Avdelning 2 DOM Meddelad i Göteborg Sida 1 (8) KLAGANDE Malmö kommun 205 80 Malmö MOTPART AA Ombud: Advokat Carolina Gustavsson Landahl Advokatbyrå AB Box 19143 104 32 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 17 maj 2017 i mål nr 3817-16, se bilaga A SAKEN Laglighetsprövning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och fastställer tekniska nämndens beslut. YRKANDEN M.M. Malmö kommun yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och anför följande. Det ställs inga krav på att en verkställighet ovillkorligen, och i alla lägen, helt måste återgå. Det är här fråga om en sådan undantagsituation där återgångsförfarandet skulle medföra så omfattande ekonomiska förluster för kommunen att det skulle te sig orimligt att uppehålla ett krav på återgång. Dok.Id 416215 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 1531 Stora Nygatan 21 031-732 74 00 031-732 76 00 måndag fredag 401 50 Göteborg E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se 08:00 16:00
DOM Sida 2 Nämndbeslutet föregicks av noggrann utredning och saklig prövning av förutsättningarna för alternativa sätt att rätta verkställigheten samt i vilken utsträckning det var möjligt. Avtalet med Clear Channel Sverige AB (Clear Channel) var och är civilrättsligt bindande för kommunen. Någon hävningsgrund har inte varit tillämplig och Clear Channel har förklarat sig inte vara villigt att medverka till en frivillig avveckling. Kommunen kunde därför endast ta sig ur avtalet genom ogrundad hävning, vilket medför en reell risk för att kommunen måste betala fullt skadestånd. Ett sådant skadestånd skulle uppgå till betydande belopp då avtalet möjliggör för Clear Channel att sälja reklam och generera vinst. Om ett fel saknat betydelse för ärendets utgång behöver beslutet inte upphävas, vilket framgår av 10 kap. 9 kommunallagen (1991:900), förkortad KL. Detsamma gäller om beslutet kommit att förlora sin betydelse till följd av senare inträffade förhållanden. Beslutet som den dåvarande gatudirektören fattade upphävdes dock av förvaltningsrätten på grund av en formell brist som saknade betydelse för ärendets utgång. Beslutet var enbart ett resultat av en dokumentation av en process styrd av det underlag som annonserats ut. Innehållet i beslutet var riktigt och hade varit detsamma om en annan delegat hade skrivit på. Beslutet återrapporterades till tekniska nämnden som behandlade anmälan den 25 augusti 2015 utan att några reservationer framfördes mot det. Det kan därför inte anses rimligt att kommunen ska vidta så ingripande åtgärder som en ogrundad hävning för med sig. Vidare har tekniska nämnden den 22 augusti 2017 beslutat att godkänna av förra gatudirektören vidtagen åtgärd att gå vidare till slutförhandling för att teckna avtal rörande hyrcykelsystemet. Den formella bristen är därmed läkt. AA anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Rättelse enligt 10 kap. 15 KL ska ske så snabbt som möjligt även om det kan vara förenat med kostnader. Det är inte visat att det rör sig om en sådan
DOM Sida 3 undantagssituation där en återgång skulle medföra så omfattande ekonomiska förluster för kommunen att det skulle te sig orimligt att upprätthålla kravet på återgång. Kommunen har enbart frågat sin avtalspart Clear Channel hur den uppkomna situationen ska lösas och fått svaret att man inte vill häva avtalet. Det kan inte anses vara tillräckliga åtgärder för att konstatera att det inte är möjligt att vidta rättelse. Det finns inte bevis för att kommunen kommer att ådra sig ett skadeståndsansvar gentemot Clear Channel. Att Clear Channel skulle kunna ha ett krav om kommunen hade vidtagit rättelse är dock inget hinder för att vidta rättelse utan snarare en konsekvens som en kommun som har gjort fel får ta. Kommunen har vidare inte haft någon hävningsklausul för det fall att överklagande skulle ske. En sådan hävningsklausul är vanlig i denna typ av avtal. Kommunen hade lätt kunnat ta sig ur avtalet billigare än i dag genom att ha en avtalsklausul som medförde hävning i den uppkomna situationen. Det finns en skyldighet för kommunen att vidta rättelse samt att bära stora ekonomiska kostnader till följd av det. Att Malmöborna får stå utan hyrcykelsystem är något som de får acceptera när deras kommun gjort fel. Det är kommunen som har