Att lagstiftaren valt rekvisitet synnerligen visar att bestämmelsen skall tillämpas restriktivt. Vid en prövning enligt

8 lagrummet skall det ske en sammanvägd bedömning av omständigheterna. Det krävs att dessa är sådana att utlänningens sammanvägda situation framstår som synnerligen ömmande. Av lagtexten framgår att omständigheter rörande utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt skall beaktas. Migrationsöverdomstolen har därför att först bedöma dessa omständigheter (jfr. MIG 2007:15). Det är den enskilde som har att visa att förutsättningarna för uppehållstillstånd är uppfyllda. Eftersom målet rör två vuxna personer och ett barn är kriterierna för vad som kan anses som synnerligen ömmande omständigheter inte desamma för alla familjemedlemmarna. Omständigheter i ett barns ärende behöver inte ha samma allvar och tyngd som krävs för att vuxna personer skall kunna få uppehållstillstånd. Barns skäl skall prövas särskilt och inte enbart som en del av föräldrarnas ärenden (prop. 2004/05:170 s. 281). Vad gäller frågan om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter avseende och gör Migrationsöverdomstolen följande bedömning. För att ett uppehållstillstånd skall kunna beviljas vuxna personer av enbart medicinska skäl enligt 5 kap. 6 utlänningslagen skall hälsotillståndet vara synnerligen allvarligt, vilket också måste vara tillfredsställande dokumenterat genom läkarintyg (jfr. MIG 2007:15). har gett in ett läkarintyg utfärdat den 20 augusti 2007 av specialistläkaren vid Thoraxkliniken,. I intyget anges att genomgått operation av kranskärlen med s.k. bypassoperation och att uppföljning har skett. Den ingivna dokumentationen styrker inte att hälsotillstånd är av sådan allvarlig karaktär att det finns behov av att gå vidare och pröva om det är rimligt att vård ges i Sverige. Utredningen i målet visar inte att eller hälsotillstånd är sådant att det i sig utgör grund för uppehållstillstånd. När det gäller och anpassning till Sverige konstaterar Migrationsöverdomstolen att de har kommit att vistas i Sverige under sammanlagt fem års tid. Familjen ansökte om asyl i Sverige första gången den 31 mars 2002.

9 Migrationsverket beslutade dock redan den 10 december 2002 att avslå ansökningarna och att familjen skulle avvisas. Utlänningsnämnden avslog familjens överklagande den 30 oktober 2003. Efter att beslutet om avvisning verkställdes den 27 januari 2005 återvände familjen till Sverige efter några månader och ansökte om asyl på nytt. Att familjen kommit att vistas under relativt lång tid i Sverige kan således inte ha berott på omständigheter utanför familjens kontroll. Även med beaktande av övriga förhållanden, såsom att enligt ingivet intyg har en provanställning, kan makarna och inte anses ha anpassat sig till Sverige på sådant sätt att deras anpassning i sig utgör grund för att bevilja dem uppehållstillstånd. Utrymmet för att bevilja uppehållstillstånd till vuxna personer enbart på grund av att de kan tillgodoräkna sig lång vistelsetid är dessutom, med hänsyn till lagtextens restriktiva utformning, närmast obefintligt (jfr. MIG 2007:15). Det är heller inte visat att och situation i hemlandet är sådan att grund för uppehållstillstånd föreligger med stöd av 5 kap. 6 utlänningslagen. Fråga är därefter om det föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter såvitt avser som kan föranleda att uppehållstillstånd skall beviljas. Vid denna bedömningen skall, eftersom är ett barn, även principen i 1 kap. 10 utlänningslagen om barnets bästa beaktas vilket innebär att Migrationsöverdomstolen har att ta ställning till om ett återvändande till hemlandet kan antas utgöra en risk för hälsa eller utveckling och om han kan antas få bestående skada i sin psykosociala utveckling. När det gäller barns hälsotillstånd behöver det inte vara fråga om någon livshotande sjukdom för att uppehållstillstånd skall ges endast på grund av medicinska skäl. Då grunden synnerligen ömmande omständigheter är tillämplig endast i undantagsfall måste det emellertid, enligt Migrationsöverdomstolens uppfattning, vara fråga om ett mera allvarligt hälsotillstånd för vilket barnet inte kan erhålla adekvat vård i hemlandet. Utredningen i målet får anses visa att är stressad och orolig inför sig egen och sin familjs situation. Migrationsöverdomstolen konstaterar att asylprocessen i sig är sådan att det inte är ovanligt att barn i motsvarande situation som inte mår bra. Enbart detta förhållande kan därför inte läggas till grund för