verkställt avtalet på egen risk och som därför också får stå risken för att behöva betala skadestånd. Genom att besluta att rättelse inte ska ske bryter kommunen mot KL. Kommunen kringgår medvetet lagstiftningen och förbiser en lagakraftvunnen dom. Kommunens påstående om att beslutet upphävdes på grund av en formell brist som saknat betydelse för ärendets utgång är felaktig. Förvaltningsrätten upphävde tilldelningsbeslutet, och då är det inte ett fel som saknat betydelse. Det innebär att 10 kap. 9 KL inte kan åberopas i målet då denna bestämmelse inte tar sikte på beslutet att inte vidta rättelse utan på det upphävda beslutet. Riktigheten att i efterhand kunna godkänna ett sedan ett och ett halvt år av förvaltningsrätten upphävt beslut ifrågasätts
DOM Sida 4 starkt. Beslutet den 22 augusti 2017 kan inte påverka utgången i målet och är dessutom föremål för laglighetsprövning. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Vad målet gäller Gatudirektören i Malmö fattade den 18 juni 2015 tilldelningsbeslut avseende en tjänstekoncession för ett hyrcykelsystem. Tilldelningsbeslutet upphävdes av förvaltningsrätten under 2016. Därefter beslutade tekniska nämnden att inte vidta rättelse. Det beslutet upphävdes av förvaltningsrätten genom den nu överklagade domen med motiveringen att beslutet strider mot 10 kap. 15 KL. Den fråga som kammarrätten ska ta ställning till är om beslutet att inte vidta rättelse strider mot 10 kap. 15 KL eller någon annan författningsbestämmelse på grund av de omständigheter som AA har hänvisat till i förvaltningsrätten inom överklagandetiden. Strider tekniska nämndens beslut mot 10 kap. 15 KL? Om ett beslut har upphävts genom ett avgörande som har vunnit laga kraft och om beslutet redan har verkställts, gäller enligt 10 kap. 15 KL att det organ som har fattat beslutet ska se till att verkställigheten rättas i den utsträckning som det är möjligt. En likalydande bestämmelse finns numera i 13 kap. 15 i den nya kommunallagen (2017:725). Av förarbetena till bestämmelsen om rättelse framgår att det ankommer på kommunen att med till buds stående medel bringa verkställigheten att återgå. I förarbetena sägs att den omständigheten att ett återgångsförfarande är förenat med kostnader och förluster i princip inte försvagar kravet på återgångsåtgärder, men att kommunen för att minska eventuella
DOM Sida 5 förluster bör ha en viss frihet att välja metod och tidsplan för återgång. Det sägs även att det undantagsvis kan förekomma situationer där ett återgångsförfarande skulle medföra så omfattande förluster att det skulle te sig orimligt att uppehålla kravet på återgång (se prop. 1975/76:187 s. 559). Mot bakgrund av det återgivna förarbetsuttalandet måste enligt kammarrättens bedömning lagtextens uttryck rättas i den utsträckning som det är möjligt förstås så att frågan om vilka rättelseåtgärder som ska vidtas ska avgöras efter en rimlighetsbedömning. Vid den bedömningen ska kostnaderna för rättelsen beaktas. Förarbetsuttalandet talar också för att kommunen bör ha en viss frihet att själv avgöra vilka åtgärder som är rimliga att vidta. Vid rimlighetsbedömningen måste kostnaderna för rättelse vägas mot det fel som lett till att beslutet har blivit upphävt. I fall då ett beslut blivit upphävt på grund av att det innebär att kommunen överskridit gränserna för den kommunala kompetensen eller beslutets materiella innehåll är felaktigt på något annat sätt kan det vara rimligt att kommunen vidtar även kostsamma åtgärder för att åstadkomma rättelse. Däremot kan höga kostnader ibland utgöra ett godtagbart skäl att avstå från en tänkbar rättelseåtgärd när ett beslut har blivit upphävt enbart på grund av ett formellt fel. Vid rimlighetsbedömningen måste enligt kammarrättens mening även beaktas vilka enskilda intressen som står emot kommunens allmänna intresse av att begränsa kostnaderna för en rättelse. När en enskild kommunmedlems eller en grupp av kommunmedlemmars intresse står emot kommunens allmänna intresse, bör högre krav ställas på kommunen att vidta rättelseåtgärder även om det medför kostnader. I en situation där ingen enskild kommunmedlems intresse direkt berörs bör kravet på rättelseåtgärder sättas något lägre, vilket innebär att kommunen ges ett
DOM Sida 6 något större utrymme att själv avgöra om kostnaderna för en rättelseåtgärd står i rimlig proportion till det fel som lett till att det ursprungliga beslutet upphävdes. När det gäller frågan om tekniska nämndens beslut strider mot 10 kap. 15 KL gör kammarrätten följande bedömning. Det alternativ för rättelse som aktualiserats i det här målet är att kommunen skulle få avtalet med Clear Channel att upphöra. När gatudirektörens beslut upphävdes var avtalet civilrättsligt giltigt. Den omständigheten att gatudirektörens tilldelningsbeslut hade upphävts efter laglighetsprövning är enligt avtalet inte en giltig grund för kommunen att häva avtalet. Det är mot den bakgrunden sannolikt att det skulle föra med sig betydande kostnader för kommunen att få avtalet att upphöra, oavsett om det skulle ske genom en ensidig hävning från kommunens sida eller genom en överenskommelse med Clear Channel. Gatudirektörens beslut upphävdes inte på grund av att det överskred den kommunala kompetensen eller att beslutets materiella innehåll var oriktigt på något annat sätt, utan på grund av att gatudirektören inte var behörig att fatta beslutet. Det har inte heller kommit fram något som tyder på att frågan om vilken leverantör som skulle tilldelas tjänstekoncessionen skulle ha avgjorts på något annat sätt om beslutet hade fattats av det behöriga organet. Inte heller har det kommit fram att någon enskild kommunmedlems eller grupp av kommunmedlemmars intressen lider skada på grund av att kommunen inte vidtar några åtgärder för att få verkställigheten av det upphävda beslutet att återgå. De kostnader som ett frånträdande av avtalet med Clear Channel skulle föra med sig för kommunen utgör därför ett godtagbart skäl för att inte vidta sådana åtgärder.
DOM Sida 7 Några andra rättelseåtgärder har inte aktualiserats i målet. Kammarrätten drar därför slutsatsen att tekniska nämndens beslut inte strider mot 10 kap. 15 KL. Strider beslutet mot någon annan författningsbestämmelse? AA anförde i sitt överklagande till förvaltningsrätten även andra omständigheter. Hans argumentation kan sammanfattas på följande sätt. Enligt AA agerar inte kommunen likadant i liknande situationer. Efter att förvaltningsrätten hade ingripit mot en upphandling av parkeringsövervakning beslutade kommunen att avbryta upphandlingen. I upphandlingen av hyrcykelsystemet väljer kommunen i stället att inte agera. Kommunen agerar alltså olika trots att domstol i båda fallen har uttalat att handläggningen inte skett på rätt sätt. Eftersom gatudirektörens tilldelningsbeslut har upphävts innebär tekniska nämndens beslut att fullfölja avtalet med Clear Channel enligt AA en otillåten direktupphandling. Beslutet strider mot lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. AA anser vidare att avtalet med Clear Channel strider mot lagen (1957:259) om rätt för kommun att ta ut avgift för vissa upplåtelser av offentlig plats, m.m. och mot kommunfullmäktiges taxa för upplåtelse av plats för reklam. Kammarrätten gör i dessa delar följande bedömning. En kommun ska enligt 2 kap. 2 KL behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat. Vad AA anför om kommunens beslut i ärendet om upphandling av parkeringsövervakning innebär inte att kommunen har diskriminerat någon kommunmedlem genom tekniska nämndens beslut att inte vidta rättelse. Det beslutet innebär inte heller att offentlig plats upplåts för reklam. Vid tiden för tekniska nämndens beslut
DOM Sida 8 hade kommunen redan ingått avtalet med Clear Channel. Nämndens beslut att inte vidta rättelse kan därför inte betraktas som ett tilldelningsbeslut eller något annat beslut inom ramen för ett upphandlingsförfarande. Nämndens beslut strider således inte mot KL:s bestämmelse om likabehandling, någon bestämmelse i lagen om rätt för kommun att ta ut avgift för vissa upplåtelser av offentlig plats, m.m., någon bestämmelse i lagen om offentlig upphandling eller någon annan författningsbestämmelse. Sammanfattande slutsats Tekniska nämndens beslut strider inte mot lag eller annan författning. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och tekniska nämndens beslut fastställas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Åsa Ståhl Ewa Mårdberg Axel Hanson referent /Ulrika Matsson De särskilda ledamöterna Göran Hegen och Jan Persson har deltagit i avgörandet.