10 att bevilja uppehållstillstånd. Några läkarintyg beträffande har inte givits in i målet. Dokumentationen i denna del består istället av skrivelser från rektor, Röda korset, tränare och kurator och utgör enligt Migarationsöverdomstolens mening inte en sådan medicinsk utredning som krävs för att ett påstående om ohälsa skall kunna godtas. Utredningen i målet visar sålunda inte att hälsotillstånd är sådant att hans framtida utveckling på ett avgörande sätt skulle äventyras genom att han tillsammans med sina föräldrar återvänder till hemlandet. Med beaktande härav föreligger inte grund för att bevilja uppehållstillstånd på grund av medicinska skäl. Migrationsöverdomstolen har härefter att ta ställning till om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter på grund av anpassning eller anknytning till Sverige. Av handlingarna i målet framgår bl.a. att vistats relativt lång tid i Sverige och att han går i skola här samt att han är medlem i en innebandyklubb. Att och hans föräldrar kommit att vistas under relativt lång tid i Sverige kan, såsom ovan anförts, huvudsakligen inte ha berott på omständigheter utanför familjens kontroll. Trots detta har sedan han senast reste in i Sverige i april 2005 vistats här under två år och fyra månader. Utredningen ger dock inte stöd för att har anpassat sig till svenska förhållanden på sådant sätt att grund för uppehållstillstånd föreligger av detta skäl. Vad avser situation i hemlandet har bl.a. anförts att han i skolan utsatts för mobbing av såväl elever som lärare och att han vid ett återvändande till hemlandet inte kommer att få gå i samma klass som sina jämnåriga. Dessa förhållanden kan emellertid inte anses utgöra sådana synnerligen ömmande omständigheter som erfordras för att uppehållstillstånd skall kunna beviljas. Migrationsöverdomstolen finner att inte heller de sammantagna omständigheterna i målet medför att det föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter som erfordras för att skall kunna medges uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 utlänningslagen. Migrationsöverdomstolen har härvid funnit att det inte är oförenligt med bästa att han tillsammans med sina föräldrar återvänder till hemlandet.

11 Av det anförda framgår således att det inte finns någon åberopad enskild omständighet som är tillräcklig för att, eller skall kunna beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 utlänningslagen. Inte heller vid en samlad bedömning av omständigheterna för familjen i dess helhet där särskilt, respektive hälsotillstånd, vistelsetid i Sverige, anpassning till det svenska samhället och situation i f.d. statsförbundet Serbien och Montenegro har beaktats kan uppehållstillstånd beviljas med stöd av denna bestämmelse. Överklagandet skall därmed bifallas och Migrationsverkets beslut fastställas med den ändringen att, och, med stöd av 8 kap. 5 och 7 utlänningslagen, skall utvisas i stället för avvisas. Ersättning till offentligt biträde har yrkat ersättning för 9,5 timmars arbete. Med hänsyn till uppdragets art och omfattning får han anses skäligen tillgodosedd med ersättning motsvarande 7 timmars arbete. Domen får inte överklagas (16 kap. 9 tredje stycket utlänningslagen). lagman kammarrättsråd adjungerad ledamot referent föredragande